Decisión nº AZ512010000057 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 7 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, siete (07) de junio de dos mil diez (2010).

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-000773

ASUNTO: AP51-R-2010-002700

JUEZA PONENTE: ENOE CARRILLO CASTELLANOS.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar

PARTE ACTORA: N.V.M., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-15.870.378.

FISCAL DEL MINISTERIO

PÚBLICO: Abg. IRDE CAPOTE MENDOZA, Fiscal 92°

PARTE DEMANDADA y

APELANTE: E.F.L.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.862.987.

ABOGADO DE LA PARTE

DEMANDADA: E.M.T., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 35.940

NIÑO: (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 11 años de edad.

SENTENCIA APELADA: De fecha 12 de Febrero de 2010, dictada por la Juez Unipersonal número XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda de Régimen de Convivencia Familiar.

I

Conoce esta Corte Superior Primera de la apelación interpuesta en fecha 19 de Febrero de 2010, por el abogado asistente de la parte demandada-apelante ABG. E.M.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.940, contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2010, por la Juez Unipersonal XIII de este Circuito Judicial.

Recibido el presente recurso de apelación, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), se le asignó la ponencia a la Dra. E.M.C.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 25 de marzo de 2010, se admitió el presente recurso y se fijó el lapso de 10 días de despacho, a objeto de dictar el fallo respectivo.

El 21 de Mayo de 2010, se acordó diferir la oportunidad para dictar sentencia dentro de los 20 días de despacho siguientes.

II

Realizadas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa quien suscribe en su condición de ponente a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia.

Así pues, esta Alzada, pasa de seguida a narrar y examinar la secuencia de actuaciones y los documentos consignados por la parte apelante, a los fines de determinar la procedencia o no de la apelación del Régimen de Convivencia Familiar fijado y en tal virtud se observa:

Se inicia el presente asunto por escrito presentado por la Fiscal Nonagésima Segunda (92°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, a petición de la ciudadana N.V.M., quien argumenta que en fecha 02 de mayo de 2008 el Juez Unipersonal XII le atribuyó la Custodia de su hijo (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) al progenitor, ciudadano E.F.L.R., razón por la cual desea fijar un Régimen de Convivencia Familiar que garantice el derecho que tanto su hijo como ella tienen de compartir entre sí; que se propició la conciliación siendo infructuoso el resultado, ya que el ciudadano mencionado no acudió a la cita; finalmente solicitó que previa elaboración de los informes técnicos que se consideren pertinentes, se dispusiera el Régimen de Convivencia Familiar más apropiado.

Admitida la solicitud, comparece en fecha 16 de junio de 2009, la ciudadana N.V.M. titular de la cédula de identidad N° V- 15.870.378, quien manifestó al Tribunal aquo, lo siguiente:

… Manifiesto a este Tribunal que solicito en esta acta un Régimen de Visitas Provisional, a favor de mi hijo (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de la siguiente forma: una semana en el mes de Febrero, la semana de carnavales, y en los meses de vacaciones escolares desde el día que yo llegue a Venezuela hasta el día que retorne a España. En el mes de diciembre una semana para que comparta con la familia materna, es decir con la abuela por cuanto estoy residencia en España desde hace cinco (5) años y desde esa fecha no he visto al niño, por los problemas que se me presentaron en ese país, dure 4 años en España y no podía venir, igualmente le solicito al padre que me deje comunicarme telefónicamente con mi hijo. Solicito a este Tribunal oficiar al CICPC, los fines de que realicen la búsqueda de mi hijo por cuanto no se cual es su dirección ni localización...

