Decisión nº OJ01-X-2010-000020 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 25 de Noviembre de 2010

En fecha veintidós (22) de noviembre de 2010, se recibe la presente Incidencia constante de doce (12) folios útiles procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, rubricado con el N° OJ01-X-2010-000020.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos recayó el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión YOLANDA CARDONA MARÍN, tal como consta al folio trece (13) de las presentes actuaciones.

En fin esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0J01-X-2010-000020, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

CAPITULO I

Ascendió la presente incidencia a esta Sala de la Corte de Apelaciones, en virtud de la Recusación interpuesta en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, por el Profesional del Derecho A.M.G., en el asunto seguido a M.A.C., ante el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, signado con el Nº OP01-P-2010-006532, en contra de la Jueza M.C.Z.H., con fundamento en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Jueza Recusada, presenta en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2010, escrito de descargo a la recusación, procediendo de conformidad con lo establecido en el Artículo 93 del Código Orgánico Procesal.

Las actuaciones del recusante y de la recusada fueron interpuestas de la siguiente manera:

PARTE RECUSANTE:

El escrito de recusación presentado por el Abogado A.M.G. contra la Jueza M.C.Z.H., en el cual, entre otras cosas, se lee lo que a continuación sigue:

…Es el territorio un referente importante por el principio de economía procesal, puesto que impone, P.F. (primera fase) el conocimiento de la causa en el lugar donde EL DEMANDANTE TENGA SU DOMICILIO…

…por lo tanto en nombre de ella, es así como PROPONGO FORMAL CONFLICTO DE COMPETENCIA en la presente causa, la cual debe ser ventilada en Caracas y no en esta Jurisdicción del Estado Nueva Esparta…

…A TODO EVENTO, EN NOMBRE DE MI DEFENDIDA MARIUA A.C.U., Imputada en la presente causa y antes identificada, PROPONGO FORMAL RECUSACION CONTRA, LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL 4 DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, POR LAS RAZONES SIGUIENTES.

No reviste ninguna imparcialidad, el conocimiento de la Jueza de Primera Instancia Penal en funciones de control 4 de este Circuito Penal del estado Nueva Esparta, dada que como Abogado defensor de la Imputada, recientemente propuse formal demanda de A.C. contra la Jueza, como Agraviante de mi defendida (otra persona jurídica) y produciéndose en el debate Constitucional acusaciones de índole procesal, como error inexcusable y desconocimiento de la materia, que a pesar de haber sucedido en estrados, no deja de tener sus secuelas personales, el juicio al cual me refiero se celebró ante La Corte de Apelaciones, en fecha Viernes, 12 de Noviembre del presente año, con resultados favorables a mi defendida. los que indudablemente no deja sino eso, una Secuela, y que ahora siendo yo, defensor de la imputada M.A.C.U., considero, en aras de una recta justicia, desprovista de iras, de pase de facturas y otras situaciones producto del mismo debate ocurrido, que la ciudadana debería INHIBIRSE, de conformidad con el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo esa inconformidad existen; pero que de no hacerlo, es como PROPONGO FORMAL RECUSACION, en base al mencionado artículo 86, numeral 8. Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

Y no existe mayor causa para un Juez o Jueza que haya de conocer de un asunto, donde antes de ello haya sido demandada por una persona, como en mi caso, lo hice, y habiéndose señalada como AGRAVIANTE, por haberle conculcado derechos Constitucionales, por haber emitido un Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien de mi defendida, cuando el Decreto o medida había sido solicitada por la Fiscal, contra otro bien, diferente al de mi defendida. Este hecho causante de un error Inexcusable, toda vez que los Jueces deben tomar las previsiones para dictar medidas y en eses caso, no las exigió a la Fiscal, sino simplemente las acordó, sin tener un medio probatorio, como una certificación de gravámenes que ese bien no pertenecía a lo que le habían indicando y sin embargo dictó el Decreto.

