Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 25 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 1 ACCIDENTAL

Caracas, 25 de febrero de 2010

199° y 150°

RECUSACIÓN

PONENTE: J.G. QUIJADA CAMPOS

EXP. 2437

Corresponde a esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones conocer de la recusación planteada por los profesionales del derecho N.R.T. y SERGY M.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Usuarios Telcel (Asutel), en contra de la Juez Primera (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. ROXI HERNÁNDEZ, por considerarla incursa en las causales de recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó ponente al Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los términos siguientes:

-I-

MOTIVO DE LA RECUSACIÓN

Para recusar a la Juez Primera (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, los recusantes N.R.T. y SERGY M.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Asociación Usuarios de Telcel (Asutel), expresan entre otras cosas, lo siguiente:

…Recusamos a la ciudadana abogada ROXI HERNÁNDEZ, quien suple a la juez titular de este Juzgado, abogada Ivelise Acosta Farías, con base en los numerales 7…y 8…del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por lo siguiente:

Omissis…

-II

LA RECUSACIÓN

1. Emisión de opinión

Como la juez Hernández, después de haberse encargado de este tribunal, mediante auto de fecha 19-10-2009 fijó para el 30 -11 -2009 la celebración de la audiencia oral a que se refiere el artículo 323del COPP (LA AUDIENCIA), debe presumirse que conoce las actas de este voluminoso y sensible – porque está en juego en este juicio la pérdida por parte de la nación de mil millones de dólares…aproximadamente- expediente.

Siendo así, es decir, teniendo usted conocimiento del contenido de las actas procesales, debemos suponer que, deliberadamente, incurrió en una falsificación ideológica al señalar que el ciudadano O.C.F. (CISNEROS) es investigado en esta causa –como lo hizo en el mencionado auto de fecha 19-10-2009, en la boleta de notificación librada a nuestro nombre, como apoderados judiciales de Asutel…así como en las libradas a los ciudadanos G.O. (Apoderado Judicial de Telcel Celular, C.A. (Telcel) ), que en copia constante de un folio consignamos marcada “C” ….

A pesar de conocer las actas procesales, la recusada no se abstuvo de calificar como investigado a CISNEROS, lo cual es contrario a derecho.

Jamás el fiscal dijo en el expediente que CISNEROS es investigado…Omissis…

En este sentido, hemos afirmado que la condición de investigado que LA FISCALÍA le atribuyó a CISNEROS en LA SOLICITUD fue hecha con fraude al COPP, con el propósito, además de pretender dar por cumplida la exigencia de que exista un imputado para el momento en que la misma fue presentada, de permitir el acceso a los actos de la investigación a CISNEROS y a los abogados…apoderados judiciales de Telcel para la época.

Omissis…

La afirmación relativa a que CISNEROS no es investigado, contenida en la parcialmente transcrita decisión, por estar definitivamente firme y pasada con autoridad de cosa juzgada, no podía ser desconocida por la recusada, por estar ella amparada por la cosa juzgada formal…Omissis…

Ahora bien, independientemente de ese irrespeto a las normas constitucionales y legales por parte de la recusada, este Tribunal le atribuyó a CISNEROS la cualidad de investigado.

Siendo así, es por demás evidente que esa calificación contenida en los mencionados auto y boletas entraña una emisión de opinión, puesto que, con ello, este tribunal considera improcedente nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD, con fundamento en que CISNEROS- contrariamente a lo señalado por LA FISCALIA en la primera página de LA SOLICITUD, y ahora por este tribunal en los mencionados auto y boletas de notificaciones relativos a la celebración de LA AUDIENCIA—carece de la condición de investigado.

Siendo falso que CISNEROS sea investigado, se corrobora que la recusada presuntamente incurrió en la falsificación o alteración de documentos públicos (las actas procesales), lo cual castiga el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción con prisión de 3 a 7 años.

Obviamente, esas groseras alteraciones de la verdad procesal implican un abuso de funciones por parte de la recusada, pues la ejecuta en daño de los derechos de la nación y de Asutel, como víctimas que son de los hechos investigados, conducta presuntamente punible que castiga el único aparte del artículo 83 de la Ley contra la Corrupción con prisión de 3 a 6 años.

Omissis…

2. Causa grave que afecta la imparcialidad de la recusada

La recusada no sólo se dio el tupé de calificar a CISNEROS como investigado, sino que admite la intervención en la causa de un extraño a ella, como lo es Telcel, mediante apoderados.

Omissis…

La recusada, al admitir la intervención de CISNEROS sin haber sido imputado (ni siquiera es investigado) y sin tener un defensor privado debidamente juramentado, que lo represente, está creando otra situación de desorden procesal violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Omissis…

-II-

INFORME DE LA JUEZ RECUSADA

La Abg. ROSIX D. H.C., Juez Primera (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló en su informe, lo siguiente:

Omissis…

En fecha 29 de julio de 2008, ingresa la presente causa a este Tribunal de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haber sido declarada la recusación con lugar en contra del Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control…por parte de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, siendo ésta la segunda recusación interpuesta en su contra por los apoderados judiciales de la Asociación de Usuarios de Telcel (Asutel), la primera fue declarada sin lugar por la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, las cuales se basaron bajo los mismos planteamientos, como es haber atribuido la cualidad de investigado al ciudadano O.C..

Cuando la presente causa es distribuida a este Tribunal, cursaba en la misma acto conclusivo como es la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y se encontraba en el trámite de la celebración de la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del (sic) ejusdem, procediéndose de la misma forma este Tribunal a continuar de la Juez Provisorio, Dra. Ivelise Acosta, quien fue igualmente recusada en dos oportunidades, siendo declaradas sin lugar y los alegatos se basaban en que había emitido opinión al fondo del asunto por atribuirle la condición de investigado al ciudadano O.C..

Omissis…

En tal sentido, se desprende de las actuaciones que quien suscribe se aboco al conocimiento de la causa y solo se pronunció en cuanto a la fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se ha diferido en varias oportunidades por incomparecencia de algunas de las partes convocadas para tal fin, siendo estos actos de mero trámite, que en nada hacen a esta Juzgadora tocar el fondo de la causa, ya que con estos autos de fijación y diferimiento y boletas de notificación lo que se busca es darle continuidad al proceso que se sigue que no es otro que la realización de la audiencia en virtud de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, es de hacer notar que la cualidad de investigado al ciudadano O.C., se la da es el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de solicitud de Sobreseimiento de la Causa, así como le da la cualidad de víctima a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Asociación Civil Usuarios de Telcel (Asutel).

Omissis…

Como segundo punto del recusante referido a causa grave que afecta la imparcialidad de esta recusada, es evidente que el argumento que sostiene el recusante es el mismo que señala al principio como es el haber emitido opinión en la presente causa, consecuencia de ello, es que la recusación sólo se basa en el hecho de haber citado al ciudadano O.C.F. como investigado en el acto de la audiencia oral fijada por este Despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esto aclarado anteriormente , ya que esa cualidad no se la da esta juzgadora sino el Ministerio Público como titular de la acción penal…

De todo lo expuesto, ha de llamar la atención y se tendría que tomar en consideración la insistencia del referido abogado sobre el mismo planteamiento ya que se puede verificar la existencia de decisiones dictas (sic) por distintas salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito, en virtud de las recusaciones interpuestas, por lo que pareciera una negativa de éste en acatar estos dictámenes al verificar su insistencia en estos puntos, podría tomarse en consideración como tácticas dilatorias, ya que son puntos que han sido agotados jurisdiccionalmente.

Por otra parte, ofrezco como medios de prueba:

Omissis…

Finalmente y por lo anteriormente expuesto, esta Juez de Primera (T) de Primera (sic) Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicita a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer de la misma por vía de distribución, con el debido respeto, que la recusación sea DECLARADA SIN LUGAR, ya que la misma se encuentra basada en falso supuesto, ya que esta juzgadora no ha emitido opinión de fondo en la presente causa que afecte mi imparcialidad como parte del órgano administrador de justicia.

- III -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Lo primero que debemos observar es que el motivo fundamental por el cual recusan los ciudadanos abogados N.R.T. y SERGY M.M. a la ciudadana Jueza ROSIX HERNANDEZ es por que de acuerdo a su leal saber y entender, emitió opinión y al respecto textualmente expusieron, entre otras cosas, al folio dos (02) del Escrito en Cuestión, de fecha 14 de diciembre del pasado año 2009 lo siguiente: “…Siendo así, es decir teniendo usted conocimiento del contenido de las actas procesales, debemos suponer que, deliberadamente, incurrió en una falsificación ideológica al señalar que el ciudadano O.C.F. (CISNEROS) es investigado en esta causa – como lo hizo en el mencionado auto de fecha 19-10-2009, en la boleta de notificación librada a nuestro nombre, como Apoderados Judiciales de ASUTEL…a pesar de conocer las actas procesales, la recusada no se abstuvo de calificar como investigado a CISNEROS, lo cual es contrario a derecho…si este Tribunal le atribuyó a CISNEROS la cualidad de investigado es porque considera que así se desprende de las Actas Procesales, lo cual, es contrario a derecho…Usted, jueza, permitió la actuación de los Apoderados del sedicente investigado, lo cual no está permitido ni siquiera al imputado, quien designa defensores, no apoderados.”.

En virtud de los anteriores argumentos y de una forma realmente ecuménica del aspecto procesal hoy sometido a esta Alzada, pasa la misma hacer las siguientes consideraciones.

Nos señala la Enciclopedia Jurídica Opus, en su tomo I, página 517 lo siguiente:

AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN. Denomínase así, a aquellos autos que dicta el Juez para la normal marcha del proceso, no son apelables y sólo pueden ser revocados por el mismo Juez que los dictó, por contrario imperio. Es equivalente a la expresión Auto de mero trámite.