En fecha 29 de julio de 2009 el a quo fija provisionalmente un Régimen de Convivencia Familiar, según consta en el folio 29 del presente recurso y en el cual se estableció:

… esta Sala de Juicio a cargo de la Jueza Unipersonal Nº XIII del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, FIJA PROVISIONALMENTE, el siguiente Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de diez (10) años de edad, para que en efecto el contacto del padre con el niño de autos deban hacerse en forma tal que el mismo se beneficie del contacto con aquel, pues aún cuando el derecho de visitas también le pertenece al niño, sin embargo el juez debe velar porque tales contactos no produzcan vulneración al interés superior del niño. En tal sentido, se acuerda que:

PRIMERO: Una semana en el mes de febrero, la semana de carnavales, y en los meses de vacaciones escolares desde el día que la madre del niño llegue a Venezuela hasta el día que retorne a España. En el mes de diciembre una semana para que comparta con la familia materna, es decir con la abuela por cuanto esta residenciada en España desde hace cinco (05) años y desde esa fecha la madre no ha visto al niño, por los problemas que se me presentaron en ese país, duró cuatro (04) años en España, y no podía venir, Igualmente solicitó al padre que le deje comunicarse telefónicamente con su hijo, el presente régimen de convivencia familiar se ejercerá provisionalmente hasta que se decida el fondo de la presente causa. ..

En fecha 23 de noviembre de 2009, la Fiscal Nonagésima Segunda (92°) del Ministerio Público consigna diligencia mediante la cual solicita que el régimen de Convivencia Familiar se haga extensivo para la familia materna, es decir la hermana y su abuela, en virtud de que la madre se encontraba en España en ese momento, tal como consta al folio 38 del asunto.

En fecha 25 de noviembre de 2009, la parte demandada, ciudadano E.F.L.R., debidamente asistido de abogado, apela del régimen provisional dictado, apelación que no fue oída por el Tribunal a quo por considerarla extemporánea y tardía, según auto dictado en el Tribunal de la causa en fecha 02 de Diciembre de 2009 (folio 47).

En la oportunidad de celebrarse el acto conciliatorio, las partes no comparecieron razón por la cual fue declarado desierto el acto.

De conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Tribunal a quo procedió a oir al niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tal como consta al folio 54.

En fecha 27 de enero de 2010, el Tribunal de la causa recibe INFORME INTEGRAL realizado por el Equipo Multidisciplinario, (folios 57 al 63) del presente recurso.

En fecha 12 de Febrero de 2010 se dicta sentencia, la cual es del tenor siguiente:

… En consecuencia, este despacho procede a fijar el régimen de convivencia familiar, para que así la madre pueda ejercer su derecho a visitas y a su vez el niño pueda disfrutar igualmente del derecho que le asiste de ser visitada (sic) por su progenitora, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo que el régimen de convivencia familiar queda establecido en los siguientes puntos: la madre ciudadana N.V.M., podrá visitar a su hijo (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) una semana en el mes de febrero, la semana de carnavales, y en los meses de vacaciones escolares desde el día que la madre del niño llegue a Venezuela hasta el día que retorne a España. En el mes de diciembre una semana para que comparta con la familia materna, es decir con la abuela por cuanto la madre se encuentra residenciada en España desde hace cinco (05) años y desde esa fecha la madre no ha visto al niño, por los problemas que se me (sic) presentaron en ese país, duró cuatro (04) años en España, y no podía venir. Igualmente que le deje el ciudadano E.F.L.R., comunicarse telefónicamente con su hijo. Cúmplase.

En fecha 27 de Noviembre de 2010, el ciudadano E.F.L.R. consignó diligencia mediante la cual apela de la sentencia dictada en el Tribunal a-quo, por cuanto no fue tomada en consideración la opinión del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ni el Informe del Equipo Multidisciplinario al momento de emitir el fallo, y argumenta que la parte actora ni la familia extensiva materna, se sometieron a ninguna entrevista psiquiátrica ni psicológica.

Asimismo, en fecha 17 de mayo de 2010, el recurrente consignó ante la Alzada escrito de fundamentación del recurso de apelación y en él esgrimió:

Que en fecha 28 de diciembre de 2003 la ciudadana N.V.M. se fue a vivir a las Islas Canarias en el R.d.E., quedando el niño bajo su única y absoluta responsabilidad, que en la actualidad ella tiene 6 años y 3 meses sin tener contacto con el niño, que en fecha 02 de mayo de 2005, la Sala de Juicio XII le otorgó al padre la responsabilidad de crianza de su hijo, que en fecha 13 de agosto de 2007 quedó disuelto el vínculo matrimonial entre su persona y la demandante, que el padre volvió a contraer nuevas nupcias en fecha 19 de mayo de 2008, que la propia parte actora manifestó ante el a-quo que tenía cinco años sin ver al niño, que por tal motivo, para el niño su madre era una completa desconocida, que la ciudadana N.V.M. no se sometió a las evaluaciones que realiza el Equipo Multidisciplinario y por lo tanto no se sabe si está equilibrada o no, que incluso la madre del niño se vio involucrada en un hecho en el cual se encontró en sus pertenencias el original de la sentencia dictada, la cual fue despegada o arrancada del expediente, por lo que le fue levantada un acta por la Coordinación de este Circuito Judicial, que dicha ciudadana se ha comportado de manera agresiva y amenazante no solo hacia el padre del niño, sino hacia los abuelos de éste.

Asimismo, invoca a favor de su hijo y a favor suyo, el amparo sobrevenido y pide le sean restituidos los derechos y garantías constitucionales violentados. Solicita medida de Prohibición de Salida del país para el niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como una medida de protección, a objeto de que la ciudadana N.V.M., no interrumpa el total desenvolvimiento escolar del niño, irrumpiendo al colegio de manera precipitada y a la fuerza.

De igual manera, solicita que se dicte lo conducente, a los fines de que el régimen de convivencia familiar se realice paulatinamente, los días viernes, cada quince (15) días ante el Equipo Multidisciplinario.

Esta Alzada consideró pertinente oir al niño nuevamente y procedió a fijar oportunidad para ello, compareciendo el mismo en fecha 25 de mayo del año en curso.

PUNTO PREVIO

Observa esta Alzada, que en el presente recurso de apelación la situación jurídica a resolver, se circunscribe a determinar dos (2) aspectos fundamentales: primero, verificar si la recurrida tomó en consideración la opinión del niño a los efectos de dictar el fallo de fecha 12 de febrero de 2010, que declaró Con Lugar la petición de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, o en su defecto, verificar si la juzgadora motivó las razones para prescindir de esta actuación; como segundo aspecto, debemos examinar si la recurrida, fundamentó su decisión valorando correctamente las pruebas que cursan en autos, específicamente el contenido del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.

En relación a la opinión del niño, de la revisión de las actas se observa, que el Tribunal a quo si oyó la opinión del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 11 años de edad, tal como lo indica el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, tal y como consta del acta que riela al folio 54 del expediente; sin embargo, nada se dijo de dicha opinión en la sentencia.

En este sentido, es necesario manifestar que la legislación venezolana, se ha venido adecuando a los nuevos paradigmas jurídicos universales, a través de la jurisprudencia y el mandato contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basada en la Protección Integral, que constituye el paradigma conforme al cual se diseña la legislación, desde la aprobación por las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989), ratificada por Venezuela según Gaceta Oficial Nro. 34.541 de fecha 29 de agosto de 1990.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció desde su fallo N° 580 del 20 de junio de 2000, lo siguiente:

…La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza…

(Negrillas y subrayado de esta Alzada)

En relación al Informe Integral, es preciso acotar que él mismo emana de un cuerpo colegiado, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio jurisprudencial :

…Así pues del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demanda, por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 19 de Enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada solo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas…

En relación al hecho de que la actora no se sometiera a exámenes psicológicos y psiquiátricos, quien suscribe, ratifica su criterio de que sería imposible pensar que los Tribunales de Protección puedan dictar decisiones de calidad y brindar un adecuado servicio, específicamente en los casos de Régimen de Convivencia Familiar, sin el apoyo material o informe que indique la capacidad integral en que se encuentran los padres, madres y familiares “visitantes” de los niños, niñas y adolescentes de cada caso.

Por ello, examinadas minuciosamente como han sido las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la madre del niño, ciudadana N.V.M., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-15.870.378, y quien demanda la revisión del Régimen de Convivencia Familiar, así como la familia materna extensiva del niño, no se sometieron a evaluación alguna. Más aún, habiéndose incorporado a la causa la familia extensiva materna, ni siquiera se ordenó llevar a los autos, los nombres y apellidos, fotocopias de sus respectivas cédulas de identidad y direcciones, a objeto que, de manera cónsona y específica se pudiera practicar un Informe Integral y notificarles, brindándosele a ellos la posibilidad de oírles y de una forma más puntual, ya con una base asentada, pasar a sentenciar de manera conveniente para el niño, dado que, a confesión de la madre, tiene cinco (5) años sin verlo y así quedó demostrado en autos.