Indudablemente que este error o vicio, cercenó el derecho de un tercero de disponer de su bien como así lo pauta el art 115 de La Constitución, motivo por el cual swe (sic) le damdó (sic) en A.C. como Agraviante. y por lo tanto la tienen o la deben tener Predispuesta ante una actuación o nueva actuación de mi persona ante su Tribunal, motivo por el cual considero, que la Jueza 4 de Control, no debe ser la indicada para juzgar este caso, sino triunfa el Planteamiento presentado de CONFLICTO DE COMPETENCIA…

Omissis…

ESCRITO DE DESCARGO DE LA PARTE RECUSADA:

La Jueza recusada M.C.Z.H., en fecha 18 de Noviembre de 2010, informó sobre la recusación intentada por el Abogado A.M.G., y entre otras cosas manifestó:

“…Visto el escrito interpuesto en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2010, por el Abogado en ejercicio A.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.826.138, Inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 8.466, actuando con el carácter de Defensor privado de la Imputada Ciudadana M.A.C.U., en la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-P-2010-006532, instruido contra la prenombrada Imputada por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, del cual se explana lo siguiente:

DE LA RECUSACION.

A TODO EVENTO, EN NOMBRE DE MI DEFENDIDA MARIUA A.C.U., Imputada en la presente causa y antes identificada, PROPONGO FORMAL RECUSACION CONTRA, LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL 4 DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, POR LAS RAZONES SIGUIENTES.

No reviste ninguna imparcialidad, el conocimiento de la Jueza de Primera Instancia Penal en funciones de control 4 de este Circuito Penal del estado Nueva Esparta, dada que como Abogado defensor de la Imputada, recientemente propuse formal demanda de A.C. contra la Jueza, como Agraviante de mi defendida (otra persona jurídica) y produciéndose en el debate Constitucional acusaciones de índole procesal, como error inexcusable y desconocimiento de la materia, que a pesar de haber sucedido en estrados, no deja de tener sus secuelas personales, el juicio al cual me refiero se celebró ante La Corte de Apelaciones, en fecha Viernes, 12 de Noviembre del presente año, con resultados favorables a mi defendida. los que indudablemente no deja sino eso, una Secuela, y que ahora siendo yo, defensor de la imputada M.A.C.U., considero, en aras de una recta justicia, desprovista de iras, de pase de facturas y otras situaciones producto del mismo debate ocurrido, que la ciudadana debería INHIBIRSE, de conformidad con el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo esa inconformidad existen; pero que de no hacerlo, es como PROPONGO FORMAL RECUSACION, en base al mencionado artículo 86, numeral 8. Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. (subrayado mio)

Y no existe mayor causa para un Juez o Jueza que haya de conocer de un asunto, donde antes de ello haya sido demandada por una persona, como en mi caso, lo hice, h habiéndose señalada como AGRAVIANTE, por haberle conculcado derechos Constitucionales, por haber emitido un Decreto o medida había sido solicitada por la Fiscal, contra otro bien, diferente al de mi defendida. Este hecho causante de un error Inexcusable, toda vez que los Jueces deben tomar las previsiones para dictar medidas y en eses caso, no las exigió a la Fiscal, sino simplemente las acordó, sin tener un medio probatorio, como una certificación de gravámenes que ese bien no pertenecía a lo que le habían indicando y sin embargo dictó el Decreto.

Indudablemente que este error o vicio, cercenó el derecho de un tercero de disponer de su bien como así lo pauta el art 115 de La Constitución, motivo por el cual swe le damdó en A.C. como Agraviante. y por lo tanto la tienen o la deben tener Predispuesta ante una actuación o nueva actuación de mi persona ante su Tribunal, motivo por el cual considero, que la jueza 4 de Control, no debe ser la indicada para juzgar este caso, sino triunfa el Planteamiento presentado de CONFLICTO DE COMPETENCIA

(sic).

