Decisión nº 221 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 12 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 12 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-000731

ASUNTO : NP01-R-2010-000024

PONENTE : M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de las presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 02 de Febrero del 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia), en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2010-000731, seguido a los Ciudadanos: E.J.R.B., J.D.V.J.R. y un adolescente de quién se omite su identidad, Titulares de las Cédulas de Identidad N° V-20.310.608 y V-22.616.027; en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo pautado en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano E.J.R.B. por ser presuntamente responsable del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en consecuencia se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas, Asimismo se acuerda la Aprehensión en FLAGRANCIA y que el presente Proceso sea ventilado acorde a las pautas del Procedimiento ORDINARIO. Se ordenó la L.S. restricciones del ciudadano J.D.V.R., en virtud que de las actuaciones no se desprende elemento alguno que lo vinculen con el hecho punible.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal Tercero de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 02 de Febrero de 2010, los Ciudadanos abogados Y.F., A.E.R. y D.M., Defensores Privados del Imputado E.J.R.B., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-02-2010 se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 01-03-2010, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, admitiéndose en fecha 03-03-2010, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que::

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al cuatro (04) de la presente incidencia, los abogados Y.F., A.E.R. y D.M., ampliamente identificado en autos en su carácter de defensor, expresó los siguientes alegatos:

…Quien suscriben, A.E.R.T.. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.366. Titular de la cédula le identidad: N° 8.851.199. Y.M.F. MAI7A. inscrito en el Inpreabogado bajo el No 88.144, titular de la cédula de Identidad- N: 11.448.669, y el abogado: MALAGA DANIEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 101.337, titular de la cédula de identidad: N° 9.280.108, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores, ante Usted con el debido respeto, ocurridos a los f.d.A.d.A. que dicto privativa de libertad; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que esa mediad acordada de esa manera le causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal APELAMOS del auto de fecha 02 de Febrero 2010; en los términos siguientes:

DE LA APELACIÓN

Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinal 4.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen:

Artículo 447: Decisiones Recurribles. "Son recurribles ante La Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

Artículo 448: Interposición, "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundamentado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días (...)".

Es por nosotros los operadores de justicia conocido, que ha sido ampliamente discutido y sustentado en varias decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la facultad dada al justiciable de recurrir e impugnar dictámenes ( autos) los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia cuando la resolución judicial cause ..........siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna pasamos a continuación a señalar el punto que fundamenta el presente Recurso de Apelación.

PUNTO DE FONDO

DEL PUNTO POR LO QUE SE RECURRE

Ciudadanas Juezas de la Alza.C.E. fecha 02-02-2010, se celebró la audiencia de presentación del imputado: E.J.R.B., por ante el respetable Tribunal Tercero de Control de Guardia, encontrándose debidamente asistido por los Defensores Privados: Abogados: A.E.R.T., Y.M.F. y MAITA, MALAGA DANIE; y donde el Ministerio Público entre otros pedimentos solicitó le fuera decretada al mismo:" Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad", de conformidad con lo establecido en los artículos 256, del Código Orgánico Procesal Penal; emitiendo el respectivo pronunciamiento que hoy se recurre:

PRIMERO: En la oportunidad de presentación de los imputados en el acta que contiene el desarrollo de esta audiencia, se observa lo siguiente: copio textualmente “se le cede la palabra a la fiscal del Ministerio Publico, expone el Ministerio Público, una vez Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial solicitando se siga el proceso conforme a las reglas del proceso ordinaria conforme al articulo 375 en su aparte final, solicitando una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Mas adelante interviene el juez, lo cual copio textualmente:

SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPUSO: Oída las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este tribunal, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa ce libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cual es el delito de DISTRIBUCUIÓN ILCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES. PREVISTO V SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS

Mas adelante el ciudadano juez, declara, La cual copiamos textualmente así: es por eso que El Tribunal considero que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público era improcedente entre otros planteamientos por lo siguiente:

En virtud de lo concordante y verosímiles que resultan la detalladas actuaciones, este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la Aprehensión en Flagrancia del imputado E.J.R.B., en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN iLCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES. PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,…

Y es en esta dispositiva que el Juez expone copiado textualmente asi: de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se decreta en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a tenor de lo pautado en los artículos 250 y 251 Ordinales 3 y 5 del Código orgánico procesal Penal.