La Juzgadora del Tribunal de la causa, valoró parcialmente, lo expuesto en el Informe Integral, es decir, sólo se valoró como documento fidedigno, como instrumento público o auténtico, de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, pero no fue considerado el contenido de las apreciaciones que en el mismo se manifestaron, verbigracia la oposición manifestada por el progenitor y lo relativo a las discusiones que se generaban en el hogar de la familia extendida. No analizó en profundidad el Informe que se encuentra inserto a los folios 58 al 63 del expediente, porque de haberlo hecho, se habría percatado que ni la progenitora del niño, ni los integrantes de la familia materna extendida asistieron a las evaluaciones del Equipo Multidisciplinario, lo cual sumado a la negativa del padre y el niño, para realizar los encuentros de convivencia con la madre, resulta insuficiente para fijar el régimen demandado de manera conveniente al interés superior de (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Todo ello, además consta en el primer cuerpo del informe emanado del Equipo Multidisciplinario, el cual es del tenor siguiente:

(…) Observación: Es importante señalar que sólo se realizaron las evaluaciones a la progenitora, por cuanto la ciudadana N.V.M., se encuentra residenciada en España. Asimismo, en fecha 03/12/09, compareció la hermana del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ciudadana J.N.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.829.552, quien manifestó que su progenitora estaba en España y que deseaba ver a su hermano, razón por la cual ella se había quedado en Venezuela

.

No se cuenta con una apreciación integral de las partes; ya que, no se sabe cómo, cuándo, ni dónde se puede desarrollar la convivencia familiar que garantice el Interés superior del niño de autos; y al no conocerse la condición psico-social de la madre y la familia extendida, ni cuáles serían las condiciones físico ambientales donde se desarrollaría la convivencia madre-hijo y de la familia extendida, debió insistirse en la realización del mismo, buscando alternativas cónsonas para ello.

De igual modo se observa que, no esgrime razonamiento alguno en cuanto a la falta de evaluación a la madre y a la familia extendida, ni lo relativo a los cinco (5) años que se ha mantenido el niño, desvinculado de la progenitora y decide el régimen de convivencia familiar, con imprecisiones ya que expresa: “desde el día en que la madre del niño llegue a Venezuela hasta el día que retorne a España…”. Asimismo expresa: “…una semana para que comparta con la familia materna, es decir con la abuela…” sin especificar fecha cierta, horario y lugar, siendo el tiempo abstracto y sin indicar modo para la realización de dichas convivencias, más bien concediendo exactamente lo solicitado por la madre en los mismos términos en los cuales lo pidió en el acta que le fue levantada ante el Tribunal.

La Juzgadora a-quo utiliza expresiones que lejos de ser motivos, razonamientos o fundamentos de la sentencia, constituyen las denominadas “peticiones de principio” o errores de juicio, que consisten en dar por demostrado lo que debe ser objeto de prueba o aceptar como prueba aquello mismo que debió ser probado. En tal sentido, nuestro M.T., en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, al referirse al error de juicio en la sentencia, dejó establecido lo siguiente:

“Se entiende por “petición de principio”, aquel error de juicio que consiste en dar por demostrado lo que debe ser objeto de prueba (…) En materia probatoria ocurre cuando el sentenciador, al referirse a un determinado medio de prueba, afirma que el mismo da fe de ciertos hechos constitutivos de la pretensión o de la contradicción opuesta, sin expresar la razón o razones de su afirmación…”

Así las cosas, el Tribunal a-quo, consideró probado, lo que en este caso debió ser objeto de prueba -exámenes y evaluaciones técnicas que debía realizar el Equipo Multidisciplinario a la ciudadana N.V.M.-, otorgando valor probatorio a las consideraciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario, sin prestar atención a la parte de Conclusiones y Recomendaciones, que se encuentran al folio 58 del presente asunto ut supra transcrito.

