Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 31 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 31 de Marzo de 2008.

Años: 197º y 148º

ASUNTO: KJ01-X-2007-000237

ASUNTO PRINCIPAL: KJ01-X-2007-000215

MOTIVO: RECUSACIÓN presentada contra la ABOG. M.L., Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de éste Circuito Judicial Penal.

PRELIMINAR

En fecha 02 de Noviembre de 2007, se recibe el presente cuaderno de incidencia para conocer de la RECUSACIÓN presentada por el Abg. O.E.N.R., en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2006-007114, contra la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Penal del Estado Lara, Abg. M.L., fundamentada en la causal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 06 de Noviembre de 2007 en esta Corte se le dio entrada y designó Ponente a al Juez Profesional (S) Dr. J.R.G.C..

1. ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN

   El ciudadano Abg. O.E.N.R., fundamenta su recusación de acuerdo al artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Abg. M.L., en su carácter de Juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, bajo los siguientes argumentos:

   …Conforme a lo previsto en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio como causal de la recusación el hecho cierto de haber emitido opinión en la causa lo cual compromete su imparcialidad y vulnera el derecho al Juez imparcial que asiste a mi defendido como premisa constitucional inherente al derecho a la defensa.

   A pesar de la evidente precipitación demostrada por la ciudadana Juez para decidir ésta no se ha inhibido aún estando incursa en la causal citada, lo cual se evidencia de los siguientes actos:

   La orden de “dividir la continencia de la causa” (SIC) respecto a alguno de los imputados solo demuestra una premura desmedida para celebrar el acto, apartándose en su afán, del debido proceso y de garantías fundamentales como el principio de Unidad del Proceso previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal y cuya omisión trajo como consecuencia el conocimiento prematuro de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, el control de éstas y la decisión sobre su admisión.

   La admisión de éstas acusaciones compromete la imparcialidad de la Juez recusada toda vez que en el contexto de las actuaciones citadas se menciona la supuesta conducta atribuida por el Ministerio Público a mi defendido, así como pruebas con las que se pretende probar la supuesta comisión del hecho punible que ya la ciudadana Juez de Control dio como ciertos en el auto de apertura a juicio y en los actos en los cuales hace consideraciones sobre la acción incoada.

   La unidad del proceso como principio y garantía procesal procura evitar la concurrencia de decisiones contradictorias en hechos que por su naturaleza o forma de atribución son únicos e indivisibles. Ya la ciudadana Juez recusada decidió la existencia de un hecho, decidió la admisión de algunas pruebas que son comunes para todos los imputados y dejó sentado en la admisión la concurrencia de suficientes elementos de convicción para estimar la convocatoria a juicio. La acción Fiscal es única a pesar de haber sido planteada en diferentes acusaciones, los hechos son únicos y las calificaciones dependen de los supuestos grados de participación en el supuesto hecho atribuido a diferentes personas.

   Asienta aun más la recusación planteada la decisión dictada en fecha diez (10) de Octubre de 2007, en la cual decidió el tribunal de instancia aperturar una audiencia preliminar sin la presencia de Abogado defensor, decidió la revocatoria de la medida cautelar y decretó la privación judicial preventiva de la libertad, aún siendo ésta decisión inherente únicamente a la Audiencia prevista en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y no a un acto oral aislado no previsto en la Fase Preliminar y ajeno al debido proceso.

   Las decisiones dictadas por el Juez recusado evidencian su falta de imparcialidad, además de su probidad, que no es discutible en éste acto, pero sí su conocimiento expreso de la causa lo cual obliga a ésta a interponer la presente recusación en aras de que la presente causa sea remitida a un Tribunal imparcial que pueda garantizar el derecho de mi defendido a ser Juzgado por un Juez con Probidad y sin conocimiento de los autos.

   Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicito que se declare CON LUGAR la presente recusación por estar incursa la ciudadana Juez de Control en la causal citada y cuyos fundamentos constan en el mismo asunto al cual se incorpora la presente…

2. ALEGATOS DE LA CIUDADANA JUEZA RECUSADA:

   Tal como lo establece el artículo 93 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, la Jueza recusada ABG. M.L., procedió a rendir el informe respectivo, pudiendo esta Alzada, resumir sus alegaciones, de la forma y manera siguiente:

   …Este Tribunal luego de avocarse al conocimiento del presente Asunto pudo evidenciar que el ciudadano I.A.B.C. (…) le fue sustituida la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre el mismo, en fecha 18 de Diciembre de 2006, por parte del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la adhesión que hicieran sus defensores sobre un avocamiento interpuesto en fecha 04 de Agosto de 2006, ante el Supremo Tribunal.

   Ahora bien consta en el presente Asunto que una vez que fue ordenada la reposición del presente proceso al estado que el Ministerio Público efectuara el Acto de Imputación, siendo este el motivo del Avocamiento, fue acatado por parte del Ministerio Público dicho mandato, quien cumpliendo con lo ordenado por el m.T. efectuó el Acto de Imputación, y presentó nueva Acusación en contra del imputado I.A.B.C. (…) por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la modalidad de participación de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83 del Código Penal, con la agravante del artículo 46 Ordinal 4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Siendo así las cosas se fija fecha para celebrarse la Audiencia Preliminar, dándose el caso que la misma fue diferida en varias oportunidades, en virtud que no se hacia efectivo el traslado de los imputados que estaban detenidos, o por falta de sus defensores, y en el caso del imputado I.A.B.C. (…) por la ausencia de sus defensores por el cambio constante de los mismos, convirtiéndose los constantes diferimientos en un abuso de confianza hacia el Tribunal quien cada vez fijaba nueva fecha para la realización de la Audiencia Preliminar, ocasionándose un retardo inminente en la celebración de la Audiencia y por ende un gran gasto para el Estado. Es así que nuevamente esta juzgadora fija fecha para celebrarse la Audiencia Preliminar, para el día 17 de Septiembre de 2007, la cual no se realizó por los motivos antes señalados, ante tal situación se le hace la advertencia a los imputados que en caso de no venir sus defensores para la nueva fecha se les designara defensor público y en el caso del imputado I.A.B.C., (...) se le revocara la medida, de igual manera se fija nueva fecha para el día 27 de Septiembre del 2007, donde los tres imputados R.A.L.R., E.A.R.R. y H.A.L., se presentaron con sus respectivos defensores, cumpliendo con lo acordado por el Tribunal, a excepción del imputado I.A.B.C., (...), que manifestó al Tribunal que su abogado no vendría, y que en ese momento nombraba al Dr. Anzola, y que el mismo no se encuentra presente. Motivo por el cual este Tribunal divide la continencia de la causa respecto al imputado I.A.B.C., fijando una nueva fecha para el día 10 de Octubre de 2007 a las 09:00 horas de la mañana, haciendo la Advertencia el Tribunal al imputado que en caso de presentarse de nuevo la misma situación se le revocaría la medida. Celebrándose la Audiencia Preliminar el día 27 de Septiembre de 2007, con los imputados que se encontraban con sus defensores.

   Ahora bien, el día 10 de Octubre de 2007, fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar respecto al imputado I.A.B.C., (...) se presenta ante el Tribunal el imputado I.A.B.C. manifestando que en este acto exoneraba a sus antiguos defensores Abogados A.V. y M.A.A., y nombraba en este acto al Abogado O.E.N.R., optando este Tribunal ante tal manifestación en pasar a juramentar al nuevo defensor quien manifestó ante el Tribunal que el NO PORTABA documentación que lo acreditara como abogado, motivo por el cual y ante los inminentes diferimientos, y estando apercibido el imputado del riesgo que corría al no presentarse con su abogado, y en virtud de no solicitar ni aceptar un defensor publico este Tribunal cuarto de control con las atribuciones que le confiere la ley, le revoca la Medida Cautelar, y Decreta la Medida Privativa de Libertad, por considerar la conducta del imputado de marras contumaz, o sea una grave desobediencia procesal.

   En esa ocasión, este Tribunal a los fines de establecer, si procedía la Medida Privativa de Libertad, y si se acreditaban los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Adjetivo Penal, observa que del estudio y análisis de las actas que conforman la presenta causa, quien aquí decide establece que efectivamente resulta acreditada la existencia de:

   1.- Un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la modalidad de participación de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83 del Código Penal, con la agravante del artículo 46 Ordinal 4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   2.- Hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de ese hecho punible, pues sobre el presento el Ministerio Público Acusación por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la modalidad de participación de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83 del Código Penal, con la agravante del artículo 46 Ordinal 4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   3.- Hay una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que se le pudiera llegar a imponer en caso de resultar culpable, debido a la conducta contumaz que presento el imputado I.A.B.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.004.194.

   De los hechos narrados es por lo que este Tribunal, Decreto al imputado: I.A.B.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.004.194. MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la modalidad de participación de COOPERADOR INMEDIATO, previsto en el artículo 83 del Código Penal, con la agravante del artículo 46 Ordinal 4 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden estima quien aquí suscribe que dicha Recusación no esta ajustada a derecho en virtud que considero que no estoy incursa en ninguna de las causales establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos en haber emitido opinión en la presente causa, por el solo hecho de haber dividido la continencia siendo esto una faculta que establece el Código Orgánico Procesal Penal y más aún cuando hay detenidos, por otra parte es de informar a los Honorables Magistrados que han de conocer del presente recurso que en ningún momento hay conocimiento prematuro de la Acusación, y que la admisión de esta respecto a los otros imputados no compromete en nada mi imparcialidad, en virtud que sobre los tres imputados a los cuales se les celebro la Audiencia Preliminar, y se ordeno la Apertura a Juicio el Ministerio Público presento una Acusación, y respecto al imputado I.B.C., el Ministerio Público presento otra Acusación, y por ende no se ha admitido la misma ni los medios probatorios, ya que la Audiencia Preliminar no se ha celebrado, no considerando esta juzgadora que ello pueda afectar mi imparcialidad en el presente proceso, como lo ha señalado la parte recusante. Por otra parte respecto a la revocatoria de la Medida Cautelar del imputado esta se debe a la conducta contumaz del mismo tal cual como se explico supra

   En ese orden, me considero con la suficiente ecuanimidad y mantengo firme el propósito de respetar el proceso como proceso en sí, y su finalidad, la cual es establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas logrando incluso la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad me he atenido y me atendré al adoptar todas mis decisiones, en la cual por supuesto esta la que pueda emitir en el presente caso donde he sido recusada, por lo tanto dejo claro que en mis manos no corre peligro la correcta aplicación de la justicia o se vean violados principios o garantías, tales como el derecho a ser juzgado por un juez imparcial y con salvaguarda de todos los derechos y del debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Las leyes, Los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica. Por lo que finalmente solicito sea declarada inadmisible, o en su caso sea declarada sin lugar la presente Recusación…

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Siendo la oportunidad para hacer un pronunciamiento en relación a la presente recusación, este Tribunal Colegiado lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

   El proceso según lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares según sea el caso. En este sentido, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de órganos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz. Estos órganos indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad; ya que según lo expresa E.C.:

   La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo

   . (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Desalma. 1981; P: 41).

   Por ello, la recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos expresamente en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

   De tal manera, que la recusación es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación del proceso, razón por la cual atendiendo al deber de las partes de litigar con buena fe (artículo 102 del código penal adjetivo), el legislador impone como carga procesal a quien alega, el deber de probar lo alegado, basado en los principios de necesidad y carga de la prueba.

   Ahora bien, establece el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, las causales por medios de las cuales procede una inhibición o recusación, a saber:

   Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

   1. Por el parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado respectivamente, con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas;

   2. Por el parentesco de afinidad del recusado con el cónyuge de cualquiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, caso de vivir el cónyuge que lo cause, si no está divorciado, o caso de haber hijos de él con la parte aunque se encuentre divorciado o se haya muerto;

   3. Por ser o haber sido el recusado padre adoptante o hijo adoptivo de alguna de las partes;

   4. Por tener con cualquiera de las partes amistad o enemistad manifiesta;

   5. Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en los resultados del proceso;

   6. Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento;

   7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez;

   8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad

   Entre las siete causales de recusación consagradas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así:

   - Son objetivas las siguientes causales: N° 7 (haber conocido del proceso y emitido concepto); 1, 2, 3 (parentesco); 06 (contacto sin presencia de las otras partes).

   - Son subjetivas las siguientes causales: N° 05 (interés en el proceso) y 04 (enemistad grave o amistad íntima), N° 8 (cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad).

   Ahora bien, tanto las causales objetivas como subjetivas deben ser debidamente probadas. No obstante, es diferente la prueba de las causales, así la doctrina ha reiterado que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe, la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada. En esta última hipótesis, la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, por lo siguiente: siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia y el principio de la buena fe, surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están involucrados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado. Dicha presunción, admite desde luego prueba en contrario (IURIS TANTUM). En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho -recusar-, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecta otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad.

   Ante la presencia de causales subjetivas, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho, la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por las complejas apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del "interés directo o indirecto" en el proceso como de la "enemistad grave o amistad íntima" es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación. Pues bien, en estos casos es posible que un recusante invoque de buena fe una presunta causal que luego resulte de difícil prueba. Deducir en tales casos, una responsabilidad automática, iría contra los principios de la presunción de inocencia y de la buena fe. Es por ello, que la sola materialidad del hecho no es suficiente para deducir de manera automática una responsabilidad.

   Es más, la sanción disciplinaria, tanto en los casos de las causales subjetivas como objetivas, debe estar enmarcada por los principios constitucionales del debido proceso y de la presunción de inocencia, sólo que en ambos casos existirían pruebas preconstituidas de diferente valor probatorio.

   En el caso de estudio, esta Sala observa que el motivo de la recusación incoada por el ciudadano ABG. O.E.N.R., en contra de la Abogada M.L., en su carácter de Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, está fundado en la causal prevista en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico procesal Penal, referido a: “7. Por haber emitido opinión en la causa” lo cual compromete su imparcialidad y se soporta sobre la base del hecho de que al dividir la continencia de la causa, tal situación trajo como consecuencia el conocimiento prematuro de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, el control de éstas y la decisión sobre su admisión por parte de la Juez recusada, evidenciándose una premura desmedida para celebrar el acto de Audiencia Preliminar, con lo que se vulnera el derecho al Juez imparcial que asiste al ciudadano I.B.C. como premisa constitucional inherente al derecho a la defensa.

   Circunstancias éstas, que no son suficientes por si mismas, para soportar, de ninguna manera, la supuesta imparcialidad de la Juzgadora alegada por el recusante, por cuanto se evidencia de la revisión de la presente incidencia, que la Juez A quo ante los constantes diferimientos de la Audiencia Preliminar por la no asistencia de la Defensa y el cambio de la misma por el imputado en cada oportunidad fijada para realizarla, ordenó la división de la continencia de la causa, a los fines de evitar dilaciones indebidas al resto de los imputados, realizándolo dentro del marco legal de sus facultades y en aras de garantizar el Debido Proceso a los mismos. Así tenemos que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 3744 de fecha 22-12-2003 expediente N° 02-1809 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero ha señalado lo siguiente:

   …Ahora bien, cuando al acto o al debate deben concurrir personalmente las partes, o al menos una de ellas, surge la situación planteada por los aquí accionantes, de que si no concurren todos los llamados al acto o al debate, la actividad procesal se suspende hasta que acudan todos los que deben legalmente hacerlo.

   Ello ha venido ocurriendo así, al menos en lo relativo a la comparecencia a la audiencia preliminar del proceso penal, en vista que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte reza: «Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte».

   Tal disposición, de por sí, no es inconstitucional ni contraría los artículos 26 o 49.3 constitucionales. Lo que sucede es que, en la práctica, su aplicación textual conduce a que el proceso se dilate o se suspenda indefinidamente, hasta que puedan concurrir a la audiencia preliminar todas las partes, lo cual se hace dificultoso cuando hay pluralidad de partes, como sucede cuando deben concurrir más de diez personas, por ejemplo, y algunas se ausentan, se enferman, no pueden ser convocadas, o simplemente por la utilización de tácticas dilatorias, no comparecen y se niegan a ello.

   Permitir tal situación, por interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es atentar contra el derecho a la celeridad procesal que garantiza el artículo 26 de la Constitución, cuando otorga a las personas el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, e igualmente atenta contra la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que el mismo artículo constitucional impone.

   Así mismo, la interpretación literal del artículo 327, enerva el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable, determinado legalmente, que establece el artículo 49.3 constitucional, ya que la norma (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal) no contempla el plazo para oír a las partes que deben acudir a la audiencia preliminar, para el supuesto que ésta no pueda realizarse, y donde tienen derecho a ser oídos.

   Por interpretación de las normas sobre unidad del proceso (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se ha sostenido, a su vez, la interpretación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuencia de la suspensión del proceso si no concurren a la audiencia todos los convocados, pero observa la Sala que las referidas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, no tienen conexión con el principio de inmediación, que es el que orienta la interpretación comentada del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ambas normas (artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal) se refieren a cómo debe manejarse la competencia por la conexión en el proceso penal, evitando que por un solo delito o falta se sigan diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos; ni que tampoco se sigan, al mismo tiempo y contra un mismo imputado, diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que señala el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo planteado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es algo distinto; se refiere a la comparecencia obligatoria a un solo acto procesal, de muchas personas, so pena de no poder realizarse hasta que todos comparezcan, lo que es una situación ajena a la que surge de la acumulación, ya que textualmente los autos o juicios acumulados no perderían tal condición, si, por ejemplo, la audiencia preliminar con pluralidad de partes pudiera realizarse en varias fechas sucesivas, o quedara en suspenso por aplicación literal del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en función de la Constitución.

   La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.

   Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes, tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no puede ser hallado.

   Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso…

   (Negrillas y Resaltado de Esta Alzada)

   De manera pues, que en consideración a la sentencia supra transcrita, en el presente caso la Juez A quo actuó ajustada derecho por cuanto en aplicación del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizó el derecho a la Celeridad Procesal, al Debido Proceso y a la Obtención de Decisión con Prontitud al resto de los imputados, quienes si comparecieron debidamente a la Audiencia Preliminar fijada en mas de dos oportunidades.

   Por otra parte, en cuanto a los planteamientos que el recusante alega como motivos de la recusación, los mismos en su escrito no explican en forma clara los hechos que puedan ser considerados por esta Alzada como una actuación no ajustada a las características primarias de idoneidad, transparencia, responsabilidad y equidad de parte de la Juez recusada, que la obligue separarse del conocimiento de la causa, es decir, no indica con claridad cuales son los hechos sobre los cuales la Juez haya emitido opinión antes de la celebración de la Audiencia Preliminar a su defendido y de los que considere que se ve afectada la imparcialidad de la juez recusada, pues de lo evidenciado en actas se desprende que la misma, no ha emitido opinión en la causa seguida al ciudadano I.A.B.C., por el solo hechos de haber dividido la continencia de la causa, siendo además ésta una de las facultades que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal al Juez como director del proceso; por tales razones esta Alzada, considera que tal recusación contra la entonces Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Abg. M.L., carece de todo fundamento.

   En conclusión, verificados los presupuestos procesales y legales atinentes a la Recusación propuesta y, por considerar que la misma fue peticionada contrariando las normas que la rigen, conforme a los criterios supra señalados, y que los alegatos esgrimidos por el recusante carecen de elementos reales y jurídicos que la soporten, puesto que, si bien señala unas actuaciones a los efectos de ofrecerlas con valor probatorio, las mismas son insuficientes y no demuestran una conducta por parte de la Juzgadora de Primera Instancia contraria a la buena fe y al correcto ejercicio al que están obligados los operarios de justicia, es por lo que este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la Recusación interpuesta por el Abogado O.E.N.R., actuando en su carácter Defensor Privado del ciudadano I.A.B.C., contra la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, Abg. M.L., en el Asunto Principal signado bajo el N° KJ01-X-2007-000215, por no darse el supuesto legal contenido en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la Recusación interpuesta por el Abogado OSACR E.N.R., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano I.A.B.C., contra la ciudadana Jueza de Primera Instancia en funciones de CONTROL N° 04 de este Circuito Judicial Penal, Abg. M.L., en el Asunto Principal signado bajo el N° KJ01-X-2007-000215, por no darse el supuesto legal contenido en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase al Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara a los 31 días del mes de Marzo del año Dos Mil Ocho (2008).

   POR LA CORTE DE APELACIONES

   La Jueza Profesional (S),

   Presidenta de la Corte de Apelaciones

   Y.B.K.M.

   El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

   J.R.G.C.G.E.E.G.

   (Ponente)

   El Secretario,

   Abg. P.C.

   ASUNTO: KJ01-X-2007-000237

   JRGC/GabrielaQuero