SEGUNDO: Se desestima el pedimento formulado por el órgano fiscal atinente tanto a la calificación jurídica del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como a la aplicación al imputado de una Medida Cautelar Sustitutiva: así como tan bien a la referida a la revocatoria de las medidas Cautelares Sustitutivas que le fueron aplicadas en su oportunidad al imputado por los referidos Órganos Jurisdiccionales, por cuanto no es competencia de este Órgano Judicial emitir pronunciamiento respecto a dicha revocatoria.

Es por esto que el ciudadano juez, al momento de tomar su decisión, respectos a los pedimentos hechos por el Ministerio Publico, en cuanto a la calificación jurídica del hecho imputable, era Posesión, pero el ciudadano Juez, determinó que el delito era distribución de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, en cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley orgánica. En cuanto a este punto, la defensa considera que en esta, oportunidad procesal, el ciudadano juez, no tiene facultad, para variar la calificación Jurídica, que ha señalo el Ministerio Publico, en su exposición, lo cual contactamos, en el Capitulo III. DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN LOS ARTÍCULOS: Desde 250 AL 264.

En el p.P.V., es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión.

De modo que es la propia Ley la que establece, la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello es menester que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 del ejusdem, sean insuficientes para garantizar que el proceso se hará en presencia del justiciable, garantizando de esta manera el proceso judicial conforme lo previsto en el artículo 13 ejusdem

En por lo establecido en la norma, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad esta contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal mas severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 ejusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización. En tal sentido tenemos que el ordinal 1° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Articulo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

De las actas se desprende que el Ministerio Público imputo el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en virtud del tipo de sustancia que incauta el organismo policial, así como del peso bruto que la misma arroja según el acta de aseguramiento de sustancias que riela en autos, que en su conjunto....evidentemente por su reciente data, no encuentra prescrito, que merece pena privativa de libertad cuya precalificación inicial es la de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, delito este previsto y sancionado en el artículo 34 de la LOCTISEP;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

En relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa ía defensa que esa: ACTA POLICIAL, folio 02, y 03, DE FECHA 02-02-2010, suscrita por los funcionarios actuantes en la detención adscritos a la policía del Estado Monagas, quienes dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión del imputado de autos. No se observa que no se realizo en presencia de ningún testigo

Corre inserto en los folios dos (02), de presunta Droga denominada Marihuana, Con un peso bruto aproximado de Siete (7) gramo trescientos (300) décimas de gramos (7,300grs.), incautadas al ciudadano E.J.R.B..

Analizadas los hechos anteriormente descritos, se observa que los funcionarios de la Policía, actuaron en virtud de la actitud sospechosa asumida por el imputado E.J.R.B.. Visto igualmente que en el presente asunto hacen falta diligencias de investigación a los fines de ahondar sobre la presunta participación del ciudadano en los hechos precalificados por el Ministerio Público y visto que el representante fiscal ha solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que le hacen falta diligencias de investigación, es por lo que este Tribunal decreta de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 en concordancia con los Artículos 280 y 283, del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el procedimiento Ordinario.

En cuanto, al ciudadano juez negar, la solicitud de una medida cautelar, solicitada planteada por el ministerio publico, en dicho acto considera la defensa que el ciudadano juez tío acordó lo solicitado por el ministerio publico y a su vez una medida privativa de libertad es totalmente contraria a derecho, en efecto nuestro legislador, en el articulo 250 del C.O.P.P, norma que regula la conducta del juez, en el acto de presentación del imputado, es muy claro cuando ordena que el juez de control, podrá decretar, una medida privativa de libertad, una y exclusivamente, cuando el Ministerio Publico lo solicite, el caso que nos ocupa, el ministerio público, no solicitó medida privativa de libertad, por lo que de mases ciudadano juez, no puede dictar privativa, que no ha sido solicitada y contraviniendo a la norma al fiscal del Ministerio Público, lo establecido en esta norma, hubo una violación de la señalada norma.

En consecuencia se puede observar que en*dicha acta policial se deja constancia del referido ciudadano y la incautación de la presunta droga- denominada marihuana, más sin embargo en dichas actas los funcionarios no dejaron constancia de la presencia de testigos presénciales durante el procedimiento, ni en las actuaciones consta acta de entrevista alguna. Consta al folio 02, acta de aseguramiento de droga, de fecha 02-02-2010, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado

PETITORIO

Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 eiusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada por el tribunal 3 de Control de guardia que acordó la privativa de libertad. Se fija el domicilio procesal en Avenida Juncal Edificio el centro piso 1 oficina 0,l Maturín Estado Monagas…

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 09 de Septiembre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamiento:

“…En el día de hoy, MARTES DOS (02) DE FEBRERO DEL AÑO 2010, siendo las 02:40 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en la Sala de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía 1° del Ministerio Público de este Estado, y realizado el Traslado de los ciudadanos J.D.V.J.R. y E.J.R.B., desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal 6° del Ministerio Público ABG. SOLY ROMERO, los ciudadanos J.D.V.J.R. y E.J.R.B. y los Defensores privados ABG. Y.F., ABG. D.M. y A.E.R.. Seguidamente se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal 6° del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, Imputándolo por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DESUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y psicotrópicas. Culminada la exposición la ciudadana Juez, le informó a los ciudadanos J.D.V.J.R. y E.J.R.B., los hechos atribuidos por el Ministerio Público y los impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que ésta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogar al imputado de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo J.D.V.J.R., Venezolano, de 27 años de edad, Estado Civil: Soltero, de profesión u oficio obrero, natural de la Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 03-07-1982, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.616.027, Teléfono: NO POSEE, domiciliado en: calle principal la cruz, barrio el maco, sector , casa S/N, en el primer callejón al lado del simoncito B.Z.. ? EL SEGUNDO IMPUTADO CONTESTO: “Me llamo E.J.R.B., Venezolano, de 20 años de edad, Estado Civil: Soltero, de profesión u oficio obrero, natural de la Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 14-09-1989, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.310.608, Teléfono: 0291-6514665, domiciliado en: La cruz callejón el maco, sector 1 , casa S/N, en el primer callejón al lado del simoncito B.Z.. SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: el primero E.J.R.B., quien manifestó que deseaba declarar: dejándose constancia que desalojo la sala el imputado J.J., iniciando la declaración de la forma siguiente: como a las cinco de la tarde estaba por las adyacencia del club gallístico con dos muchachos mas, cuando pasaron tres motorizados de la policía del estado, nos dieron la voz de alto, nos revisaron y no nos encontraron nada de repente sale un funcionario detrás de un kiosco donde venden empanadas con un pote con una presunta droga, que dicha droga dice que fue de uno, hay dos testigos que estaban presente cuando nos detuvieron y saben como fueron los hechos, ellos se llaman NATACHA y TIBISAY, no se cuales son los apellidos la conozco de vista porque venden cd en ese sector, frente donde sucedieron los hechos, es todo. Seguidamente se deja constancia que la fiscal no interroga al imputado, continuamente se le cede la palabra la que la defensa privada A.R., interroga al imputado ¿ Diga usted, cuando lo detienen ellos llamaron a personas para que estuvieran presente en la revisión corporal que le iban a realizar? Respondió: No, hubo nadie. Otra ¿Diga quienes estaban cerca del momento de la detención? Respondió: las personas más cercanas e.N. y la señora Tibisay. Otra ¿Diga usted, ellos después que lo detuvieron primero los revisaron y después le dijeron que iban hacer la revisión? Respondió: dos funcionarios nos revisaron y detrás del kiosco salio un funcionario con el pote quien dijo que esa droga era de nosotros. Cesaron. Se deja constancia que el imputado J.D.V.J. regreso a sala, manifestando su deseo de no querer declarar. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Publico, expone: el Ministerio Publico, una vez verificadas las actas que conforman el presente asunto, solicito en este acto la libertad inmediata del ciudadano J.D.V.J. en virtud de no estar llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico procesal Penal y en cuanto al ciudadano E.J.R.B. se le imputa el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Especial, solicitando se siga el proceso conforme a las reglas del proceso ordinaria conforme al articulo 373 en su aparte final, solicitando una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y siendo que el mismo tiene dos causas penales de deferentes delitos, es por lo que solicito se le revoque la medida cautelares impuestas, si así a bien lo tiene el tribunal, asimismo solicito se autorice el tramite correspondiente a los fines de efectuar la destrucción de la droga incautada y el dinero sea puesto a la orden de la ONA, es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, ABG. A.R., quien expone: revisadas como han sido las actuaciones esta defensa considera que hubo una violación flagrante a la detención de estos ciudadanos ya que los funcionarios los detienen faltando los dos testigos que esta establecido en el Código orgánico procesal penal en el articulo 205 que el registro de las personas para que tenga veracidad tiene que estar dos testigos civilmente hábil, el ciudadano Bonafina me manifiesta que una vez que ellos están parados llegan los funcionarios policiales le hacen su revisión corporal no encontrándole nada luego vienen un policía con un pote señalando que esa droga le pertenecía al ciudadano Bonafina en una sentencia la 140 del Dr. Cabeza establece que un procedimiento de detención no solo con la sospecha o la actitud sospechosa que determinaron los funcionaros son elementos de convicción para que un acta policial pueda tener validez legal en cuanto a una detención de persona es por esto que solicito la nulidad absoluta de esta acta ya que esta defensa considera improcedente esa detención faltando los testigos, si bien es cierto que el tiene dos causas que se esta presentando no es por eso que la policía y la ciudadana fiscal vaya a quitarle la solicitud de la medida porque todavía no ha sido probado su participación en este delito, es por esto solicito al tribunal su libertad inmediata en cuanto a este procedente, de no considerarlo este tribunal su libertad inmediata una medida cautelar Sustitutiva de acuerdo al 256 del Código orgánico procesal penal en cualquier ordinal que considere este tribunal, de todas formas tengo dos nombres que llegaron a mi oficina quienes manifiestan que ese procedimiento no se realizo como tenia que ser la ciudadana E.R. cedula 4.372.634, teléfono 0416-8913456, domiciliada dirección Vía principal de la cruz , al lado del abasto 2000, y la ciudadana N.A.F., cedula 20.284.221, teléfono 0426-4974035, domiciliada en la Vía principal de la cruz , al otro lado del abasto 2000, asimismo hago mención que el ciudadano trabaja en una cooperativa de la alcaldía de mantenimiento como obrero y si bien es cierto que ese dinero que cargaba encima es parte del producto de su trabajo, quiero hacer mención que no existe peligro de fuga ya que tiene su residencia fija, tiene su sitio de trabajo, solicito copias certificadas de las actuaciones, es todo.” SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPUSO: Oída las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este tribunal, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible cometido en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cual es el delito de DISTRIBUCUIÓN ILCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CATIDADES MENORES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 31 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tomando como punto de referencia las circunstancias en que fue hallada la droga en poder del imputado E.R.B., la cuales se detallan en el acta policial cursante a los folios 02 y 03, respectivamente, en la cual los funcionarios aprehensores indican que le fue hallada en sus partes intimas en el interior de un embase de color blanco, conformado por seis envoltorios confeccionados en bolsas plásticas de color verde los cuales contenían en su interior restos de la droga denominada marihuana; asimismo 01 envoltorio pequeño confeccionado en papel de color marrón y un envoltorio de tamaño regular, confeccionado en bolsas plástica de color negro y amarillo, ambos contentivos en su interior de la droga denominada marihuana, incautándosele igualmente en su poder la cantidad de 40 bolívares en efectivo, sustancia esta que al practicársele la respectiva experticia botánica cuyo texto riela al folio 23 arrojo como resultado que se trataba efectivamente de la droga denominada Canabis sativa, comúnmente conocida como marihuana con un peso neto de 7 gramos con 300 miligramos, circunstancias estas que al criterio de este juzgador el imputado la tenia dispuesta para su distribución. Aunado a los indicados elementos de convicción, tenemos lo que se desprende de las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas cursantes a los folios 8 y 9 respectivamente, en la cual se describen el embase en cuyo interior fueron hallados los envoltorios contentivos de la descrita sustancia; así como la cantidad de dinero incautadas en poder del imputado E.R.B.; de igual forma adminiculado con lo anterior hallamos el acta de inicio de la investigación cursante al folio 14 expedida por la Fiscalía 6° del Ministerio publico de esta circunscripción Judicial una vez que obtuvo conocimiento bajo examen; el acta contentiva de la inspección técnica N° 0518-10 , cursante al folio 20 realizada en el lugar donde se produce la aprehensión del imputado en poder de la descrita sustancia y de la cantidad de dinero anteriormente señalada; del memorando cursante al folio 21 de cuyo contenido se desprende la conducta predelictual del imputado E.R.B., y del contenido del acta contentiva de la experticia de reconocimiento legal cursante al folio 22 y su vuelto, practicada a la cantidad de dinero que fue incautada conjuntamente con la droga anteriormente descrita en poder del prenombrado imputado. En virtud de lo concordante y verosímiles que resultan la detalladas actuaciones, este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la Aprehensión en Flagrancia del imputado E.J.R.B., en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL TERCER APARTE DEL ARTICULO 31 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se decreta en su contra MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a tenor de lo pautado en los artículos 250 y 251 Ordinales 3 y 5 del Código orgánico procesal Penal, al presumirse peligro de fuga por la magnitud del daño que causa este tipo de delito, el cual es considerado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia delito de lesa humanidad, por estar estrechamente vinculado con el delito de trafico de droga por ende, se encuentra excluido de todo tipo de beneficio que propenda a su impunidad, incluyendo las medidas Cautelares Sustitutiva de al privación preventiva de Libertad, y por la conducta predelictual del imputado determinada en el memorando cursante al folio 21 de las presentes actuaciones, la cual es equivalente a los asuntos penales signados con los números NP01-P-2009-0024390 Y NP01-P-2009-005495, que se le siguen por ante los tribunales segundo de Control y Quinto en Funciones de Control de esta dependencia Judicial, por la presunta comisión de los delitos de Robo de Vehiculo y Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando además como fundamento de dicha medida lo pautado en el primer aparte del articulo 256 del citado Código adjetivo Penal. SEGUNDO: Se ordena la reclusión del imputado en las Instalaciones del Internado Judicial de Monagas, donde quedara a la orden del tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por ser este tribunal a quien le correspondió previa designación el conocimiento del presente asunto. TERCERO: Se ordena la continuación del proceso por las Reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En virtud del fallo que antecede, se desestima el pedimento formulado por la defensa, respecto a la nulidad de las actuaciones invocando para ello la presencia de dos testigos para el momento en que los funcionarios aprehensores llevan a cabo la incautación de la descrita sustancia y consecuencialmente la aprehensión del prenombrado imputado, toda vez, que de una simple lectura realizado al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el legislador no exige como requisito la presencia de testigos; asimismo se desestima el pedimento relacionado con la libertad inmediata y la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutiva contenidas en el articulo 256 Ejusdem; no obstante a ello expídasele las copias solicitadas por la defensa y al Ministerio Publico.. QUINTO: Se ordena la L.S.R. del ciudadano J.D.V.J.R., en virtud que de las actuaciones no se desprende elemento alguno que lo vinculen con el hecho punible que se le atribuye al imputado E.R.B., observando este tribunal que no obstante practicársele la respectiva revisión corporal y no hallarse en su poder ningún elemento de interés criminalistico, sin embargo los funcionarios actuantes practican de forma arbitraria su detención, razón por la cual se Ordena remitir copias certificadas del presente asunto al fiscalía Superior del Ministerio Publico a los fines de que procedan a informar a la fiscalía Décima primera del Ministerio publico de esta misma Circunscripción Judicial respecto a las actuación de los funcionarios que llevaron a cabo la aprehensión del referido ciudadano. SEXTO: Se desestima el pedimento formulado por el órgano fiscal atinente tanto a la calificación jurídica del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como a la aplicación al imputado de una Medida Cautelar Sustitutiva; así como tan bien a la referida a la revocatoria de las medidas Cautelares Sustitutivas que le fueron aplicadas en su oportunidad al imputado por los referidos Órganos Jurisdiccionales, por cuanto no es competencia de este Órgano Judicial emitir pronunciamiento respecto a dicha revocatoria. SEPTIMO: Se ordena la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, se ordena colocar a disposición de la Ofician nacional Anti Droga el dinero incautado al imputado para el momento en que se produce su aprehensión, a los fines previsto en el segundo aparte del articulo 209 Ejsudem. OCTAVO: Ofíciese a los Tribunales Segundo y Quinto en Funciones de Control, respectivamente sobre lo aquí decidido. Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase. Seguidamente se le cedió la palabra al imputado presente, quienes manifestaron: “Nos damos por notificado de la decisión que se nos acaban de leer y nos comprometemos a cumplir con la medida de presentación impuesta, es todo”. Se da por concluido el presente acto, siendo las 05:30 horas de la tarde. Terminó, se leyó y conforme firman…”

III

MOTIVA DE LA ALZADA:

Para establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

1. Que en la audiencia de presentación de imputados, lo cual consta del acta que recogió la referida audiencia, el Ministerio Público solicitó entre otras cosas la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad para el ciudadano E.J.R.B., a quién le imputó el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; no obstante todo esto, al momento de intervenir el juez consideró que el delito acreditado como flagrante era el de distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a pesar de esto, al momento de intervenir el juez consideró que el delito acreditado como flagrante era el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto en el 3° aparte del artículo 34 de la Ley Especial de droga; considerando por ello improcedente la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar decretó la medida de privación de libertad, razón por la cual considera la defensa que el ciudadano juez, no tiene facultad, para variar la calificación Jurídica, que señaló el Ministerio Público, lo que se desprende del Capítulo III del COPP, siendo la aplicación de una medida privativa de libertad contraria a derecho que el artículo 250 del COPP, norma que regula la conducta del juez en el acto de presentación de imputado, es claro cuando ordena que el juez de Control podrá decretar una medida privativa de libertad única y exclusivamente, cuando el Ministerio Público lo solicite, siendo el presente caso, que el Ministerio Público no solicitó medida privativa de libertad, por lo que no puede el juez dictar una medida privativa que no ha sido solicitada, por lo que violentó la referida norma.

2. En cuanto a la ACTA POLICIAL, insertas al folio 02, y 03, de fecha 02-02-2010, suscrita por los funcionarios actuantes en la detención adscritos a la policía del Estado Monagas, quienes dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión del imputado de autos, -aducen los profesiones del derecho- que dicha detención no se realizó en presencia de ningún testigo, o por lo menos no quedó asentado en dicha acta, tal como se aprecia en la misma.

