Decisión nº OP01-R-2010-000274 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 27 de Marzo de 2012

En fecha ocho (08) de Diciembre del año dos mil diez (2010), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

….Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000274, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4564, de fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez (2010)), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), por las Abogadas V.B.O. Y M.E.G., en su carácter de Defensoras Privadas, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra del imputado C.A.R.L., contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente. Y.C.M..….

En fecha trece (13) de Diciembre del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veinte (20) de Diciembre del año dos mil diez (2010), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente:

…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000274, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), por las Abogadas V.B.O. Y M.E.G., en su carácter de Defensoras Privadas, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra del imputado C.A.R.L., contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente.….

Omissis…

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000274, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, los recurrentes en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

…. El auto interlocutorio cuya impugnación se solicita fue dictado el jueves 4 de noviembre de 2010, por el Tribunal de control Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, el cual aun no ha sido notificado, sin embargo el viernes 5 de noviembre de 2010, al defensa del imputado C.A.R.L., al momento de verificar el acto fijado para ese día 5 de noviembre de 2010, revisó el asunto y se informó que efectivamente el Tribunal Primero de Control dictó pronunciamiento a solicitud de la defensa, a resolver la petición de control judicial sobre la Prueba Anticipada, el reconocimiento en rueda de individuos y la extracción de apéndices pilosos en el cuerpo de imputado, tomando efectivamente nota manuscrita del mismo para los fines de la apelación….

.… No cabe duda, que el Juez director del proceso durante la fase preparatoria es controlador del respeto de las garantías mínimas reconocidas al imputado, y que antes de autorizar una diligencia de investigación, debe materializar efectivamente ese control previo a autorizar la actividad investigadora del Ministerio Público que de alguna forma limeta esas garantías, como es este caso …

… El auto interlocutorio, establece que la prueba anticipada fue admitida durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación realizada el 17 de octubre de 2010, tal como según el Tribunal, se desprende del punto cuarto de la resolución judicial cónsona con el acta de presentación de la misma fecha, cuando afirma que sólo estaba sujeta a que el Ministerio Público consignara las direcciones e identidad de los testigos para fijar la celebración de la misma, y que la única vía para su refutación por parte de la defensa, era la apelación de la audiencia de presentación, lo cual, no realizaron las partes interesadas, en este caso la defensa.…

…. El juez dentro del texto del corto pronunciamiento jamás admitió la prueba anticipada, como lo señala en el auto de fecha 4 de noviembre de 2010, sino que establece un pronunciamiento a futuro cuando textualmente afirma: se proveerá en su debida oportunidad sobre la fecha, sin previa admisión de modo alguno, sobre su anticipo.…

…. De considerarse cierta, dicha admisión como argumento del auto impugnado, tal afirmación viola flagrantemente el derecho del imputado de acceder, de ser público y de conocer los nombres de los testigos sobre los cuales, declararán en su contra o a favor, según sea el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional en relación con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las actas de investigación solo están reservada para terceros, pero no al imputado y a su defensa, quien en igual de condiciones de las demás partes incluyen a la víctima tienen el derecho de informes sobre las diligencias de investigación que realizará el Ministerio Público….

…. Es decir, el Juez según su propio criterio jurídico plasmado en el auto de fecha 4 de noviembre de 2010, admitió testimonio anticipado de personas desconocidas, de lo cual se desprende que no controló los medios de convicción, materializándose con ello la violación de garantías y principios constitucionales tal como se le exige su función primordial desarrollada en el artículo 282 alegado, en consonancia con las orientaciones de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ….

…. Siendo derecho fundamental del imputado y de su defensa, conocer si está o no, cabalmente cumplido este requisito que afecta el principio de

legalidad procesal, tal como lo dispone el artículo 49.6 de la Constitución, en armonía con el desarrollo que exige la legalidad de la prueba anticipada contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal ….

…. La ausencia de las formalidades esenciales no verificadas para ordenar su celebración, la convierte en una prueba ilícita, la cual será usada en forma definitiva en el juicio, produciendo el gravamen irreparable de riesgo de una condena….

…. Ambas posturas la del Fiscal al solicitar la prueba, y la del Juzgador expresada en la decisión del 4 de noviembre de 2010, no cumplen con las exigencias prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, no basta con alegarlo, pues la Fiscal del Ministerio Público, indica la ponderación de las circunstancias existentes en el presente hecho, y eso no es el requisito previsto en el artículo 307 citado….

…. Nosotros defensores del imputado arriba identificado, solicitamos respetuosamente a la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decrete vía apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

1) DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN DE AUTO, Y EN CONSECUENCIA REVOQUE EL AUTO DE FECHA 4 DE NOVIEMBRE DE 2010, DICTADO POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO C.A.R.L.

2) SOLICITO LA ACUMULACIÓN DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 2010, EJERCIDA POR ESTA DEFENSA, POR GUARDAR CONEXIÓN CON EL OBJETO DE LA APELACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA UNIDAD DEL PROCESO…. Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil diez (2010), emplaza a la Abogada C.H.P., en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha cuatro (04) de Noviembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…efectivamente en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil diez (2010), dentro de la dispositiva en su numeral Cuarto, expresó que sería proveídas las pruebas solicitadas por el Ministerio Público, conforme a los fundamentos de la Audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez sean completados los nombres o datos correspondientes reservas de Ley a los fines de efectuar o tomar las mías, más aun tomó este Juzgador la decisión cuando en el presente caso, existe el peligro de obstaculización en el p.p. que se instaura, siendo uno de los supuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la exposición de la Representación Fiscal.