Estima la jueza recusada que del contenido del escrito de recusación interpuesto por el abogado en ejercicio A.M., aun cuando no lo señala de manera específica, que fundamenta el contenido de la pretendida recusación interpuesta en mi contra, en razón a que en fecha 12 de Noviembre de 2010, tuvo lugar una audiencia constitucional en el asunto OP01-O-2010-000014, en virtud del A.C., interpuesto por el ciudadano DEIVYD J.G.G., por medio de su representante legal, abogado en ejercicio A.M., en virtud de la decisión dictada por este Tribunal en el asunto N° OP01-P-2010-006272, contentivo de solicitud no contenciosa de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble. Refiere el abogado en ejercicio A.M., que mi imparcialidad se encuentra comprometida para resolver el asunto N° OP01-P-2010-006532, seguido en contra de la ciudadana M.A.C., donde el mismo figura como parte, por cuanto según su entender, ganó el amparo constitucional interpuesto, y que la Corte de Apelaciones dio por sentado que la decisión tomada como juez de instancia, en el asunto OP01-P-2010-006272, violentó una garantía constitucional, lo cual dio lugar al amparo constitucional. Debo referir al abogado en ejercicio, que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones en sede Constitucional, MANTUVO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, la decisión tomada en fecha 21 de Septiembre de 2010, mediante el cual se decretó una MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble objeto pasivo de una investigación llevada por el Ministerio Público, por lo que se evidencia, que esta juzgadora no quebrantó el derecho de propiedad, contenido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estima la juez recusada, que los argumentos utilizados por el abogado el ejercicio A.M., son temerarios y sin fundamento legal que lo sustente, por cuanto los hechos que señala que a criterio del recusante, no tiene relación ni directa ni indirecta por el asunto N° OP01-P-2010-006532, y que a juicio de esta Juzgadora las pretensiones del abogado en ejercicio, es utilizar el acto procesal de la recusación como una táctica dilatoria, para excluir al juez del conocimiento de una causa, SIN FUNDAMENTO EN ALGUNA DE LAS CAUSALES PREVISTA EN LA LEY.

Considera la juez recusada, que el hecho de haber sido parte en un asunto relacionado con un amparo constitucional, (parte agraviante), de manera eventual, donde figuró el abogado recusante, no representa una circunstancia que comprometa mi capacidad subjetiva, en los asunto donde el abogado en ejercicio A.M., sea parte, y en consecuencia, estimo que no se encuentra comprometida mi capacidad subjetiva, para conocer en el presente asunto, ya que NO estoy siendo prejuzgada para decidir con una total imparcialidad.

Considera esta juez recusada, que no me encuentro incursa en la causal establecida en el artículo 86 numeral 8°, que se refiere ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho de haber sido contraparte en una audiencia de amparo constitucional, donde aparece el abogado en ejercicio no constituye una causa grave que pueda afectar mi imparcialidad.

En tal virtud, esta juez recusada solicita a los miembros de esta Corte de Apelaciones, que la RECUSACIÓN interpuesta por el Abogado A.M.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.826.138, Inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 8.466, actuando con el carácter de Defensor Privada de la Imputada Ciudadana M.A.C., en la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-P-2010-006532, instruido contra la prenombrada Imputada por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, sea DECLARADA SIN LUGAR, por ser temeraria y sin basamento jurídico. De igual manera se le informa que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Omissis..

CAPÍTULO II

El ejercicio de la función Jurisdiccional, que corresponde al Estado se realiza a través de ciertos entes establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los entes obran en nombre del Estado para administrar la justicia.

Ahora bien, observado en primer termino el alegato explanado por el recusante en cuanto se refiere a:

…Es el territorio un referente importante por el principio de economía procesal, puesto que impone, P.F. (primera fase) el conocimiento de la causa en el lugar donde EL DEMANDANTE TENGA SU DOMICILIO…

…por lo tanto en nombre de ella, es así como PROPONGO FORMAL CONFLICTO DE COMPETENCIA en la presente causa, la cual debe ser ventilada en Caracas y no en esta Jurisdicción del Estado Nueva Esparta…

Con respecto a lo señalado, esta Corte de Apelaciones, estima que el recusante tiene a su disposición otros mecanismos para ventilar el ejercicio de lo expuesto, de acuerdo a lo previsto en la Ley Adjetiva Penal.