   PETITORIO: Que sea declarado con lugar, el presente recurso de apelación, anulando la decisión dictada por el Tribunal 3° de Control de Guardia que acordó la privación de libertad.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Alegan los recurrentes, en el primer argumento, que en la audiencia de presentación de imputados, lo cual consta del acta que recogió la referida audiencia, el Ministerio Público solicitó entre otras cosas la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad para el ciudadano E.J.R.B., a quién le imputó el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; no obstante todo esto, al momento de intervenir el juez consideró que el delito acreditado como flagrante era el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante esto, al momento de intervenir el juez consideró que el delito acreditado como flagrante era el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto en el 3° aparte del artículo 34 de la Ley Especial de droga; considerando por ello improcedente la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, decretando la medida de privación de libertad, razón por la cual considera la defensa que el ciudadano juez, no tiene facultad, para variar la calificación Jurídica, que señaló el Ministerio Público, lo que se desprende del Capítulo III del COPP, siendo la aplicación de una medida privativa de libertad contraria a derecho que el artículo 250 del COPP, norma que regula la conducta del juez en el acto de presentación de imputado, es claro cuando ordena que el juez de Control podrá decretar una medida privativa de libertad única y exclusivamente, cuando el Ministerio Público lo solicite, siendo el presente caso, que el Ministerio Público no solicitó medida privativa de libertad, por lo que no puede el juez dictar una medida privativa que no ha sido solicitada, por lo que violentó la referida norma.

   Luego del análisis del presente argumento recurso y del estudio del fallo impugnado, aprecia esta Alzada como necesario aclarar algunas de las consideraciones expuestas por los recurrente en este caso en específico, en primer lugar cabe señalarse que si bien es cierto, que de acuerdo a la normativa procesal penal prevista en el encabezamiento del artículo 250, como bien lo expusieron los defensores, se restringe la actuación del Juez en la aplicación de la medida de privación de libertad, cuando esta no haya sido solicitada por el Ministerio Público, es decir que no puede ser aplicada a motus propio la medida mas restrictiva de derechos, sin la solicitud y justificación realizada por el representante del Ministerio Público como dueño de la acción penal; ello en razón al sistema procesal garantista de libertades en que se desenvuelve el p.p.v., por lo que aplicar la medida más gravosa cuando no haya sido solicitada por el dueño de la persecución penal, no sería ajustado a los dispositivos legales; no es menos cierto, que en lo que respecta al desacuerdo del a-quo con la pre calificación jurídica solicitada por la Vindicta Pública, cuando considere que no se ajusta a los hechos y circunstancias emanados de las actas de investigación presentadas, el juez se encuentra plenamente facultado para apartarse de tal calificación y señalar las razones por la cual considera ajustada para esa primera etapa una precalificación distinta a la solicitada, es decir que no tiene ninguna limitación el Juez de Primera Instancia, para rechazar lo estimado por el Ministerio Público y ajustar la precalificación que considere emerja de las actas llevadas a su conocimiento, como ocurrió en el caso en estudio, cuando el a-quo consideró que las circunstancias existentes en actas, permitían atribuirle al imputado E.J.R.B., la precalificación jurídica de Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, y no la de Posesión de Sustancias Estupefacientes esperada por el Fiscal, esto último completamente ajustado a derecho.