En tal sentido una vez, fundamentada en audiencia, la correspondiente solicitud de prueba anticipada, y efectivamente la Representante Fiscal haber consignado lo solicitado por el tribunal en la Audiencia de presentación, en cuanto a los datos para hacer efectiva la correspondiente Prueba Anticipada, este Tribunal, tal como lo establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admisible la solicitud fiscal, convocó a todas las partes, con el derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código Adjetivo Penal, por lo que mal podría este Juzgador tomar un fallo distinto al dictado en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil diez (2010), por ser esta solicitud contrario imperio; ante esta situación lo único posible sería que las partes interesadas, hubieran apelado de la solicitud y confirmación de la realización de la prueba anticipada acordada en la Audiencia de presentación circunstancia esta que no operó por ninguna de las partes en el p.p., pruebas anticipadas que fueron acordadas conforme al Código Orgánico Procesal Penal no pudiendo este Juzgador, como ya se indicó, establecer un fallo distinto o contrario imperio.

Cabe destacar, que la recolección de apéndices pilosos de los imputados por parte de expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a solicitud del Ministerio Público, quien aprovecha el traslado a la sede del tribunal, tal como lo indicó en su escrito a los fines de la celeridad procesal que el caso requiere, es un acto propio del Ministerio Público, que hace en su investigación y que no corresponde a este Juzgador decidir sobre una prueba que no fue utilizada como anticipada por ante este Juzgador y que no es la oportunidad para apreciarla, conforme a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal..… “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho V.B.O. y M.E.G., en su condición de Defensoras Privadas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.563 y 90.694 respectivamente, en representación del Ciudadano C.A.R.L. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Se desprende del escrito recursivo lo siguiente:

.… No cabe duda, que el Juez director del proceso durante la fase preparatoria es controlador del respeto de las garantías mínimas reconocidas al imputado, y que antes de autorizar una diligencia de investigación, debe materializar efectivamente ese control previo a autorizar la actividad investigadora del Ministerio Público que de alguna forma limeta esas garantías, como es este caso …

… El auto interlocutorio, establece que la prueba anticipada fue admitida durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación realizada el 17 de octubre de 2010, tal como según el Tribunal, se desprende del punto cuarto de la resolución judicial cónsona con el acta de presentación de la misma fecha, cuando afirma que sólo estaba sujeta a que el Ministerio Público consignara las direcciones e identidad de los testigos para fijar la celebración de la misma, y que la única vía para su refutación por parte de la defensa, era la apelación de la audiencia de presentación, lo cual, no realizaron las partes interesadas, en este caso la defensa.…

Aunado a lo señalado, observa la Sala que las Abogadas V.B.O. Y M.E.G.F., defensora de confianza del imputado C.A.R.L., asienta en su escrito de acción recursiva, que se amparan en el Artículo 447 ordinal 5 de Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, no menciona, aclara o explica, cuándo una decisión causa o genera “gravamen irreparable”.

De igual manera, la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de revocatoria de auto, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal y en la cual solicita:

(…)

3) DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN DE AUTO, Y EN CONSECUENCIA REVOQUE EL AUTO DE FECHA 4 DE NOVIEMBRE DE 2010, DICTADO POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO C.A.R.L...

Por ello, las resoluciones o decisiones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias, en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

No obstante, esta duda, es aclarada por el doctrinario E.V., en el libro: “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América”, Ediciones De p.B.A., 1988, explicando: “…que se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129)

En el presente caso, la existencia de gravamen irreparable alegada por las defensoras recurrentes, radica en que “…el objeto de la apelación por cuanto están referidas a la orden de celebrar una prueba ilícita que causa anticipadamente un gravamen irreparable al imputado siendo real la materialización del daño y presente que no puede ser reparable durante el transcurso del proceso de celebrarse la misma …”; situación jurídica creada por el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que acordó la práctica de prueba anticipada de víctimas y testigos, así como el reconocimiento en rueda de individuos.

El Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, a que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por R.E.N.O. (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales.

Ahora bien, tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

El Control Judicial consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, establece:

…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado, ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizado a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con el auto dictado por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Por lo tanto, no le asiste la razón a las apelantes de autos, basado en las consideraciones precedentes, aunado al hecho cierto, que no le es dable al Juez en funciones de Control, valorar y apreciar pruebas, dado que tales tareas le corresponde al Juez de mérito o de Enjuicimiento en el debate oral y público y bajo las normas del contradictorio, debido a que el Juez de Control inclusive en la Audiencia Preliminar no puede invadir funciones de Juzgamiento, toda vez, que el Juzgado de Control en este sistema acusatorio penal, solamente puede conocer sobre lo que le es indicado en los preceptos adjetivos, consagrado en la Ley Procesal Penal, anteriormente comentados.

Igualmente ha podido verificar ésta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, en fecha 01 de Diciembre de 2010, fue presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este Estado, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción acto conclusivo (ACUSACIÓN); por tal causa lo que motivó que se dictará el auto de fecha 04 de Noviembre del 2010 de acuerdo al criterio que ha manejado esta instancia en cuanto a la vocación utilitaria del Recurso de Apelación en este caso en concreto, carecería de utilidad la revocación del auto recurrido.

Al respecto es importante criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia referido a la vocación práctica y utilitaria del Recurso de casación, en la cual se destaca que el recurso de casación no tiene vocación meramente teórica o formal sino práctica y utilitaria. Razón por la cual ratifica el auto recurrido. Por lo que, con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Órgano Colegiado, debe declarar Sin Lugar el presente recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: