Decisión nº S3-04-383 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 6 de Diciembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 06 de Diciembre de 2004

Años: 194º y 145º

ASUNTO: KP01-R-2004-000354

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2003-001295

PONENTE: DRA. P.F.D.G.

Partes:

Recurrentes: Abg. P.T.D.S. y P.R.G.

Acusados: F.M.V. y S.M.P..

Fiscalía: Sexta del Ministerio Público del Estado Lara

Delitos: Robo Agravado en grado de Frustración, Lesiones Personales Graves y Uso Indebido de Arma de Fuego.

Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Mixto Sexto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Leila-Ly Ziccarelli De Figarelli en fecha 16 de Julio de 2004, donde se CONDENO al ciudadano F.L.M.V., a cumplir la pena de ocho años de presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal, por los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración, Lesiones Graves y Uso Indebido de Arma de Fuego y al ciudadano S.M.P. a seis años de presidio más las accesorias del artículo 13 del Código Penal Venezolano, por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustrado.

Esta Corte pasa a conocer el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por los defensores Privados abogados P.R.G. y P.T.D.S., de los ciudadanos F.M. y S.M.P., en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 6, a cargo de la Dra. Leila-Ly Ziccarelli De Figarelli en fecha 16 de Julio de 2004, donde se CONDENO al ciudadano F.L.M.V., a cumplir la pena de ocho años de presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal, por los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración, Lesiones Graves y Uso Indebido de Arma de Fuego y al ciudadano S.M.P. a seis años de presidio más las accesorias del artículo 13 del Código Penal Venezolano, por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustrado.

Recibidas las actuaciones en fecha 31 de Agosto de 2004, esta Corte les dio entrada y designó Ponente al Dr. A.A.M., quien para ese momento se encontraba como Juez Suplente del Dr. J.J.G..

En fecha 23 de Septiembre de 2004, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y se fijó Audiencia Oral para el día 30 de Septiembre de 2004, a fin de debatir los fundamentos del recurso conforme lo establece el artículo 456 ibídem.

Es en fecha 30 de Noviembre de 2004, luego de haberse diferido en varias oportunidades la audiencia fijada en la presente causa que es realizada la misma de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, al constituirse la Corte de Apelaciones con la Dra. D.M.M.V., como Juez Presidente, el Dr. L.L.A., Juez Titular y la Dra. P.F.d.G., Ponente en la presente causa, quien suscribe el presente fallo de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, el presente caso se inicia en fecha 02 de Agosto de 2003, por escrito de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara, donde notifica al Tribunal de Control las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los ciudadanos F.M.V. y S.M.P., solicitando Audiencia de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego. (F.4)

Corre inserto al folio once (11), Audiencia donde se decreta con lugar la continuación de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario y la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos F.L.M. y S.M.P..

A partir del folio (01), riela acusación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Lara en contra de los ciudadanos F.L.M.V. y S.M.P., por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, para el ciudadano S.M.P. y Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego para el ciudadano F.L.M..

En fecha 28 de Octubre de 2004, se celebró Audiencia Preliminar, en el cual se Admitió Totalmente la Acusación, interpuesta por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Lara y ordenó la Apertura del Juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos F.M.V. y S.M.P., por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego. Asimismo, admitió los medios de prueba ofrecidos. (F. 110 y Siguientes)

A partir del día 15 de Junio de 2004, se da inicio al Juicio Oral y Público, el cual consta a partir del folio 477.

Al folio 478 riela exposición Fiscal, donde presenta acusación contra los acusados de autos por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego para el ciudadano F.M. y Homicidio Intencional en grado de Frustración para el ciudadano S.M..

Al folio 480, imponen a los acusados de autos del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los mismos manifestaron su deseo de declarar, realizando ambos su declaración.

Consta al folio 505 del presente asunto lo siguiente:

…La Fiscal solicitó el derecho de palabra, indicó que haría uso de la facultad de hacer cambio en la calificación jurídica, conforme al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que durante el debate han surgido circunstancias nuevas, procedió a cambiar la calificación jurídica por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 80 del Código Penal contra S.M., Y de los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, el delito de Lesiones Graves, previsto y sancionado en el artículo 417 eisdem y Uso Indebido de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 282 ibídem…

Riela desde el folio 512 y siguientes, continuación del Juicio Oral y Público en fecha 28 de Junio de 2004, donde al folio 513 la Juez Presidente hizo un breve resumen de los actos procesales celebrados en la audiencia anterior y se le concedió inmediatamente la palabra a la defensa.

A partir del folio 567 corre continuación del Juicio Oral y Público donde el Tribunal Mixto de Juicio Nº 06, unánimemente encuentra culpable al ciudadano F.M.V. por los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, Lesiones Graves y Uso Indebido de Arma de Fuego, condenándolo a cumplir la pena de ocho años de Presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal. Y en relación al ciudadano S.M.P., lo encuentra culpable por la comisión del delito de Robo Agravado Frustrado, por lo que lo condena a cumplir la pena de seis años de presidio, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal.

Al folio 579 se encuentra Publicación de fecha 30 de Julio de 2004, del Texto Integro de la Sentencia Definitiva, dictada en fecha 16 de Julio de 2004.