Así mismo, en el tomo VII, página 115, señala lo siguiente:

RECUSAR. Del latín recusare. No querer admitir o aceptar una cosa o notar a una persona de carencia de aptitud o de imparcialidad. Dice la Real Academia, poner tacha legítima al Juez, al oficial, al perito que con carácter público interviene en un procedimiento o juicio, para que actúe en él. Solicitar que un Juez, auxiliar o perito (funcionario judicial) se aparte o abstenga de tomar parte en una causa, en la que normalmente debería intervenir, por ofrecer dudas su imparcialidad, obras sobre él poderosos influjos a favor o en contra de una parte.

.

Igualmente, en el tomo VII, página 646, señala lo siguiente:

SUPOSICIÓN. Del Lat. suppositio, onis. Acción y efecto de suponer. Lo que se supone o da por sentado, Autoridad, distinción, lustre y talento. Impostura o falsedad. Acepción de un término en lugar de otro. Ficción o simulación. V. Posición.

Se torna indudable que si bien es cierto que la figura procesal de la Recusación se plantea como un derecho o garantía procesal que le es propio a las partes, no menos cierto es que tal figura debe ser analizada de una manera por demás concienzuda y asertiva; ya que se trata del derecho de las partes a un Juez imparcial y del Juez a no ser objeto de recusaciones a priori.

Explanan de manera textual los hoy recusantes (f. 02) que: “debemos suponer que, deliberadamente, incurrió en una falsificación ideológica...” aseveración ésta con relación a la Jueza hoy recusada.

Se nos presenta como realmente inaceptable que una recusación parta de una suposición; puesto que es evidente que en base a consideraciones subjetivas jamás podría proceder la misma. No es lo mismo aseverar en base a consideraciones ciertas probatorias que el suponer. A través de la suposición jamás podría suscitarse una tautología perfecta, un silogismo perfecto: premisa mayor verdadera, premisa menor verdadera, conclusión verdadera.

En lo concerniente a que se presenta una “emisión de opinión” al librar la Juzgadora A quo las boletas de notificación (de fecha 19 de octubre de 2009) señaladas por la parte recusante y remitiéndonos a los folios 17 y siguientes de los anexos por ellos consignados y que corren insertos en la pieza N° 1; podemos perfectamente colegir que tal aseveración parte del escrito de Sobreseimiento presentado por quien fungía para ese momento como Fiscal Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena cuando en el Capítulo I, relativo a la identificación de las partes señaló “investigado…” (F. 144-66) y no de la Jueza recusada, puesto que no podemos obviar que a tenor del artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal quien ejerce la titularidad de la acción penal propia del Estado es el Ministerio Público; no pudiendo la recusada en principio calificar al ciudadano en cuestión de otra forma distinta para ese instante, porque eso si sería emitir opinión; sin obviar que las boletas no son más que autos de mero trámite y como tales, no presentan incidencia alguna sobre el fondo de la causa y el pronunciamiento que le sea propio.

En lo concerniente a lo alegado en el escrito de recusación en el sentido de que “la afirmación relativa a que CISNEROS no es investigado contenida en la parcialmente transcrita decisión, por estar definitivamente firme y pasada con autoridad de cosa juzgada, no podía ser desconocida por la recusada, por estar ella amparada por la cosa juzgada formal…”en abierta alusión al fallo de fecha 22 de septiembre de 2008 emanado de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; cabe considerar esta Sala que si nos remitimos al folio 130 observaremos textualmente: “En la situación sub examine está plenamente justificada la separación de la causa del abogado: EDGAR ESMIL A.M., en su condición de JUEZ TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ya que se comprobó la causal de recusación alegada, debido a la propia manifestación del recusado en su informe.”; cuestión muy distinta al adjetivo calificativo procesal que se explanó en las boletas de notificación precitadas; decisión ésta que contrasta evidentemente con la citada en el escrito de informe por la hoy recusada de fecha 20 de abril de 2009.

Finalmente debemos acotar que la figura procesal de la recusación jamás debe ser planteada en franca sustitución de los recursos ordinarios.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Sala Uno Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la recusación planteada por los profesionales del derecho N.R.T. y SERGY M.M., con el carácter acreditado en autos, en contra de la Juez Primera (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. ROXI HERNÁNDEZ, por considerarla incursa en las causales de recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud de lo establecido del artículo 96 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-

-IV-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, SIN LUGAR la recusación planteada por los profesionales del derecho N.R.T. y SERGY M.M., con el carácter acreditado en autos, en contra de la Juez Primera (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. ROXI HERNÁNDEZ, por considerarla incursa en las causales de recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud de lo establecido del artículo 96 del Texto Adjetivo Penal.

En virtud de la declaratoria sin lugar de la presente recusación, deberá continuar conociendo del presente proceso la Juez recusada a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese y publíquese esta decisión y déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE

J.G. QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. J.A. DUGARTE

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

MAPR/JGQC/JAD/ICVI/Vanessa.-

Exp. No. 2437