Decisión nº 580-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Octubre de 2005

Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2005
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

195° Y 146°

En fecha 16/10/2003, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.E.R.A., titular de la cédula de identidad N° V-8.188.496, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.971, domiciliado en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE R.R. C.A., signándolo bajo el No. 0051. (Folio 23)

En fecha 16/10/2003, auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y del Fiscal 13° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas a los folios 39, 55, 57, 59, y 118.

En fecha 16-02-2004, mediante auto, la Juez se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 01/09/2004, auto mediante el cual se ordena agregar a la causa el respectivo expediente administrativo, constante de treinta y siete (37) folios útiles, procedente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) Región los Andes. (Folios 78 al 113).

En fecha 22-10-2004, este tribunal admite el recurso contencioso tributario (F 119 al 122).

En fecha 26-04-2005, el recurrente consigna escrito de promoción de pruebas.

En misma fecha, la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), abogada A.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-8.744.306, con carnet del Inpreabogado N° 35.268, consigna escrito de promoción de pruebas y copia para confrontación del instrumento poder que le acredita la representación como apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 10-05-2005, auto del tribunal admitiendo las pruebas promovidas por el recurrente y por la recurrida.

En fecha 20-07-2005, la apoderada de la recurrida consigna escrito de informes.

En fecha 21-07-2005, auto del tribunal declarando que la causa entra en estado de sentencia a partir del día 21-07-2005, inclusive.

II

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Anexos a la solicitud del recurso se acompañan los siguientes documentales:

A los folios 8 y 9: copia certificada mecanografiada de poder Autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Barinas, en fecha 22 de Enero de 2001, e inserto bajo el N° 10 del Tomo 06 de los libros respectivos, que prueba el carácter con que actúa el apoderado de el recurrente.

Al folio 14: Resolución Culminatoria del Sumario N° 1552 de fecha 09-10-2001, que prueba la finalización de la actuación fiscal y que resuelve la aplicación de las sanciones por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

A los folios 20 al 22: Copia simple de Tabla de Intereses Moratorios e IPC correspondiente a los años 1999 al 2001, 1997 a 1998 y 1995 a 1996, que prueba la alícuota diaria de los intereses moratorios y el IPC a ser calculado para los años señalados, que sirven para demostrar que efectivamente fue resuelto el sumario y la base del calculo del impuesto.

Estos documentales, no habiendo sido impugnados en la oportunidad procesal definitiva, se les concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 79 al 113: copia certificada del expediente administrativo, contentivo de: a) decisión dictada por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/374, que prueba la decisión del Recurso Jerárquico Tributario (F 79), b) Escrito de Recurso Jerárquico Tributario interpuesto en fecha 26-09-2002, que prueba haber agotado la vía administrativa (F 83 al 91), c) Resolución Culminatoria del Sumario N° 1552 de fecha 09-10-2001, (F 93) que resuelve la aplicación de las sanciones por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), b) escrito de descargos consignado por el recurrente, que prueba los alegatos de defensa del recurrente contra la actuación fiscal, c) auto de apertura del lapso probatorio, de fecha 09-05-2001 (F 102), que prueba poner en conocimiento al recurrente del lapso señalado, d) autorización fiscal de fecha 09-05-2001, que autoriza realizar auditoría fiscal a la empresa, (F 103), prueba la legitimación del funcionario para tal acto, e) planilla de ajuste al acta de reparo N° 028375, (F 104), prueba los conceptos y montos reparados, f) informe de actuación fiscal de fecha 11-06-2001, que señala el resultado de la auditoría efectuada al recurrente (F 106 al 110), g) hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo N° 028375, del 07-12-2000 (F 111), que prueba la determinación de la actualización monetaria hecha por parte de la recurrida, h) acta de reparo N° 028375, de fecha 07 de diciembre de 2000, notificada en fecha 13 de diciembre de 2000, que prueba el monto de los tributos dejados de percibir por omisión del recurrente (F 112); i) autorización de investigación fiscal de fecha 01-11-2001, (F 113) que prueba estar legitimado el funcionario para efectuar la investigación contable a la empresa.

Todos estos documentos, por ser documentos administrativos están revestidos de la presunción de legalidad y veracidad que les imparte el hecho de provenir de un órgano de la administración pública, por ello se le concede valor probatorio; los mismos sirven para demostrar que se instruyó el procedimiento administrativo correspondiente y que el recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa.

III

RESOLUCIÓN RECURRIDA, MOTIVACIONES E INFORME

DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)

El recurrente originariamente interpuso Recurso Jerárquico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1552 de fecha 09 de Octubre de 2001, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual fue declarado sin lugar mediante decisión N° 210.100/374 de fecha 30 de Junio de 2.003 por parte del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), habiendo en consecuencia ejercido el Recurso Contencioso Tributario que da lugar a la presente causa.

Mediante la decisión del Recurso Jerárquico Tributario, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió acto que ordena al recurrente cancelar de acuerdo a los conceptos descritos en el siguiente cuadro:

Tributo Omitido:

CONCEPTO CANTIDAD

Por aportes del 2 %, art. 10 ord. 1° de la Ley del INCE. Bs. 4.080.974,00_

Por aportes del 1/2 %, art. 10 ord. 2 de la Ley del INCE. Bs. 24.182,00_

SUB TOTAL Bs. 4.105.156,00_

Sanciones:

CONCEPTO CANTIDAD

Multa 86 %, art. 97 y art. 85, Agr 3, Aten 2 y 5 COT 94 Bs. 3.509.638,00_

Multa 36 % art. 100, y art. 85, Agr 3, Aten 2 y 5 COT 94 Bs. 8.706,00_

SUB TOTAL Bs. 3.518.344,00_

En cuanto a la improcedencia de la multa, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), motivó la decisión del recurso jerárquico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo de ocurrencia del hecho imponible. De igual manera, la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tal como se evidencia del cuadro antes transcrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 ejusdem, procedió a exigir el pago:

  1. Por aporte del 2 % previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la cantidad de CUATRO MILLONES OCHENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS Bs. 4.080.974,00,

  2. Por aporte del 1/2 % previsto en el ordinal 2° del artículo 10 de la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la cantidad de Bs. 24.182.00, para un total por aportes de CUATRO MILLONES CIENTO CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.105.156,00);

  3. Por multa según agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, correspondiente al 86 %, del monto del tributo omitido por la empresa en virtud del aporte del 2 % previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la ley del INCE, la cantidad de Bs. TRES MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS Bs. 3.509.638,00;

  4. Por multa según agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, correspondiente al 36 %, del monto del tributo omitido por la empresa en virtud del aporte del 1/2 % previsto en el ordinal 2° del artículo 10 de la ley del INCE, la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.706,00), para un total por multas de TRES MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.518.344,00); sumatoria esta última que difiere de la señalada en la resolución N° 1552 antes identificada.

IV

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Aun cuando el escrito recursivo adolece de falta de precisión en sus alegatos, es contradictorio, ambiguo y repetitivo, sin embargo, esta juzgadora, una vez leído y a.d.e. mismo, pudo determinar que las pretensiones del solicitante, pueden resumirse de la siguiente manera:

Primero

Alega la incompetencia por parte del funcionario que levantó el acta de reparo y aplicó la sanción.

Segundo

Alega que la Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), violó principios fundamentales del derecho administrativo, a saber:

Se violó su derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su criterio hubo prescindencia absoluta del procedimiento, se violó el derecho a la presunción de inocencia e imparcialidad, por cuanto considera que fue primeramente sancionado y posteriormente notificado de tal sanción.

Tercero

De igual manera asegura que existe una antinomia entre el 10 % señalado en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y el 86 % que impone la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y que a su criterio debe resolverse aplicando el Código Orgánico Tributario.

Cuarto

Concluye el recurrente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido, esto es, la decisión dictada por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/374, así como también solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1552 de fecha 09 de Octubre de 2001.

Quinto

Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso y la nulidad de la multa del 86 % por aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Respecto del punto primero que versa sobre la incompetencia de la funcionaria para emitir una declaración de cualidad dentro de un proceso fiscalizador y no sancionador, debe indicarse que ha sido clara y reiterada la jurisprudencia en afirmar que existen dos clases de incompetencia: la manifiesta, que produce la nulidad del acto y que ocurre cuando el funcionario pertenece a otra rama de la administración pública o cuando actúa clandestinamente, no firmando los actos, omitiéndose la identificación, cargo y nombre del funcionario, entre otros, incompetencia que es palmaria, obvia y violatoria del ordenamiento jurídico; y otra que es subsanable por convalidación del superior jerárquico, y vicia de nulidad relativa el acto; esta se produce cuando se extralimita el funcionario de las competencias atribuidas o realiza actos sin la autorización suficiente pero dentro de las competencias asignadas al área administrativa a que pertenece. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, en el caso Shell Química de Venezuela – Maraven, de fecha 09-08-1990, estableció que el vicio al no ser alegado en el primer momento, puede ser convalidado por el órgano superior jerárquico que revisa el acto, o anulado por el órgano judicial cuando se demanda oportunamente.

Es necesario recalcar que la jurisprudencia al respecto, es reiterada; vale resaltar las consideraciones que realiza el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2004 Número 2084 cuyo texto señala:

Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerad como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

…A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa.

En conclusión, de las actas procesales se constató la competencia de la fiscal actuante, ciudadana M.R.C.A. (Fiscal de cotizaciones 1), en v.d.A.d.I.F. N° 252005-016 de fecha 01 de Noviembre de 2000, firmada por el Jefe de la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del Estado Barinas, ciudadano O.G.G., cuya unidad a su cargo le corresponde ejecutar los programas tendientes a la verificación, fiscalización y determinación de aportes y levantar las actas contentivas de los reparos resultantes de las investigaciones fiscales, notificar los actos y realizar las acciones para lograr el pago del tributo, todo de conformidad con el literal j) del artículo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), En cuanto a la extralimitación de funciones que ejecutó la funcionaria al levantar el acta de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de la fecha de ocurrencia del hecho imponible, se observa que la norma autoriza plenamente al funcionario para actuar ya que en esta acta que se somete al procedimiento administrativo debe estar identificada la multa por cuanto de ella puede derivarse el allanamiento, es decir, el cumplimiento voluntario del fiscalizado, por ello está autorizado para realizar la determinación, lo cual entra dentro del ámbito de su competencia, por lo que el alegato esgrimido debe ser declarado improcedente, y así se decide.

Respecto del punto segundo, en el que el recurrente alega que la Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le violó principios fundamentales del derecho administrativo, tales como su derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prescindió de manera absoluta del procedimiento establecido, que le fue violado el derecho a la presunción de inocencia e imparcialidad, por haber sido sancionado y posteriormente notificado de tal sanción.

Debe observarse que en lo referente a la violación del derecho de presunción de inocencia, de las actas procésales se desprende que el informe de actuación fiscal induce al cumplimiento voluntario, de acuerdo a lo establecido en el texto del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable “rationae temporis”, que le confiere al contribuyente la posibilidad de proceder al pago si considera que la determinación está ajustada a derecho, pero que en caso contrario, le permite interponer los recursos previstos en la ley. No existe duda de que las actas cumplen con los requisitos de la ley vigente para la época.

Los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario (1994) son básicamente dos: de verificación y de determinación, tal como lo establecen los artículos 118 y siguientes, ejusdem; en este sentido cuando exista omisión de declaración y pago, debe comenzar por requerir los documentos necesarios contentivos de los datos para realizar el calculo de la base imponible y luego determinar sobre base cierta el tributo omitido, todo lo cual se traduce en el cumplimiento del procedimiento de determinación contemplado en la ley positiva ya señalada.

Revisados los alegatos y las pruebas de autos, considera quien juzga que en todo momento se le garantizaron los derechos al recurrente en el procedimiento de fiscalización por cuanto este se ejecutó en su presencia, y con datos aportados por el recurrente mismo.

Contrariamente a lo que señala el disidente, se observa de las actas procesales que en efecto se le indicó que debía proceder a pagar (F 81), se le indicó además en que plazo lo podía hacer y las consecuencias jurídicas del cumplimiento voluntario; es importante señalar que el mandato conferido al apoderado fue autenticado en fecha 22-01-2001, y consta su firma como recibido en la Autorización Fiscal de fecha 09-05-2001 y en el Auto de apertura del Lapso Probatorio, ambas fechas posteriores al 21-05-2001, en que se verificó el otorgamiento del mandato; igualmente consta la firma del Director Gerente de la empresa en la Autorización de Investigación Fiscal, en fecha N° 252005-016 de fecha 01-11-2000, y en la Hoja de Actualización Monetaria Anexa al Acta de Reparo, en fecha 13-12-2000. De igual manera, consta que el representante legal de autos, firmó recibida la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1552, la cual consta firmada en fecha 29 de Octubre de 2001. En virtud de lo anterior, puede afirmarse que se advierte de las actas procesales, la completa garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, y el derecho a ser juzgado por un funcionario imparcial, al punto que le declaró parcialmente con lugar los descargos; se observa también, que el reparo fue realizado sobre base cierta con la información suministrada por el contribuyente; de allí que se puede deducir que todas las motivaciones del acto fueron del conocimiento del sancionado.

Así pues, en cuanto a la realización del proceso de determinación, de autos se evidencia que en fecha 21 de Mayo de 2001 (F 108) se constituyó el fiscal O.G.R. en la sede de la sociedad mercantil “Transporte R.R. C.A.”, a los fines de realizar la investigación fiscal a través de un procedimiento de determinación para establecer la base imponible correspondiente desde el primer trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2000 y requirió los libros de contabilidad, diario y mayor, y los comprobantes de gastos 1998-2000. La averiguación arrojó el levantamiento de las actas de reparo que indican los folios 104, y 111, contempladas en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, indicando el texto del artículo 146 del Código Orgánico Tributario y emplazando a pagar la deuda señalada en un lapso de 15 días a partir de la notificación, además, entrega el informe fiscal; todos estos documentales aparecen notificados al Director Gerente de la empresa, ciudadano R.A., y los mismos en copias certificadas fueron consignados por el recurrente, quien los impugna, constituyendo estos, al contrario de lo alegado por el disidente prueba del cumplimiento del procedimiento de determinación sobre base cierta, con todas las garantías constitucionales y procésales contempladas en nuestra Carta Magna.

Además, de autos se observa (F 111) la indicación de la apertura del sumario y el lapso probatorio del cual hizo uso el contribuyente; es decir, alego, y presentó escrito de descargo en el sumario administrativo, por ello no se explica como puede alegar violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se puede evidenciar suficientemente que la empresa recurrente fue sometida a un procedimiento administrativo; esto, sin lugar a dudas constituye la garantía de su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que debe concluirse forzosamente que son improcedentes los vicios señalados. y así se decide.

Respecto del punto tercero, el recurrente asegura que existe una antinomia entre el 10 % señalado en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y el 86 % que impone la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y que a su criterio debe resolverse aplicando el Código Orgánico Tributario. Al respecto, es conveniente aclarar sobre el concepto de antinomia, el cual contempla lo siguiente:

término filosófico que tiene una especial aplicación en lógica. Una antinomia es una contradicción entre dos leyes o principios determinados, que surge cuando se pretende a.m.e.u. determinado caso particular. Es importante diferenciar antinomia de contrariedad: de hecho, dos leyes o enunciados pueden ser contrarios entre sí, sin que lleguen a crear una antinomia. En algunas ocasiones, antinomia se identifica con paradoja...

(Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation.) Subrayado de este tribunal)

En tal sentido es importante señalar lo que estipuló la sentencia Nº 02355 de fecha 28-04-2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el Exp. Nº 2003-0772, Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, que señaló en un caso de antinomia:

Además, como se ha declarado ya en el citado fallo del 30 de abril de 2003, es incorrecto por razones de técnica jurídica declarar en casos de colisión de normas legales que una de ellas ha sido derogada por otra, salvo que exista en alguno de los instrumentos que las contienen una cláusula derogatoria expresa (caso en el cual no habría colisión alguna). En realidad, lo acertado es resolver la colisión considerando que una norma desplaza o prevalece en su aplicación a la otra, haciéndola ineficaz, pues como ha sido señalado ´la técnica de la prevalencia o del desplazamiento del Derecho estatal en este punto es una técnica flexibilizadora, que resuelve con simplicidad el problema de las oscilaciones de los límites divisorios de las dos competencias, oscilaciones que son, en cierto modo, la respiración del sistema, que hay que facilitar y no entorpecer con la rigidez de un criterio abrogatorio` (Eduardo G.d.E., Estudios sobre Autonomías Territoriales, Civitas, Madrid, 1985, pp. 319-320).

Se considera que existe colisión entre dos normas, cuando ambas resuelven un mismo supuesto de maneras distintas o contradictorias, sin embargo, en el caso de marras, el recurrente incurre en evidente confusión al considerar que la multa del 10 % previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 es una previsión ordinaria, que colisiona con la aplicación de la multa impuesta por la Gerencia general de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en aplicación del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, agravante 3, atenuantes 2 y 5. El señalado artículo 145 ejusdem prevé un tratamiento que en nada se asemeja a lo señalado por el recurrente, por cuanto la disposición referente a la multa del 10 % solo tiene aplicación en el caso del allanamiento voluntario del contribuyente ante la emisión del acta de reparo que prevé el artículo 145, y que le otorga un plazo de 15 días hábiles para cancelar voluntariamente el total de lo determinado; es una suerte de beneficio otorgado por evitarle mayores gastos a la Administración Tributaria cancelando dentro del plazo; esto es la aceptación al reparo, que jamás puede interpretarse como una colisión de norma con respecto al artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto esta disposición corresponde a una multa por contravención, que será mayor o menor dependiendo de los agravantes o atenuantes que se verifiquen en el caso concreto, por lo que tal argumento es incoherente, por lo tanto debe declararse improcedente.

Al respecto del punto cuarto, que constituye la solicitud de suspensión de los efectos de la decisión dictada por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/374, así como también de la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1552 de fecha 09 de Octubre de 2001. Por cuanto el objeto de la presente decisión es resolver sobre el fondo de la demanda, considera esta juzgadora que a la presente fecha resulta innecesario pronunciarse, y así se decide.

Respecto del punto quinto solicitado por el recurrente, en que solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto y se declare la nulidad de la multa del 86 % por aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, es necesario citar los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario, que indican:

Artículo 97

El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.

Artículo 85

Son circunstancias agravantes:

1º. La reincidencia y la reiteración.

2º. La condición de funcionario o empleado público.

3º. La gravedad del perjuicio fiscal.

4º. La gravedad de la infracción.

5º. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

Son atenuantes:

1º. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

2º. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

3º. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

4º. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción

5º. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

De la normativa trascrita se desprende que la omisión constituye una infracción tributaria, y que la misma se sanciona con pena pecuniaria establecida dentro de dos límites, la misma aumentará o disminuirá dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes que revista el caso en concreto.

Debe la administración, al momento de sancionar, indicar sobre que base realizó el calculó y explicar las razones de como llegó a la conclusión del porcentaje de la multa, máxime cuando aumenta del límite medio normalmente aplicable de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pues, estos fundamentos son la motivación de la sanción impuesta y forman parte del constitucional derecho a la defensa atribuible con carácter de igualdad a todos los aportantes de la contribución del INCE, del principio de la legalidad de las penas y de la subjetivación del derecho sancionador que impone a la administración la obligación de analizar cada caso y aplicar proporcionalmente una sanción, así las cosas, el reparado, se merece la sanción pues está probado de autos que es un sujeto pasivo omiso, no cumplió sus obligación de determinar y pagar las cotizaciones del INCE desde el primer trimestre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2000, es decir, incumplió con su deber de contribuir que le impone la Constitución Nacional y el deber de declarar y pagar que el artículo 66 del Reglamento de la Ley del INCE le establece, pero igualmente esta probado que la base imponible sobre la cual se calculó el tributo es improcedente, al ser la misma sobre la cual se calcula la sanción, consecuencialmente debe ser declarada también nula, asimismo, indicándosele a la Gerencia del INCE que en el acto por el cual sanciona debe señalar cual fue la formula del cálculo, cuales son las razones de hecho que llevaron al Instituto a apartarse del término medio, ( 105 % del tributo omitido) debe indicar como llegó a este porcentaje, por ejemplo; el intervalo entre el termino medio y el máximo, es 95% dividido entre 5 agravantes cada agravante que se impute tiene un valor de 19%, si consideró que se configuró la agravante 3, y las atenuantes 2 y 5, entonces debe sumarse un 19 % y restarse un 38 % al termino medio para un total de 86 % como en efecto lo dispuso la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sin embargo, aunque el cálculo está correcto, el acto adolece de falta de motivación de la sanción impuesta, y así se decide.

Este razonamiento, lo ha señalado la jurisprudencia, indicando que la fórmula de los cálculos son parte del derecho a la defensa y su omisión vicia de nulidad el acto, en este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de Julio de 1991, caso Consorcio Kavanayen A.C, de la Extinta Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).

La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

Asimismo, la sentencia de la Sala Política Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:

En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.

Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

Seguidamente, se resuelve en cuanto a la aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, llamado concurso de infracciones, es evidente que la Gerencia General de finanzas incurrió en error en la aplicación de la sanción al sumar los dos montos primero por todo lo que anteriormente se ha explicado, existen dos sujetos en el tributo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), los dos se configuran en el patrono quien es a su vez sujeto pasivo y agente de retención de los pagos que por utilidades realiza a sus empleados, incurriendo en dos infracciones al no pagar y al no retener, ambas contempladas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario (1994) existiendo la concurrencia de las infracciones, esta ha sido interpretada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrado Conjuez Dra. Ilse van del Velder Hedderich, caso: La Cocina C.A. expuesta en los términos siguientes:

... (omisis)...

La expresión ¨cuando concurran dos o mas infracciones tributarias¨.. encuadra dos supuestos a) Cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones tributarias y b) cuando un mismo sujeto al realizar hechos distintos entre si, infringe normas tributarias diferentes.

Para ambos supuestos, la norma establece el sistema de absorción, según el cual se castiga al sujeto con la pena mas grave.

De acuerdo a esta interpretación el sistema de absorción implica la subsunción de la pena mas leve en la pena mas grave, en este caso la que resulta de la omisión del pago, por lo cual no es aplicable la multa por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.706,00), siendo solo aplicable la sanción del 86 % sobre el monto del tributo omitido por la empresa que corresponde a la contribución parafiscal que corresponde a los sueldos salarios y demás remuneraciones Y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano J.E.R.A., venezolano, abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.188.496, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.971, domiciliado en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, en su carácter de Apoderado Judicial tal y como consta en documento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de la ciudad de Barinas, Estado Barinas, en fecha 13 de Octubre de 2003, inserto bajo el N° 10 del Tomo 06 de los libros respectivos, otorgado por la sociedad mercantil TRANSPORTE R.R. C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 18-12-1997, bajo el N° 49, del Tomo 20-A, de los libros respectivos, con domicilio procesal en la Avenida Cuatricentenaria, Frente al Banco Provincial, Barinas, Estado Barinas

SEGUNDO

SE CONFIRMA PARCIALMENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/374 que decidió el Recurso Jerárquico intentado en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emitida por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) bajo el N° 1552, de fecha 09 de Octubre de 2001 en cuanto al monto del tributo, pero SE ANULA LA MULTA, ordenando emitir nueva planilla de liquidación por la cantidad de Bs. TRES MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.509.638,00), conforme a las motivaciones del fallo.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, por cuanto no hubo vencimiento total.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de Octubre de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S..

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

B.R.G.G.

LA SECRETARIA.

En la misma fecha se libró oficios N° 6961, N° 6962 y N° 6963, siendo las 12:30 minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA

Exp N° 0051

ABCS/rzp

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