Luego de una revisión de las Actas Procesales, se evidencia que se dio trámite a una Incidencia de Recusación, contra la Jueza M.C.Z.H. del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, actuaciones que comprenden, los argumentos del Recusante y del informe explanado por la Jueza Recusada; de igual forma, observa esta Sala que la parte recusante no demostró los hechos alegados en su escrito de recusación, sino que se limita a establecer en su escrito lo que a continuación sigue:

…PROPONGO FORMAL RECUSACION CONTRA, LA JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL 4 DEL CIRCUITO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, POR LAS RAZONES SIGUIENTES.

No reviste ninguna imparcialidad, el conocimiento de la Jueza de Primera Instancia Penal en funciones de control 4 de este Circuito Penal del estado Nueva Esparta, dada que como Abogado defensor de la Imputada, recientemente propuse formal demanda de A.C. contra la Jueza, como Agraviante de mi defendida (otra persona jurídica) y produciéndose en el debate Constitucional acusaciones de índole procesal, como error inexcusable y desconocimiento de la materia, que a pesar de haber sucedido en estrados, no deja de tener sus secuelas personales, el juicio al cual me refiero se celebró ante La Corte de Apelaciones, en fecha Viernes, 12 de Noviembre del presente año, con resultados favorables a mi defendida. los que indudablemente no deja sino eso, una Secuela, y que ahora siendo yo, defensor de la imputada M.A.C.U., considero, en aras de una recta justicia, desprovista de iras, de pase de facturas y otras situaciones producto del mismo debate ocurrido, que la ciudadana debería INHIBIRSE, de conformidad con el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo esa inconformidad existen; pero que de no hacerlo, es como PROPONGO FORMAL RECUSACION, en base al mencionado artículo 86, numeral 8. Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

Y no existe mayor causa para un Juez o Jueza que haya de conocer de un asunto, donde antes de ello haya sido demandada por una persona, como en mi caso, lo hice, y habiéndose señalada como AGRAVIANTE, por haberle conculcado derechos Constitucionales, por haber emitido un Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien de mi defendida, cuando el Decreto o medida había sido solicitada por la Fiscal, contra otro bien, diferente al de mi defendida…

Es fundamental saber, que el Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal en forma enunciativa señala cuáles funcionarios pueden ser Recusados por causa legítima, cuando en un determinado momento del proceso le falta la capacidad específica o concreta para conocer.

La capacidad específicamente considerada, puede perderla el Juez por dos motivos: Por Inhibición o por Recusación. Estos son motivos legales que hacen que el Juzgador Competente deje de serlo, por no tener la imparcialidad necesaria para conocer en un asunto determinado. Se observa, que el Abogado A.M.G., recusa a la ciudadana M.C.Z.H., Jueza de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con los artículos 86 numeral 8 del Código Adjetivo Penal.

Desde la doctrina mas autorizada y siguiendo al Dr. A.R.R., se señala que la inhibición es un deber del Juez, en cambio, la recusación es un poder de las partes, orientado a provocar la exclusión del Juez cuando éste no haya dado cumplimiento al deber de inhibición. En este sentido el profesor citado define la recusación como: “El acto de la parte por el cual exige la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición”.

Con respecto a lo señalado, se cita extractos de Sentencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, Número 19 de fecha de 26/06/2002, en el expediente Número 02-00029-1, con Ponencia del Juez Dirimente en esa causa Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, señaló textualmente lo siguiente:

…Analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, se observa:

La competencia subjetiva del Juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de una causa concreta. En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida.

Ahora bien, el cuestionamiento de la parcialidad del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón de que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en el norma, para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada.

La misma regla se aplica a la incidencia de la recusación, en donde es necesario que se señale por qué la parte recusante considera que los hechos por él afirmados son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que se le cuestiona su parcialidad.(,,,Omissis…)…

Nuestro P.P. está regido por una serie de principios fundamentales, los cuales todos en su conjunto procuran una sana administración de justicia, afirmándose así la ratificación del Sistema Democrático y Social de Derecho y de Justicia, dándole a la sociedad, mecanismos y formas para restablecer el equilibrio jurídico y fortalecer las condiciones de una pacifica convivencia, y de asegurar, por otra parte, a los asociados las necesarias garantías de rectitud, celeridad, imparcialidad y respeto a los derechos de la persona humana.

En razón de ello, los principios del ejercicio de la jurisdicción, autonomía e independencia de los Jueces y autoridad del Juez, quedaron asegurados, potestades que conllevan a responsabilidades y en consecuencia obligaciones en su función de administrar e impartir justicia, en base a ello, el Juez decide lo sometido a su consideración.

En este orden de ideas, el Recusante no puede interponer una Incidencia recusación alegando el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, sin probar los motivos o razones que argumenta en su escrito.

De igual manera, debe señalarse que el atributo de imparcialidad del Juez también ha sido una constante en las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, muestra de ello, es la sentencia N° 449 del día 19/05/10 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en la que se dispone que el Juez Natural debe:

…1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes…

. (Cursivas y negrillas de la Corte).

Ahora bien, una vez que ha quedado sentado el carácter de objetividad e imparcialidad que debe orientar la labor del Juez, cabe analizar los supuestos que hacen procedente una recusación; y en este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que son tres (3) esos requisitos, a saber:

…a) debe alegarse y demostrarse hechos concretos; b) tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto del proceso principal donde se generó la incidencia, de tal manera que afecte la capacidad del recusado de participar en dicho juicio; y c) debe señalarse el nexo causal entre los hechos alegados y lo supuestos normativos, pues lo contrario, implicaría que el juez de la incidencia debe sustituirse en la parte, lo que equivaldría a una suplencia en la defensa…(omisis)…Como se observa, el evento para lograr se materialice la causal de recusación de un juez, no depende de la sola voluntad de la parte que intente una queja en contra de un funcionario judicial, sino que la misma, está condicionada a que la queja se admita por parte del tribunal a quien le corresponda su conocimiento. De esa manera, se contrarresta a los litigantes inescrupulosos que pretendan crear ficticiamente causales de recusación contra los jueces…

. (Sentencia N° 755 del día 21/07/10 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). (Cursivas y negrillas de la Corte).

Ahora bien, le es dable a la parte recusada, lo que se desprende del artículo 93 del texto legal, al establecer: “…Si el recusado fuere el mismo Juez, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente.”

Pues bien, la Jueza recusada, mediante escrito de descargo, se apega a lo establecido en la norma del artículo 93 del texto legal.

Establecido lo anterior, este Tribunal Colegiado, hace las siguientes consideraciones:

La recusación es la institución destinada a preservar la imparcialidad del Juzgador a través del poder que ejercen las partes para solicitar su exclusión del conocimiento de la causa sometida a su análisis, por cualquiera de los motivos previstos legalmente. En efecto, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos del asunto sometido a su conocimiento, ni con el objeto de la misma, ya que la existencia de algunos de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

Esta Alzada, observa igualmente, que el término señalado en la norma contenida 96 del Código Adjetivo Penal, debe entenderse que es para admitir y evacuar los correspondientes medios probatorios que, debieron ser ofrecidos y consignados juntamente con el escrito de recusación, para que el recusado al contestarlo pueda presentar los descargos, ya que pretender lo contrario, vale decir, concebirlo para la promoción de los mismos, coloca en situación de desventaja a la parte recusada y en total estado de indefensión, porque no tiene oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión e impide proponer pruebas que desvirtúen o enerven lo alegado por quien lo considera incurso en una causal que lo excluye de conocer el Asunto. El recusante no ofreció algún medio probatorio junto con su escrito recusatorio, tal como se evidencia de las actas de este Cuaderno Incidental.

A tenor de la citada disposición, la parte que interpone la recusación tiene dentro de la incidencia la carga de la prueba entendida ésta, como la responsabilidad que la Ley crea a las partes, de incorporar al proceso los hechos que sirvan de fundamento a las normas jurídicas cuya aplicación solicitan.

Según el Sistema Doctrinal, esta carga de probar, esta sometida a diversas reglas a saber:

1. Al Recusante le incumbe el deber de probar los hechos en que se funda su acción.

2. El recusado, cuando excepciona o se defiende, debe probar los hechos en que se funda su excepción o defensa.

3. El demandado debe ser absuelto de los cargos o acción del demandante si este no logró probar en el proceso los hechos constitutivos de su demanda.

La Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, ya se ha pronunciado en Sentencia N° 1659 de fecha 17 de Julio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., a saber:

...Es claro y preciso el artículo in comento, cuando establece el lapso de tres días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene además de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) días para dictar sentencia. De allí que no puede interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de su oportunidad legal…

(Sic). Omissis… (Subrayado de la Corte).

De la máxima anterior, se observa que al presentar la parte recusante, escrito de recusación la incidencia propuesta contra el Juez recusado, indudablemente, constituye un planteamiento insensato, que implica un perjuicio grave para el Sistema Judicial, porque la pretensión del recusante sin el debido acervo probatorio para apoyar su pedimento, comporta el desacato de una norma adjetiva penal.

Nuestra Carta Fundamental, establece que, Venezuela constituye un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia su ordenamiento constitucional garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, equitativa, independiente, responsable y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibidem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem). No obstante, la actividad procesal está sometida a ciertas y determinadas reglas y los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales. Por tanto, el quebrantamiento de la forma procesal implica violación de la regla legal previamente establecida, pero lo más importante no es la causa: violación de una regla procesal, sino su efecto: el menoscabo del derecho a la defensa, que a su vez conforma el derecho al debido proceso. (Subrayado de la Corte).-

Es importante citar extracto de Sentencia emanada de La Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M. LAMUÑO, N° 164 de fecha 28 de febrero de 2008, a saber:

….Ahora bien, se advierte que la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 7 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la recusación propuesta por el Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra el juez Eduardo Capri Rosas, titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso…

En efecto, en dicha decisión el a quo sostuvo que “(…) el recusante no demostró lo alegado en su escrito de recusación, al no presentar sus probanzas al respecto (…)”, pues “(…) una vez recusado un Funcionario Judicial, que en este caso, es el Juez unipersonal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, debió ofrecer las correspondiente probanzas para sustentar lo solicitado en la audiencia oral y pública y no en el día siguiente (…)”, toda vez que “(…) el término señalado en la norma contenida (sic) 96 del Código Adjetivo Penal, debe entenderse que es para admitir y evacuar los correspondientes medios probatorios que, debieron ser ofrecidos y consignados juntamente con el escrito de recusación, para que el recusado al contestarlo pueda presentar las de descargo, ya que pretender lo contrario, vale decir, concebirlo para la promoción de los mismos, coloca en situación de desventaja a la parte recusada y en total estado de indefensión, porque no tiene oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión e impide proponer pruebas que desvirtúen o enerven lo alegado por quien lo considera incurso en una causal que lo excluye de conocer el Asunto (…)”, motivo por el cual declaró sin lugar la recusación…”

Ello así, se advierte que la parte accionante alegó que “(…) en el inicio del debate oral y público se pudo verificar la actitud parcializada la cual materializó a través de actuaciones de hecho totalmente divorciadas de las normas jurídicas procesales vigentes, y no en una oportunidad sino durante toda la tramitación del inicio del debate, lo cual obligó a esta representación conjunta del Ministerio Fiscal a recusar de manera sobrevenida al Juez de Juicio en resguardo del derecho del Ministerio Público y de la víctima, a que la causa sea decidida por un Juez imparcial (…)”, motivo por el cual “(…) en el pleno desarrollo del debate manifestamos nuestra voluntad de recusar al Juez de Juicio, exponiendo en la Sala de Audiencias los motivos por los cuales nos vimos obligados a recurrir a esta institución (…), sin embargo, en cumplimiento a las formalidades exigidas por el legislador se presentó escrito formal de recusación a los fines de que se le diera el trámite dispuesto en el artículo 93 y siguientes del texto adjetivo penal, al escrito consignado (…)”

La disposición señalada por la parte accionante (artículo 93) se encuentra inserta en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De la Jurisdicción”, Capítulo VI “De la Recusación y la Inhibición”, cuyos artículos 85 al 101 regulan las causales y procedimiento aplicable a las instituciones procesales de la recusación y la inhibición en el proceso penal, estipulando el plazo máximo que tienen las partes procesales para proponer la recusación de los funcionarios enumerados en el artículo 86 del mencionado Código Procesal Penal (a saber: jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos, intérpretes y “cualesquiera otros del Poder Judicial”). En todo caso, según la precitada norma, la recusación del funcionario judicial puede proponerse hasta el día hábil anterior fijado para el debate oral..”

En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia o incidencia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales..”

En este sentido, esta Sala advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no debió entrar a la decisión de fondo ya que la recusación intentada resultaba inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, su actuación no produjo lesión constitucional porque en abstracción hecha de los argumentos de fondo en los cuales se basó la legitimada pasiva para la declaración de la improcedencia de la recusación, lo cierto es que, en todo caso, la misma era inadmisible, de manera que en definitiva la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones respecto de la impugnación era la desestimación de la misma por inadmisibilidad y no declararla sin lugar como erróneamente concluyó, toda vez que la referida norma es clara al respecto, por lo que se hace un llamado de atención a dicho órgano jurisdiccional para que en lo sucesivo no incurra en dicho error…”

Ello así, esta Sala aprecia que en el caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, toda vez que la actuación desplegada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no produjo lesión constitucional, es decir, no actuó fuera de los límites de su competencia, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que en aras del principio de celeridad y economía procesal, debe esta Sala desestimar las denuncias formuladas y declarar improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara….”

Luego de la revisión de las actas procesales, en lo atinente a lo invocado por el recusante Abogado A.M.G. en contra de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, es menester señalar, que la figura de la recusación constituye un derecho concedido a las partes en un proceso, cuando existan circunstancias que puedan afectar la imparcialidad del funcionario que deberá conocer de la causa. El fundamento de la recusación estriba, en que la justicia ha de ser obra de un criterio imparcial; es por ello, que cuando el funcionario encargado de administrarla se hace sospechoso de parcialidad por concurrir en su persona algún motivo capaz de inclinar su voluntad a favor o en contra de alguna de las partes, pierde el atributo especial de los dispensadores de justicia, siendo entonces inhábil para conocer del caso o para intervenir en el; por ello, la sospecha debe ser demostrada por hechos que sanamente apreciados, hagan cuestionable la imparcialidad del funcionario, requiriéndose necesariamente que la misma sea preexistente, actual y suficiente, para que efectivamente pueda afectar su imparcialidad, en el caso que nos ocupa observa este Tribunal Colegiado que el recusante, no respaldó las causas que consideró fundadas en motivos graves, que afectaron la imparcialidad de la Jueza Recusada. En consecuencia, SE DESESTIMA la Recusación interpuesta por el Abogado A.M.G. en contra del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, POR INADMISIBLE. ASÍ SE DECIDE.

Se le exhorta al Abogado A.M.G., que al intentar recusación contra Jueces profesionales, los medios probatorios deben ser ofrecidos y consignados juntamente con dicho escrito, para respaldar su solicitud incidental, dentro del lapso establecido en el Texto Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por todas las reflexiones antes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DESESTIMA POR INADMISIBLE la Recusación interpuesta por el Abogado A.M.G. en contra la Abogada M.C.Z.H. Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE EXHORTA al Abogado A.M.G., que al intentar recusación contra Jueces profesionales, los medios probatorios deben ser ofrecidos y consignados juntamente con dicho escrito, para respaldar su solicitud incidental, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la remisión del presente Asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión, diarícese, déjese copia de la misma.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

R.J.G.

Juez Integrante Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN

Jueza Integrante de Sala (Ponente)

J.A.G. VÁSQUEZ

Juez Integrante de Sala

ABG. FREMARY A.P.

Secretaria

Asunto N° OJ01-X-2010-000020.