   Se aprecia que a pesar de la prohibición emanada de ley, para que el Juez de Control otorgue una medida Cautelar de Privación de Libertad, cuando esta no haya sido solicitada por el Ministerio Público, situación distinta cuando la vindicta Pública pida la aplicación de una medida Cautelar de Privación de Libertad y el juez considere aplicar una menos gravosa, lo que resulta una circunstancia distinta, que si resulta procedente de conformidad a los principios de libertad consagrados en la Constitución y las Leyes; ahora bien no obstante esto, no puede dejar de observar esta Corte de Apelaciones, que en el caso en particular que nos ocupa, al precalificar el Juez de primera Instancia los hechos, por uno de los delitos graves de la ley especial de drogas, como resulta ser el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún cuando sea dentro del supuesto de menor cantidad, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la referida ley especial de drogas; obviamente que cambian las circunstancias que originaban la solicitud de una medida cautelar no privativa de libertad, toda vez que se observa que en principio la imputación fiscal fue por el delito de Posesión, no obstante al considerar el a-quo por las circunstancias expuestas de las actas de investigación que dejó plasmada en su decisión, que el delito que hasta la presente fecha emergía de autos era el de, Distribución de estas Sustancias Ilícitas en menor cantidad, procede la aplicación de la medida asegurativa mas graves que existe en nuestro proceso penal, como es la de privación de libertad por la presunción de fuga que surge dado la magnitud del daño causado, de conformidad con los artículos 250, 251 numeral 3° del COPP, pues aún cuando la cantidad presuntamente localizada sea poca, por lo que fuere encuadrado en el delito de distribución de estupefacientes de menor cantidad, no puede dejar de apreciar esta Alzada, que este tipo de delito es considerado como de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, dado el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, por lo que estima esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por menor cantidad de sustancia ilícita, el hecho es que por la ocasionan un daño irreparable a la sociedad en general, y siendo criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la prohibición de la aplicación de cualquier beneficio procesal incluyendo ello una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, resulta improcedente la aplicación de esta, por lo que se encuentra justada la decisión emitida por el Tribunal a-quo con respecto a la justificación realizada para aplicar la medida decretada, y en tal sentido a fin de ilustrar lo anterior, se cita en primer lugar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

   …Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

   Asimismo se aprecia el contenido de la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del m.T. de la República, la cual es del tenor siguiente:

   … Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

   …Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

   . (Resaltado de la Sala).

   Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

   Se invoca además la sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, nro.: 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

   …El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

   En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

   El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   .

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   .

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

   Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   De los anteriores extractos de Sentencias del M.T. de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual debe desestimarse el primer argumento recursivo, por encontrarse ajustada la decisión emitida por el tribunal a-quo. Y así se decide.

   De otro lado como segundo punto de impugnación, esgrimen los recurrentes que no consta en el acta policial, insertas al folio 02, y 03, de fecha 02-02-2010, suscrita por los funcionarios actuantes en la detención de la presencia de algún testigo en dicho procedimiento, o por lo menos no quedó asentado en dicha acta, ni en otras actuaciones del asunto principal; en este sentido aprecia esta Corte de Apelaciones que incurren los recurrentes en error de interpretación de la norma prevista en el artículo 205 del COPP, relativa a la Inspección de Personas, cuando estos señalan como violatorio al procedimiento, el hecho de que no estuviesen presentes testigos en la oportunidad del procedimiento donde fuere presuntamente le fuere incautado al imputado la sustancias ilícitas, debiendo aclarar esta Alzada que en las revisiones corporales o de persona, como la que ocurrió en el presente caso según consta de actas, no se requiere la presencia de testigos, pues las exigencias solicitadas legalmente recaen en otras circunstancias descrita en el referido dispositivo legal, por lo tanto el hecho de que no estuviese presente testigo alguno al momento de la revisión corporal realizada por parte de los funcionarios policiales, al hoy imputado, no constituye circunstancia violatoria del proceso, siendo ajustada esta actuación a la ley, no queda mas que declarar desestimada esta denuncia. Y así se declara.

   Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos aquí revisado y en consecuencia se niega cualquier petitorio contenido en el mismo, ratificándose la decisión impugnada así como la medida cautelar de privación de libertad decretada. Y así se establece.

   IV

   DISPOSITIVA

   En virtud de las declaratorias precedentemente señaladas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: