Decisión nº Nº171-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 24 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 3

Maracaibo, 24 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-X-2010-039971

ASUNTO : VJ01-X-2010-000021

DECISIÓN Nº 171-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con la Recusación interpuesta de conformidad con lo previsto en los numerales 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho, J.G.P.D. y MAYORI H.U., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 6537 y 113.426, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., A.J.M.Y., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., en contra del ciudadano Abogado J.D.V., Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos.

Ahora bien, recibida como fuera por esta Sala, la presente incidencia se le dio entrada, designándose como ponente a la ciudadana Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma por auto de fecha 20 de septiembre de 2010; por lo que llegada la oportunidad para resolver conforme lo establecido en el artículo 96 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN INTERPUESTA:

   Los ciudadanos Abogados J.G.P.D. y MAYORI H.U., mediante escrito de recusación esgrimieron los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

   Arguyen los recusantes, que:

   Desde el momento que se realiza el acto de presentación de nuestros defendidos ante este Juzgado de Control, en fecha 31 de Agosto de 2010, el cual se extiende hasta el día primero de Septiembre del mismo año, hemos percibido una actitud parcializada por parte del titular de este Juzgado de Control, la cual se pone de manifiesto cuando, en una decisión ayuna de la correspondiente motivación, complace los pedimentos del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, al dictar medida privativa de libertad en contra de nuestros patrocinados en esta Causa, por todos los delitos invocados por aquél, sin que aportara suficientes elementos de convicción que permitan suponer su participación en la comisión de los presuntos delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y CONCUSIÓN, previstos y castigados en los artículos 52 y 60, respectivamente, de la Ley contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, TRATO CRUEL CONTRA PERSONA DETENIDA y ACTO FALSO POR FUNCIONARIO PUBLICO, previstos y castigados en los artículos 176, primer aparte, 181 y 316, respectivamente, del Código Penal y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, decisión que dicta con la sola presencia de un elemento, la exposición de la presunta víctima Á.D.A.M., sin considerar los elementos estructurales de los tipos invocados, su demostración y los elementos subjetivos de los delitos por los cuales se les ha privado de libertad

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   Aducen igualmente los recusantes, que:

   Mediante escrito de fecha 06 de Septiembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos como prueba anticipada práctica de una inspección judicial al Libro de Novedades del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), de la Sub-Delegación de Paraguaipoa, Municipio Autónomo Páez de este Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de las novedades correspondientes al dia 29 de Agosto de 2010, copiando y certificando las mismas, cuya necesidad y urgencia radica en que estamos ofertando como prueba ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el informe de Novedades del citado día, en el recurso de apelación que hemos interpuesto en contra de la decisión de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por este Juzgado de Control, en la cual priva de libertad a nuestros defendidos y porque, además, consideramos que es importante y necesaria para la investigación que adelanta el Ministerio Público..."

   En fecha 09 de Septiembre de 2010, se nos notifica que, "...ESTE TRIBUNAL...ACORDÓ REMITIR COPIA CERTIFICADA DE ESTA SOLICITUD REALIZADA POR SUS PERSONAS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A LA FISCALÍA DÉCIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO, A LOS FINES DE QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA UTILIDAD Y PERTINENCIA DE LA MISMA...POR LO QUE ESTE JUZGADO SE PRONUNCIARÁ CON RESPECTO A SU SOLICITUD, UNA VEZ CONSTE EN ACTA EL PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

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   Señalando igualmente:

   El artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que, tanto el Ministerio Público como "cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice...". A su vez el artículo 282 ejusdem, establece que corresponde a los Jueces de Control "...Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios ó acuerdos internacionales suscritos por la República y PRACTICAR PRUEBAS ANTICIPADAS...

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   Asimismo exponen que de la lectura de la boleta de Notificación y los términos en que está realizada la misma, es incuestionable que el Juez a quo se “ha excedido sus facultades, al implementar un procedimiento no previsto en la Ley adjetiva penal, cuando somete nuestra solicitud al requisito de que sea el Fiscal del Ministerio Público, quién se pronuncie sobre la utilidad y pertinencia de la prueba anticipada por nosotros solicitada…” y que será luego de que éste haga el pronunciamiento, cuando el Juez proferiría la decisión sobre sus solicitudes. Aduciendo igualmente que el dictamen acerca de la privativa de libertad, “…era demostrativo de la parcialidad del Titular de este Juzgado de Control, favoreciendo en todo momento al representante del Ministerio Público”.

   De igual forma, aluden los recusantes que “… la evidente parcialidad del Juez de Control, surge, de conformidad con lo previsto en el Ordinal 2° del artículo 85 del Código Orgánico Procesal, el derecho que nos asiste a plantear formal recusación en contra del titular de este Juzgado Séptimo de Control pues, …”, transcribiendo al respecto: extracto de Sentencias N° 445, de fecha 02-08-07, emitida por la Sala de Casación Penal, y N° 144 de 24-03-2000, de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia.

   Refieren igualmente los accionantes que, “es procedente plantear su recusación, la cual resulta procedente en virtud de que no existen causales de inadmisibilidad pues: a) no la estamos proponiendo extemporáneamente, es decir, después de transcurridos los términos de caducidad previstos en la ley; b) el Juez contra quién la estamos formulando está conociendo de la causa; c) no hemos agotado el derecho a recusar ya que no hemos interpuesto otras recusaciones en esta instancia; d) nos fundamentamos en Causa legal, prevista en el artículo 86.8 del Código Orgánico Procesal Penal…”, transcribiendo al respecto, extracto de Sentencia N° 3192, de fecha 25-10-05, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Alegando que ante:

   …la evidente parcialidad del titular de este Juzgado de Control, favoreciendo en forma desconsiderada a la parte fiscal en este proceso, violentando así el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, sembrando en nuestros patrocinados y en esta defensa técnica la duda y la desconfianza en su proceder como Juez, en atención a los hechos aquí narrados, es por lo que venimos en este acto a recusar, como en efecto expresamente RECUSAMOS al ciudadano abogado J.D.V., actualmente titular del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto los hechos aquí expuestos, imputables a dicho Juez, encuadran en las previsiones del Ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal

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   Ofrecen como prueba Boleta de Notificación en copia fotostática, solicitando se de el curso de Ley al referido escrito de recusación, y sea declarada con lugar en la definitiva.

2. ALEGATOS DEL CIUDADANO JUEZ RECUSADO:

   En fecha 13 de septiembre de 2010, dando cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Abogado J.D.V., Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emite su correspondiente informe de recusación en los siguientes términos:

   ACTA DE INFORME POR RECUSACIÓN

   Quien suscribe DR. J.A.D.V., en mi condición de Juez del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de la presente Acta presento el INFORME, conforme a lo previsto en el Ultimo Aparte del Articulo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   ANTECEDENTES

   El día 29 de Agosto de 2010, mediante decisión signada con el No. 7C-2283-10, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, RESUELVE: DECLARAR CON LUGAR la Solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN de los Ciudadanos A.C., portador de la Cédula de Identidad Personal No. V-9.737.329, A.M., portador de la Cédula de Identidad Personal No. V- 17.260.998, JEFERSON GONZÁLEZ, portador de la Cédula de Identidad Personal No. V-18.833.673, J.G., portador de la Cédula de Identidad Personal No. V-18.121.436 y F.C., portador de la Cédula de Identidad Personal No. V-6.748.118, Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Delegación Paraguaipoa del Estado Zulia, autorizada vía telefónica al Ministerio Publico en el día 29 de Agosto de 2010, para que Funcionarios Adscritos a ese mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales en el Estado Zulia la ejecuten.

   La causa ingreso al Tribunal el día 31 de Agosto de 2010.