A fines pedagógicos, quienes suscriben recalcan que el progenitor no-custodio tiene el derecho de la frecuentación del hijo. Esto, es la única posibilidad jurídica que tiene para asegurar su acercamiento y presencia en la vida del hijo. Si bien ha ocurrido una evolución importante en el sentido de que el padre no cuidador, ha logrado grandes espacios de tiempo para compartir con el hijo sin el control del padre cuidador, verbigracia: pernoctas, fines de semana, vacaciones y otros, no se asegura con ello, que el principio de co-parentalidad sea efectivo. Lo importante debe ser, que tal frecuentación, se produzca sin perturbaciones de ningún orden, a fin de no afectar la emocionalidad y estabilidad del niño, niña o adolescente.

En el presente caso se aprecia que, por algún motivo no especificado por las partes, y habiéndose otorgado la c.d.n. a su padre, la madre abandonó el país para residenciarse en otro lugar, no consolidando lazo alguno con su hijo, por lo que no fue aprovechado por la madre, durante todo este tiempo, la necesidad de que su propio hijo, pudiese contactarse con ella, más aún, dejando que a lo último de estos años, su hijo supliera tal figura materna en la persona de la actual pareja de su padre, todo conforme a lo observado en el informe integral ut supra mencionado. Recordemos entonces que el contacto no solamente debe ser físico, sino que puede darse a través de una llamada telefónica en la cual, el hijo ya reconozca la voz materna, e incluso por vía de Internet, aún estando residenciada en otro país.

Ahora bien, aclara la Alzada que en modo alguno se trata de implementar un castigo a la madre y al padre, pero sí debe brindárseles cierta orientación en la manera en que se ejecute dicho Régimen de Convivencia Familiar, para así procurar el interés superior del niño contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De hecho, se observa que existen aún, conflictos emocionales no resueltos entre el padre y la madre del niño, lo cual trae como consecuencia, conductas inflexibles y argumentaciones testarudas por parte de ambos progenitores y que, en modo alguno, ayudan al sano crecimiento evolutivo del hijo, de una manera eficaz, racional y feliz.

En estos casos, la atención terapéutica canaliza profesionalmente, todos aquellos disturbios emocionales concentrados alrededor del niño que logren como objetivo, una vinculación de co-parentalidad mucho más acorde, en donde prevalezcan la concertación, el amor, la alegría, la motivación, la comprensión y la responsabilidad por hacer de (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) un mejor ser humano, una mejor persona, más segura y equilibrada, propiciando la vinculación afectiva entre madre e hijo y subsanando sentimientos adversos en el niño, lo cual comporta el verdadero interés superior de niños, niñas y adolescentes.

En el presente caso, es necesario e imperativo insistir en ordenar la evaluación integral de la madre y en el supuesto de que se pensare que la madre para el momento en que se requería su evaluación, ya había partido a España, país donde según su propia manifestación reside, se debió solicitar el apoyo de organismos internacionales que coadyuvan en la realización de informes técnicos psico-sociales, como lo es el Servicio Social Internacional, de modo que se hubiese podido optar por ello y de igual manera, se le pudo exhortar a indicar la dirección de la familia extendida para así procederse a la práctica de las evaluaciones integrales a que hubiere lugar, con el objeto de conocer las condiciones del hogar tanto en Venezuela como en España, donde se llevaría a cabo la convivencia familiar del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como las condiciones emocionales de la madre, toda vez que al oír la opinión del niño ante esta Alzada, quedó claro para quienes suscriben, que él está afectado en virtud del inadecuado manejo emocional que han tenido los progenitores una vez que interrumpieron su unión conyugal.

Dicho lo anterior, vale reafirmar que en estos casos de Convivencia Familiar es necesario invocar el principio de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: el Interés Superior, el cual, además de ser de obligatorio cumplimiento, está dirigido a asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y si bien es cierto, que se debe contar con los derechos de los demás para que haya equilibrio con los derechos del niño, no es menos cierto que los derechos del hijo deben privar sobre los derechos de los progenitores.

El niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se encuentra en una condición específica de duelo por la separación de la madre, lo cual implica sentimientos encontrados de rechazo y temor para involucrarla en su vida actual, la cual después de tantos años de convivencia sólo con la figura paterna, se encuentra estructurada por su padre y la pareja de éste, razón por la cual debe iniciar un proceso de terapia psicológica que le permita sanar su situación emocional, al igual que su padre y madre.

En el caso sub examine, se trata de un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con ocasión de la sentencia dictada en fecha 12 de Febrero de 2010, por la juez Unipersonal N° XIII de la sala de juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de ésta misma Circunscripción judicial, mediante la cual sentenció sin haberse practicado el Informe a la madre del niño, ciudadana N.V.M., declarando en el dispositivo del fallo CON LUGAR la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por ella misma, en su carácter de madre del niño (SE OMITE SU NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Debe esta sentenciadora, señalar la limitada actuación por parte de la juez a-quo, por cuanto dictó su fallo en base a un Informe integral incompleto, pues no consta en el mismo que la madre del niño, se hubiese sometido a las evaluaciones bio-psico-sociales para determinar el cómo y el donde se efectuarían tales visitas y la manera en que se podían realizar.

Ahora bien, la reposición de la causa constituye una institución creada con la finalidad de enmendar las omisiones, vicios o errores procedimentales que, en violación a la Ley, menoscaben el derecho de las partes.

En este sentido, la casación ha venido sosteniendo en forma incólume, que “la reposición tiene por objeto corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afectan el orden público o que perjudiquen los intereses de la parte sin culpa de éstos, y siempre que este vicio o error, y daño subsiguiente no haya sido subsanado o pueda subsanarse de otra manera” (sentencia del 25 de febrero de 1987, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia).

En el caso sub-examen, se evidencia que la prueba del Informe Integral fue promovida por la propia parte actora en forma temporánea en su escrito libelar y debidamente acordada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de enero de 2009 en el auto de admisión, llegándose a evacuar la misma pero sólo al demandado y al niño y siendo, que la propia parte demandante es quien tiene la carga de probar en juicio, y ésta no acudió a la sede del Equipo Multidisciplinario, mal podía el a-quo dictar un fallo.

La conducta asumida por la juez de primera instancia, produce una situación de desequilibrio a las partes, y en especial va en perjuicio del interés superior del niño, el cual debe ser tomado en consideración en todas las decisiones dictadas, ello, por ser un principio rector establecido en la Ley Orgánica que rige la materia.

Del mismo modo cabe señalar que constituye una obligación para los Jueces, el garantizar el derecho de defensa, sin preferencia ni desigualdades, como lo señala el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en aras de mantener la estabilidad de la causa de marras.

En consecuencia, esta Alzada, sin que pueda adentrarse al análisis de ningún otro punto controvertido, observando la violación de normas de orden público, así como el derecho a la defensa, deberá acordar, conforme al artículo 208 de la Ley Adjetiva Civil, la reposición de la causa al estado de que sea evacuada la referida prueba de Informe, quedando por lo tanto nulo el fallo proferido por la primera instancia, la cual tendrá que dictar nueva sentencia en su oportunidad legal, siendo el criterio de esta Juzgadora, que tal reposición no sería inútil por las razones antes expuestas, y así se decide.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos esta Corte Superior Primera, pasa a pronunciar el dispositivo en los términos que a continuación se mencionan.

DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el Abogado E.M.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.940 contra la decisión de fecha 12 de Febrero de 2010, dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se decreta la REPOSICIÓN al estado en que se ordene la evaluación integral de la madre, ciudadana N.V.M., así como el Informe Social en su hogar en Venezuela y España, quedando a cargo de ésta, suministrar las direcciones exactas para que se puedan trasladar en esta localidad y la Juez del a-quo pueda oficiar al SERVICIO SOCIAL INTERNACIONAL y obtener esta experticia imprescindible para así poder fijar el Régimen de Convivencia Familiar más adecuado, en consecuencia, quedando NULOS los actos írritos consecutivos al acta levantada a la ciudadana supra mencionada, en fecha 16 de julio de 2009 por el a-quo, incluyendo la sentencia apelada, a los fines de emitir nuevo fallo de acuerdo a los fundamentos expuestos en la motiva ut supra expuesta.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los siete (07) días del mes de Junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. YUNAMITH MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.M.C.C.

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión siendo la hora reflejada en el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA

Abg. D.F.

YYM/ECC/ESCS/DF/Abg. Tania Montero