Entre las Circunstancias de Hecho que el Tribunal estima Acreditadas, corre inserto al folio 592 lo siguiente:

…1.- Que en fecha 01 de agosto del año 2003, en la Avenida P.L.T. de la Ciudad de Barquisimeto, estado Lara, en un horario comprendido entre las 10:00 y las 10:30 horas de la noche, un (sic) persona de oficio vigilante privado, destacado en la Panadería La Nova Avenida 89, resultó herida en el brazo izquierda, por arma de fuego.

2.- Que tres funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, advertidos por la comunidad sobre unas personas que huían en veloz carrera, le dieron captura a un sujeto portando arma de fuego tipo escopeta recortada, que iba corriendo y al que se le dio la voz de alto, en la calle 50 y a otro sujeto en la carrera 19 con 48 y 49 de la ciudad de Barquisimeto, quien también portaba arma de fuego tipo pistola.

3.- Que el arma de fuego tipo escopeta recortada marca Canaima resultó ser la que utilizaba el vigilante herido en sus labores rutinarias y el arma de fuego tipo pastoral era el arma de reglamento del ciudadano que la portaba.

4. Que la persona que portaba la escopeta resultó ser S.M.P. y la que portaba el arma de reglamento F.M. VELIZ…

Consta asimismo, los fundamentos de hecho y de derecho a partir del folio 594 de los cuales el Tribunal Mixto Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria.

La defensa Privada en fecha 13 de Agosto de 2004, interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la que se condenó a los ciudadanos F.M.V. y S.M.P., a cumplir la pena de ocho años de presidio y seis años de presidio, respectivamente.

En el escrito presentado por la Defensa Privada consta como Primer Motivo, (f. 631), lo siguiente:

“… Como podemos observar de la decisión parcialmente transcrita, se incurre en el vicio de INMOTIVACION, cuando la recurrida se limita a analizar deposiciones de testigos y no expone LAS RAZONES que lleva a los juzgadores a tener por acreditado los hechos que constituye LOS ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO, es decir, los que demuestran la perpetración del hecho, de la participación del agente y de la relación de causalidad existente entre uno y otro. En nuestro caso, la recurrida adolece de la explicación obligatoria de las razones que determinan la participación de mis defendidos en el hecho que el Tribunal estima acreditado y en consecuencia, la sentencia que hoy recurrimos no cumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa Privada esgrime como Segundo Motivo, (F.636):

… de lo anteriormente expuesto, concluimos, que los ciudadanos juzgadores VIOLARON LA LEY AL INOBSERVAR y aceptar que la vindicta pública en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la norma, se limitara UNICAMENTE A CAMBIAR LA CALIFICACION JURIDICA, si (sic) pedirle que aclarar cual era el hecho o circunstancia nueva QUE NO HAYA MENCIONADO CON ANTERIORIDAD EN SU ACUSACION admitida previamente por un Tribunal de Control. Igualmente APLICARON INOBSERVARON lo previsto en la norma procesal bajo estudio, al no RECIBIRLES NUEVA DECLARACION A LOS ACUSADOS, pues no bastaba con imponerles del precepto constitucional y suspender la audiencia, lo que configura una violación al debido proceso y el derecho a la defensa. Y por último FALTARON A LA NORMA, al no poderse determinar los nuevos hecho o nuevas circunstancias, que NUNCA QUEDARON COMPRENDIDAS EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO.

Y por último, como Tercer Motivo, explana la defensa lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de ley por inobservancia del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta superior instancia para decidir observa:

Con base al contenido de las actas procesales, así como los alegatos del recurrente en el acto de la Audiencia oral y de la revisión de la sentencia que se recurre, observa esta Corte de Apelaciones, que como primera denuncia el recurrente alega la falta de motivación de la sentencia, con infracción de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al no evidenciarse claramente de la misma los hechos que el Tribunal estima acreditados.

Quedando claramente establecido para esta Corte, que la presente causa se inicia en fecha 2-8-03 al ser presentados los acusados por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de frustración y uso indebido de Arma de Fuego, delitos por los cuales fue dictado en fecha 4-11-03 por el Tribunal Octavo de Control Auto de Apertura a Juicio, en contra de los ya identificados acusados.

El día 15 de Junio de 2004 el Tribunal Sexto de Primera Instancia constituido con Escabinos, apertura el Juicio Oral y Público, en el que la Fiscal del Ministerio Público ratifica acusación por la comisión de los delitos ya establecidos en el escrito acusatorio y en el Auto de Apertura a Juicio (Homicidio Intencional en grado de frustración y Uso indebido de arma de fuego) previstos en los artículos 407 y 282 en relación con el artículo 80 todos del Código Penal (f.478) sobre tales hechos los acusados declararon en el transcurso del debate (f. 480 y 482).

Acordada la recepción de pruebas, se interrumpe el Juicio y se ordena su continuación para el día 21 de Junio de 2004 una vez, oídas, las testimoniales de testigos presentados por las partes, la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó un cambio de calificación de los hechos, constando en acta “...por el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, contra el acusado S.M., y de los delitos de Robo Agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, el delito de Lesiones Graves, previsto y sancionado en el artículo 417 ejusdem y Uso Indebido de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 282 ibídem...”

En virtud del cambio de calificación fiscal, aceptado por el Tribunal, los acusados fueron impuestos del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, fijada como nueva oportunidad para continuar el Juicio el día 28 de Junio de 2004 cuando se reanuda el mismo, observando esta Corte que no consta ni en el acta del debate, ni en la sentencia recurrida, que los acusados hubiesen sido impuestos de los hechos por los cuales se les imputa la nueva calificación fiscal, tampoco se desprende de las actas, que se les hubiese oído su declaración sobre los hechos, o en todo caso, el derecho de no hacerlo de conformidad con lo establecido en el ya citado ordinal 5º del Artículo 49 de la Constitución. acogerse al Precepto Constitucional.

En ese orden de ideas establece el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal:

...Después de las exposiciones de las partes, el Juez presidente recibirá las declaración al imputado con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal, en ese orden. El imputado podrá abstenerse de declarar total o parcialmente...

Vistas las Actas Procesales, que conforman el presente asunto y la decisión recurrida, no es posible determinar, en qué consisten en definitiva, los hechos por los cuales se juzgó y condenó a los acusados, cuál fue el objeto del robo, y en qué momento los acusados fueron impuestos de los nuevos hechos, por los que en definitiva fueron condenados. Al respecto ha sentenciado la Sala Penal y Constitucional en reiteradas oportunidades, que el derecho o Garantía Constitucional, contenida en el ordinal 5º del artículo 49 de la carta magna, no es una mera formalidad, sino que constituye una verdadera garantía procesal, por lo que una vez impuesto el acusado del mismo con todas las formalidades de ley, y habiéndole el Juez impuesto de los hechos, que se le acusa, debe constar claramente la voluntad inequívoca del mismo, de acogerse o no a dicha garantía procesal, pues su inobservancia constituye una verdadera violación al derecho a al defensa, ya que a tenor de lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye en un deber insoslayable para el juzgador, de obligatorio cumplimiento, el imponer en forma clara y con palabras sencilla, al acusado el hecho que se le atribuye, y si como en el presente caso, los nuevos hechos, o la nueva calificación es anunciada en el transcurso de la audiencia, deberá el Juez velar por el cumplimiento de tal garantía, justo en el momento en que se produce la nueva imputación fiscal. Todo ello, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, dentro del proceso. Con una mayor obligación o celo, en el caso que no ocupa, cuando después de incoado el Juicio y avanzado el proceso, en la etapa probatoria, el Ministerio Público anuncia un cambio de calificación, sin que conste, ni en la Sentencia ni en el Acta del debate las razones que motivaron tal cambio, lo que constituye no sólo una violación de garantía constitucional, suficiente por si sola para enervar el acto recurrido, sino que tal como acertadamente lo expusiera el recurrente en el primer motivo de la denuncia, se incurre en manifiesta inmotivación de la sentencia, al no establecerse las razones por las cuales se dieron por acreditados los nuevos hechos que dieron lugar al cambio de calificación fiscal, conformándose así la infracción prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se establece.

Ahora bien en cuanto a la enervación de las decisiones judiciales, establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, como principio fundamental del debido proceso:

...que no podrán ser apreciadas para fundamentar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con observancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...

En el mismo orden de ideas, el artículo 191 de la misma Ley adjetiva dispone que serán consideradas nulidades absolutas entre otras aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Siendo que las omisiones establecidas en esta decisión no son de manera alguna susceptibles de ser convalidadas o subsanadas, por tratarse de infracciones graves al derecho a la defensa y a formas sustanciales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal hace anulable la sentencia dictada por el Juez Presidente, constituido en Tribunal de Escabinos y procedente la realización de un nuevo juicio por Tribunal distinto, Así se declara.

Ahora bien en cuanto a la segunda denuncia, observa esta corte de apelaciones que al recurrente establecer que los juzgadores permitieron al Fiscal del Ministerio Público el cambio de calificación , no hace otra cosa que plantear la infracción de la violación al derecho a la defensa, lo que ha quedado subsumido en el análisis ya hecho, resultando inoficioso, declarada como ha sido la nulidad de la Sentencia recurrida, entrar a pronunciarse sobre la misma, lo mismo procede para el tercer motivo y así se establece.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley actuando de conformidad con lo previsto en los ordinales 1º y 3º del artículo 452 en concordancia con el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal ANULA la Sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido con Escabinos en la que condenó a los acusados F.M. y S.P., plenamente identificados en autos, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de frustración, Lesiones Personales Graves y Uso indebido de Armas de Fuego y, ordena la realización de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto, por haberse violentado la norma contenida en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución en su oportunidad legal.

Publíquese y Regístrese. Cúmplase.

Dada firmada sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 06 días del mes de Diciembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194º y 145º.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Juez Profesional,

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. D.M.M.V.

El Juez Titular, La Jueza Profesional (S),

Dr. L.L.A.D.. P.F.d.G.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. P.R.C.

ASUNTO: KP01-R-2004-000354

PFG/Nohelia