   El día 01 de Septiembre de 2010, este Tribunal RESUELVE: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., MONTOYA YUNCOZA A.J., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., por encontrarse presuntamente comprometidos en la comisión de los delitos PECULADO DOLOSO IMPROPIO, CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, TRATO CRUEL CONTRA PERSONA DETENIDA, ACTO FALSO POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DHELINQUIR, (sic) previsto y sancionado en el aparte del artículo 52, 60 de la Ley Contra la Corrupción, artículo 176, primer aparte del articulo 181 y 316 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ACUERDA como SITIO DE RECLUSIÓN, el Centro de Arrestos Preventivos El Marite, en esta Ciudad de Maracaibo Estado Zulia, durante el desarrollo de la Investigación, y si Acuerda Oficiar a los fines de que el Director del referido Centro tome las medidas necesarias a los f.d.R. la Integridad Física de los Imputados, toda vez que los mismos son Funcionarios Activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalistica. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, que (sic) se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR, la Solicitud de la DEFENSA de los Imputados de DECRETAR SU L.I., por las razones de hecho y de derecho desarrolladas supra. QUINTO: DECRETA EL PROCEDMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda librar oficio al Director de CICPC en el Estado Zulia y al Director del Centro de Arrestos Preventivos El M.d.E.Z., a los fines de hacer saber la Decisión del Tribunal, a los fines de que reciban en calidad de Imputado al ciudadano antes nombrado. Queda registrada la Decisión bajo el No. 2314-10 en el Libro de Registro de Decisiones llevados por este Tribunal en el presente año.

   En fecha 03 de Septiembre de 2010, mediante decisión signada con el No. 2485, el Tribunal ACUERDA DECLARAR CON LUGAR la Solicitud de la defensa Privada, ABG. MAYORI H.U. y en consecuencia ACUERDA SUSTITUIR EL SITIO DE RECLUSION de los antes mencionados imputados, para lo cual a partir de la presente fecha deberá los Ciudadanos Imputados F.A.C.D., A.E.C.B., MONTOYA YUNCOZA, A.J., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., ser trasladado desde el Centro de Arresto Preventivo El Marite a la Brigada de Respuesta Inmediata (BRI) de la Delegación Estatal (sic) Zulla del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalistica, de conformidad con lo establecido en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se acuerda oficiar al Director del Centro de Arresto Preventivo El Marite y al Comisario J.J.A.P., Jefe de la Sub-Delegación del C.I.C.P.C. Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de informar lo resuelto por el Tribunal, dicho traslado deberá efectuarse con las medidas de segundad atinentes al caso por Funcionarios adscritos a la Brigada de Respuesta Inmediata (BRI) de la Delegación Estatal Z.d.C.d.I.P. y Criminalística.

   En fecha 06 de Septiembre de 2010, los Abogados J.G. (sic) PARRA DUARTE, L.J.U.N. y MAYORI H.U., interponen FORMAL RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 01 de Septiembre de 2010, y signada con el No. No. 2314-10.

   En fecha 06 de Septiembre de 2010, mediante decisión signada con el No. 7C-2615-10, el Tribunal RESUELVE: DECLARAR CON LUGAR la Solicitud del Ministerio Público, y ORDENA LA APREHENSIÓN de los Ciudadanos H.S.C.P., C.I. 7.823.462 y R.G.M., C.I. 12.590.860, Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Delegación Paraguaipoa del Estado Zulia, por lo que en consecuencia se AUTORIZA a Funcionarios Adscritos a ese mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales en el Estado Zulia la ejecuten, todo lo antes resuelto de conformidad con lo previsto en el Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 06 de Septiembre de 2010, interponen escrito los Abogados J.G.P.D., L.J.U.N. y M.H.U., abogados en ejercicio inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 6537, 85147 y 113.426, respectivamente, en nuestro carácter de Defensores de los Ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., A.J.M.Y., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., plenamente identificados en la causa, en la cual exponen entre otras cosas lo siguiente: "...De conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se practique inspección judicial al Libro de Novedades del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), de la Sub-Delegación de Paraguaipoa, Municipio Autónomo Páez de este Estado Zulia, a los fines de deiar constancia de las novedades correspondientes al día 29 de Agosto de 2010, copiando ó fotocopiando v certificando las mismas, cuya necesidad v urgencia radica en que estamos - ofertando como prueba ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el Informe de Novedades de citado día, en el recurso de apelación que hemos interpuesto en contra de la decisión de fecha 3 1 de Agosto de 2010, dictada por este Juzgado de Control, en la cual priva de libertad a nuestros defendidos y porque, además, consideramos que es importante v necesaria para la Investigación que adelanta el Ministerio Público. Concluida la práctica anticipada de esta prueba de inspección, solicitamos se nos provea de cuatro copias certificadas, conforme a lo señalado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal...".

   Dicha solicitud fue ACLARADA mediante escrito de fecha 06 de Septiembre de 2010, recepcionado por el Tribunal en fecha 07 del mismo mes y año, en el cual exponen entre otras cosas; "...Por medio de la presente (ACLARO) lo solicitado por esta defensa en fecha 06-09-2010, a los fines de que practique una inspección judicial a las novedades del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del (C.I.C.P.C) de la Sub- delegación Paraguaipoa del Municipio Autónomo Páez de este Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de los informes correspondientes al día 29-08-2010, el cual comprende el lapso a partir del momento en que se le despojo del libro de novedades, incautado por la Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, copiando y fotocopiando y certificando las mismas, cuya necesidad v urgencia radica en que esta defensa la esta ofertando como prueba para la Corte de Apelaciones que hemos interpuesto en contra de la decisión de fecha 31 de Agosto de 2010...".

   El Tribunal dicta un Auto en fecha 07 de Septiembre de 2010, donde visto lo solicitado por la Defensa, en donde enuncian expresamente tal y como fue destacado supra; "...consideramos que es importante v necesaria para la Investigación que adelanta el Ministerio Público..." siendo el Ministerio Público el Titular de la Acción Penal, y por disposición Constitucional y procesal quien dirige la investigaron, solicita su pronunciamiento de conformidad con lo previsto en el Articulo 125, Ordinal 5° y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 08 de Septiembre de 2010, el Tribunal DECIDE: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ciudadanos H.S.C.P. y R.G.M., por encontrarse presuntamente comprometidos en la comisión de los delitos PECULADO DOLOSO IMPROPIO, CONCUSIÓN, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, TRATO CRUEL CONTRA PERSONA DETENIDA, ACTO FALSO POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el aparte del artículo 52, 60 de la Ley Contra la Corrupción, artículo 176, primer aparte del articulo 181 y 316 del Código Penal y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ACUERDA como SITIO DE RECLUSIÓN, , (sic) a la Brigada de Respuesta Inmediata (BRI) de la Delegación Estatal Z.d.C.d.I.P. y Criminalistica, por el compromiso personal asumido por el Comisario J.J.A.P., Jefe de la Sub-Delegación del C.I.C.P.C. Maracaibo del Estado Zulia, donde se ofrece y compromete aplicar las normas necesarias de seguridad dentro del Cuerpo de Investigaciones, con la finalidad de garantizar su permanencia dentro de la Brigada de Respuesta Inmediata (BRI), toda vez que los mismos son Funcionarios Activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalistica. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR, la Solicitud de la DEFENSA de los Imputados de DECRETAR NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENCION Y POR ENDE SU L.I., por las razones de hecho y de derecho desarrolladas supra. QUINTO: DECRETA EL PROCEDMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda librar oficio al Director de CICPC en el Estado Zulia, a los fines de hacer saber la Decisión del Tribunal, a los fines de que reciban en calidad de Imputado al ciudadano antes nombrado. Queda registrada la Decisión bajo el No. 2777-10 en el Libro de Registro de Decisiones llevados por este Tribunal en el presente año.

   En fecha 13 de Septiembre de 2010, el Tribunal mediante decisión signada con el No. 2959-10, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR INADMISIBLE la realización del traslado del Tribunal a los fines de dejar constancia de las novedades correspondientes al día 29 de Agosto de 2010, copiando ó fotocopiando y certificando las mismas, como Prueba Anticipada, en razón de que dicha solicitud no cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda Oficiar al Jefe de la Sub Delegación Paraguaipoa, Ciudadano P.J.P.B., a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa de los Imputados, para que remita con carácter de urgencia y dentro de la 24 horas siguientes luego de haber sido notificado, Copia Certificada del Libro y Carpeta de Novedades llevados por esa Delegación correspondiente al día 29 de Agosto de 2010, toda vez que ha sido ofertado por la Defensa de los Imputados los Abogados J.G.P.D., L.J.U.N. y M.H.U., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 6537, 85147 y 113.426, respectivamente, en su carácter de Defensores de los Ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., A.J.M.Y., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., la cual ha sido ofertada como prueba conjuntamente con el escrito de Apelación interpuesto en contra de una decisión dictada por este Tribunal.

   El día 13 de Septiembre de 2010, se recepciona del Departamento de Alguacilazgo Escrito de Formal Recusación

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   En el Capitulo referido a “…LO ARGUMENTADO EN LA RECUSACIÓN.”, el Juez recusado transcribe en su totalidad el escrito contentiva de la recusación,

   Continúa el Jurisdicente expresando en el informe que:

   La antes mencionada Recusación se encuentra sustentada en que me encuentro presuntamente incurso en el supuesto del Ordinal 8° del Articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé; "...Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad..."; Con relación a lo previsto en el 8°, cabe destacar que el Recusante, presupone una evidente parcialidad del suscrito, en su decir, favoreciendo en forma desconsiderada al Ministerio Público en este proceso, violentando así el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, sembrando en sus patrocinados y en la defensa técnica la duda y la desconfianza en mi proceder como Juez, cabe destacar que este Tribunal aun cuando en fecha 01 de Septiembre de 2010, mediante decisión signada con el No. 2314-10, ACORDÓ como SITIO DE RECLUSIÓN, el Centro de Arrestos Preventivos El Marite, en esta Ciudad de Maracaibo Estado Zulia, al momento de DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus patrocinados, en fecha 03 de Septiembre de 2010, DECLARÓ CON LUGAR la Solicitud de la Defensora Privada, ABG. MAYORI H.U. y ACUERDÓ SUSTITUIR EL SITIO DE RECLUSIÓN, ORDENANDO, ser trasladado desde el CENTRO DE ARRESTO PREVENTIVO EL MARITE a la BRIGADA DE RESPUESTA INMEDIATA (BRI) DE LA DELEGACIÓN ESTATAL Z.D.C.D.I.P. Y CRIMINALÍSTICA, y el día de hoy, antes de ser RECUSADO, aún cuando RESOLVIÓ DECLARAR INADMISIBLE (sic) la realización del traslado del Tribunal a los fines de dejar constancia de las novedades correspondientes al día 29 de Agosto de 2010, copiando ó fotocopiando y certificando las mismas, como Prueba Anticipada, en razón de que dicha solicitud no cumple con los requisitos establecidos en el Articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ACORDÓ Oficiar al Jefe de la Sub Delegación Paraguaipoa, Ciudadano P.J.P.B., a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa de los Imputados, para que remita con carácter de urgencia y dentro de la 24 horas siguientes luego de haber sido notificado, Copia Certificada del Libro y Carpeta de Novedades llevados por esa Delegación correspondiente al día 29 de Agosto de 2010, toda vez que fue ofertado por la Defensa de los Imputados los Abogados como prueba conjuntamente con el escrito de Apelación interpuesto en contra de una decisión dictada por este Tribunal, signos evidentes, de total imparcialidad, ya que por el hecho de que haya dictado una Medida Cautelar de Privación de Libertad, fue en base a los

   elementos de convicción compuestos por actas de investigación presentadas por el Ministerio Público, a través de un procedimiento policial elaborado por la Guardia Nacional como órgano de investigación siendo esto las circunstancias que como Juez de Control debo tomar en cuenta al momento de dictar una decisión sin perjuicio de criterios personales o subjetivos, lo que hace improcedente en derecho la RECUSACIÓN formulada en mi contra.

   Es por lo que constituyendo todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por los RECUSANTES, en el presente escrito susceptibles de ser recurridos o apelados, el que se DECLARE CON LUGAR esta RECUSACIÓN, a criterio de quien suscribe, resulta peligroso, ya que las partes podrían utilizar la institución de la RECUSACIÓN, para tratar de resolver decisiones que le desfavorezcan, siendo la vía legal el Recurso de Apelación de Autos, y no la Recusación, ya que se constituiría en una segunda instancia, tomando en cuenta que los argumentos explanados por los RECUSANTES, constituyen aseveraciones totalmente subjetivas, que solo están en la mente de los ABOGADOS RECUSANTES, dado que parten de un falso supuesto, como es el hecho de asegurar entre otras cosas, "hemos percibido una actitud parcializada por parte del titular de este Juzgado de Control...", el cual carece de toda objetividad, lo que atenta contra la ecuanimidad que me caracteriza y la que ha sido mi bandera.

   Es necesario acotar, que desde hace Diez (10) años me desempeño como Juez en éste Circuito Judicial Penal, durante el cual, jamás se ha visto comprometida mi conducta en favorecer a alguna de las partes, por el contrario la misma siempre ha estado enmarcada dentro de los parámetros del Derecho y la Justicia, por lo que estimo desmedida y temeraria la actuación de los ABOGADOS J.G.P.D. y MAYORI H.U., al interponer la presente incidencia de Recusación, ya que pone en tela de juicio la honradez y decoro del Juzgador

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   Solicitando que “…la incidencia de Recusación planteada por los ABOGADOS J.G.P.D. y MAYORI H.U., sea declarada SIN LUGAR en la definitiva, por cuanto la misma carece de todo fundamento fáctico-jurídico…”.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Siendo la oportunidad legal para hacer un pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal y analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, esta Sala de Corte de Apelaciones observa:

   Es menester señalar que la recusación es una institución destinada a tutelar la imparcialidad del juez o jueza en el conocimiento de un asunto jurídico, solicitando la exclusión del Jurisdicente del conocimiento del mismo, por cualquiera de los motivos consagrados en la ley. En efecto, el juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador o juzgadora, y los sujetos procesales de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos, comporta a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir y decidir en un caso concreto.

   En este orden de ideas, se ha definido la institución de la Recusación como: “Petición que pueden deducir las partes para que, el juez o alguno de los magistrados que integran el tribunal, sea sustituido cuando en él concurra una causa de las previstas en la ley y no se haya apartado libremente del conocimiento del asunto” (Diccionario Jurídico © Espasa Calpe, S.A. versión Digital en CD-ROM). Así mismo la doctrina ha dejado asentado, que:

   La recusación es el derecho que tienen las partes o los terceros de una causa determinada de impedir que un funcionario judicial intervenga en la sustanciación o decisión de la misma, cuando se encuentre incurso dentro de algunos de los motivos que permiten inferir su falta de objetividad, imparcialidad e independencia; derecho este que se manifiesta como una extensión de la garantía del debido proceso y del juez natural

   (ORTÍZ, Rafael. “Teoría General del Proceso. Caracas. 2003. Editorial Frónesis. p: 287).

   Por otra parte, el maestro A.B., en su Obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, enseña que:

   La Justicia ha de ser siempre obra de un criterio imparcial cuando el funcionario encargado de administrarla en un negocio dado, se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad a favor o en contra de algunas de las partes, pierde el atributo especial de los dispensadores de justicia, en consecuencia es natural que de motu propio declare el motivo de su inhabilidad y se separe de intervenir en el asunto, y de no hacerlo, es justo que a la parte a quien interese se le acuerde un recurso legal que obligue a aquél a la abstención. Este recurso es la recusación y la voluntaria abstención es la inhibición

   (Resaltado de la sala).

   De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, profiere Sentencia N° 21, de fecha 02 de julio de 2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la que quedo asentado que:

   (OMISSIS)…La competencia subjetiva del Juez en la controversia está disciplinada por la ausencia de vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, que impliquen la inhabilitación del juzgador para impartir justicia de forma imparcial; por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación, con el fin de garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de un juicio concreto.

   En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que deba emitir.

   La labor de juzgamiento supone en la persona llamada a impartir justicia, un estado intelectual y espiritual de autonomía e imparcialidad en relación con los hechos sobre los cuales decidirá que lo obligan a inhibirse del asunto que le ha sido sometido a su conocimiento, si encuentra que su posición ante las circunstancias no le permite asegurar tal actitud independiente.

   (Resaltado de esta Sala de Corte de Apelaciones).

   Ciertamente la figura de la recusación se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico como una vía para dotar de garantía al justiciable de un juicio que además le ofrezca garantías constitucionales, previstas para su celebración; cuando conoce de manera cierta y certera de la existencia de alguna causa para inhabilitar al juez que conoce su causa. Es criterio reiterado por esta Sala (Vid. Sentencia N° 039-04 de fecha 16-02-2004, y N° 93-09 de fecha 16-04-09), que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares, según sea el caso. Lógicamente, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de los órganos establecidos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz (artículos 255 y 256 de la C.R.B.V.). Estos órganos, indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad, según lo expresa el maestro E.C.: “La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos. Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo”. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1981: p. 41).

   En el caso que nos ocupa, la presente recusación fue interpuesta conforme a lo establecido en el numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptuando esta causal:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces y Juezas Profesionales, escabinos o escabinas, fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes: (…omissis…)

   8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad

   .

   Siendo el argumento esgrimido por los abogados recusantes, que el Juez a quo se encuentra parcializado, en virtud de haber realizado una serie de actos jurisdiccionales dirigidos a perjudicar a su defendido, favoreciendo “en forma desconsiderada a la parte fiscal en este proceso,…”, por lo que al decir de los accionantes el Jurisdicente viola con su proceder garantías y derechos a su patrocinado, tales como el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, implantando la desconfianza con su proceder.

   Así las cosas, sobre la causal prevista en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a cualquiera otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, advierte esta Tribunal de Alzada que si bien, ésta es una causal de carácter genérico, en la cual pueden subsumirse situaciones que constituyan motivos de justa inhibición o recusación, que no estén contemplados en el elenco de situaciones contenidas en el mencionado artículo 86, referidas a las causales de recusación e inhibición de los funcionarios y funcionarias que intervienen en un proceso penal, no es menos cierto, y ha sido criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la sola invocación de dicha causal genérica valga por sí misma, y que deba producir una decisión favorable a la recusación que se haya planteado, pues ésta, debe basarse en hechos circunstanciados y no sobre la base de ambigüedades, hechos vagos, discutibles o eventualmente discutidos y menos aun actuaciones jurisdiccionales que le son propias al juzgador, y que dependen de su criterio jurídico como administrador de justicia que es.

   Ahora bien, las supra citadas causales de recusación consagradas en los ocho numerales del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal contemplan hechos objetivos y argumentos subjetivos que determinan la recusación o inhibición del juez, y e este sentido, podría señalarse que la sistematización acogida por el legislador es equitativamente directa a las acciones que identifican a cada una de ellas; así, tenemos que dentro de las causales objetivas se ubican las contenidas en los numerales uno, dos y tres relacionadas con el grado de parentesco existente entre las partes, bien por afinidad o por consaguinidad; el numeral sexto directamente referido a la prohibición de mantener contacto directa o indirectamente con alguna de las partes, para tratar asuntos relacionados con la materia a conocer por el Juez; y, finalmente la contenida en el numeral siete que prevé la inhibición o recusación del Juez, cuando este hubiese tenido conocimiento del proceso por intervención previa directa y en función de ello, hubiese emitido opinión. Y se consideran objetivas, porque su existencia surge de hechos materiales de inmediata observación, que poca duda dejan de su existencia entre las partes, como es el caso del parentesco, o de la intervención, conocimiento y concepto u opinión emitida en función a la materia de que trata el asunto, circunstancias que obligan a la inhibición del funcionario, so pena de ser recusado.

   Por otra parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 son de naturaleza subjetivas, así tenemos que el numeral cuarto establece la amistad o enemistad manifiesta como causal de inhibición, el numeral quinto consagra el interés directo que pudiese tener el recusado, su cónyuge o algunos de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, en el resultado del proceso, y el numeral octavo, que refiere cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte la imparcialidad del funcionario.

   De allí que en criterio de este Tribunal Colegiado, para afectar la imparcialidad del Juez debe materializarse mediante la exteriorización por su parte, de dos elementos, un elemento subjetivo, que conlleva el hecho de que el funcionario que conoce de un asunto en específico, observe su actividad en un futuro (en la causa en concreto) como contrariada, lo que pudiera convertirse en ilegítima, por encontrarse su objetividad determinada a circunstancias de carácter personales, casos en los cuales deberá separarse del conocimiento de la causa y; un elemento objetivo, formado por las obligaciones legales contenidas en las normas adjetivas, las cuales constituyen el basamento del derecho positivo vigente, garantizando que la actividad jurisdiccional se encuentre impregnada de ese sentido de justicia que impone la existencia de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que no es más que el sometimiento pleno de las instituciones y los sujetos que en ella se desenvuelven a los designios de la Constitución y las Leyes de la República; es decir, éste elemento versa sobre la garantía de orden público el cual impone que quien se encuentre inmerso en alguna de las causales de inhibición o recusación de las consagradas en el artículo 86 del código adjetivo penal, y cuya función sea determinante en la decisión de fondo debe separarse de la misma, con el objeto de evitar que se quebrante la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto se refiere al derecho de ser juzgado por un juez imparcial e idóneo (artículo 49. 3 constitucional).

   Ahora bien las causales propias de la inhibición o recusación, se traten de objetivas o subjetivas encuentran un punto de afinidad, y es que deben ser indubitablemente probadas. En este orden de ideas la doctrina ha sostenido en forma pacífica y reiterada que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe prueba fehaciente, la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada.

   En esta última suposición, la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, por cuanto siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia y el principio de la buena fe, surgiendo por el contrario, una presunción de que el deseo del recusante fue retardar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están involucrados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado. Dicha presunción, admite desde luego prueba en contrario (IURIS TANTUM).

   En el caso bajo examen, observa este Órgano Colegiado, que los recusantes, plantean en su escrito como fundamento de la recusación, hechos que lejos de presentar situaciones subjetivas que conlleven a la parcialidad del juez, vienen a constituir actos propios de la actividad jurisdiccional de este, actuaciones jurisdiccionales que le son propias al juzgador, y que dependen de su criterio jurídico como administrador de justicia que es, al dilucidar situaciones y pretensiones de las partes involucradas en el proceso; siendo ello así, correspondería a la parte no satisfecha con dicha decisión, la impugnación de tal o tales actuaciones, por los mecanismos procesales propios para tal fin, como lo son los recursos ordinarios de la revocación, la apelación de autos y de sentencias, etc, según sea el caso.

   Por lo que, el medio idóneo y oportuno viene a ser el de recurrir de estas actuaciones, y de toda aquella que considere lesiva de sus derechos, con la única excepción que, sean señaladas como irrecurribles por la ley. Pudiendo igualmente obtener el resguardo de la garantía de tutela judicial, en caso de tratarse de actos irrecurribles, o de omisiones por parte del Tribunal, el recurso extraordinario de amparo. Todo ello, dado que los señalamientos argüidos por los recusantes, no pueden ser considerados legalmente suficientes, ni aun fundados, por este Tribunal de Alzada, para subsumir la actuación del Juez Juan Díaz Villasmil, en la causal 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, ni en ningún otro supuesto autorizante para plantear la recusación en su contra y apartarlo del conocimiento del asunto penal referido, ya que las precitadas actuaciones, además de jurisdiccionales, contienen las características esenciales de la idoneidad, transparencia, responsabilidad y equidad de parte de la Juez a quo.

   En conclusión, verificados los presupuestos procesales y legales atinentes a la Recusación propuesta y, por considerar que la misma fue peticionada contrariando las normas que la rigen, conforme a los criterios supra señalados, y que los alegatos esgrimidos por el recusante carecen de elementos reales y jurídicos que la soporten, puesto que, si bien señala una serie de argumentos y actuaciones por parte del Tribunal, los mismos, amen de jurisdiccionales, resultan insuficientes y no demuestran una conducta por parte del Juez de Primera Instancia contraria a la buena fe y al correcto ejercicio al que están obligados los operarios de justicia, es por lo que este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la Recusación realizada por los profesionales del derecho, J.G.P.D. y MAYORI H.U., actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., A.J.M.Y., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., en contra del ciudadano Abogado J.D.V., Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numeral 8; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR la recusación interpuesta por los profesionales del derecho, J.G.P.D. y MAYORI H.U., actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos F.Á.C.D., A.E.C.B., A.J.M.Y., J.J.G.G. y JEFERSON J.G.M., en contra del ciudadano Abogado J.D.V., Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numeral 8; 94 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 171-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/lpg.-