Decisión nº 279 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 1 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 01 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-002011

ASUNTO : NP01-R-2010-000063

PONENTE: M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 13 de Marzo de 2010, la Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, solicitó vía telefónica, a la ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad (de Guardia), para el momento Abg. L.P., orden de aprehensión contra la ciudadana D.C.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.507.541, por la presunta comisión del delito de "Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad", previsto y sancionado en el artículo 406 y 84, Numeral 1°, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre R.J.R.M.. Siendo autorizada dicha solicitud, posteriormente en fecha 16-03-2010 la ciudadana Jueza Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad (de Guardia), Abg. Marbelys Palacios, mediante ratifica la orden de aprehensión, a la referida ciudadana por el mismo delito, y en audiencia de presentación de imputados, celebrada en data 18-03-2010, el Ministerio Público solicitó sea ratificada la Medida Judicial de Privación de Libertad a la imputada de autos, acordando el Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. M.E.P., L. sinR. a la ciudadana D.Y.C. GOMEZ, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-002011. Contra este pronunciamiento el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, ejercicio recurso de efectos suspensivos, el cual fue declarado improcedente por el Tribunal A quo alegando que los Recursos de Apelaciones y sus efectos Suspensivos se aplican en los casos del procedimiento por flagrancia y la aprehensión de la supra mencionada imputada se realizó como consecuencia de una Orden de Aprehensión, motivo por el cual la representación Fiscal no puede impugnar en el mismo acto la decisión dictada por el Tribunal.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Tercero de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 26 de Marzo de 2010, el ciudadano Abg. J.P.N.R., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22-04-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión el día el día 22-04-2010; fue admitida en fecha 27-04-2010, conforme a lo establecido en Artículo 447 pero por el Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo diferirse el 13-05-2010 por el gran cúmulo de trabajo en este Tribunal de Alzada, no hubo despacho el día 24-05-2010, siendo hoy la oportunidad de la publicación de la presente decisión, se observa lo siguiente:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al cinco (05) de la presente incidencia, el Abg. J.P.N.R., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el asunto seguido en contra de la imputada D.Y.C. GOMEZ, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-002011, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en los artículos 406 y 84, Numeral 1°, ambos del Código Penal, en detrimento de quien en vida respondiera al nombre de R.J.R.M., expresó los siguientes alegatos:

…Yo, J.P.N.R., actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en uso de las atribuciones legales que me confiere el numeral 16° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 108 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted con el debido respeto, ocurro y expongo:

Siendo la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándome dentro del tiempo hábil para tales efectos, interpongo el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada mediante Auto por ese Honorable Tribunal de Control, en 18-03-2010. mediante la cual decretó la L.S.R., a la ciudadana D.Y.C. GÓMEZ, a quien se le sigue Causa N° NP01-P-2010-002011, por la presunta comisión del delito de "Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad", previsto y sancionado en el artículo 406 y 84, Numeral 1°, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre R.J.R.M.; es por lo que interpongo el presente Recurso de Apelación dentro del lapso legal, y bajo el amparo del Ordinal 7° del Artículo 447, en relación a los artículos 250 y parte in fine del parágrafo primero del 251 de Nuestra Ley Adjetiva Penal, para lo cual hago en los siguientes términos:

En fecha 15-03-10. la Fiscalía Decimotercera del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, solicitó vía telefónica orden de aprehensión urgente y necesaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad (de Guardia), contra la ciudadana D.C.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.507.541, por la presunta comisión del delito de "Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad", previsto y sancionado en el artículo 406 y 84, Numeral 1°, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien an vida respondiera al nombre R.J.R.M.. Siendo autorizada dicha solicitud, mediante auto de esa misma fecha, para procederá la aprehensión de dicha ciudadana.

En fecha 16-03-10. la ciudadana Jueza Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad (de Guardia), mediante auto acordó ratificar la orden de aprehensión contra la ciudadana D.C.G., por la presunta comisión del delito de "Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad", previsto y sancionado en el artículo 406 y 84, Numeral 1°, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre R.J.R.M.; fundamentado dicha decisión entre otras consideraciones las siguientes:

"...De autos de desprende la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita dado lo reciente de su consumación, como es el delito...ya que existen fundados elementos de convicción para estimar que dicha imputada es la autora y participe de la comisión del delito antes descrito pero en grado de complicidad...está acreditada la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Respecto al peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena que llegaría a imponerse y en cuanto al peligro de obstaculización porque con dicha imputada en libertad pudieran influir para los que los testigos se comporten de manera desleal en el poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia...".

En fecha 18-03-10. se celebró la audiencia de presentación de la ciudadana D.Y.C. GÓMEZ, por ante el respetable Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, encontrándose debidamente asistida por los Defensores Privados J.G.S., I.I. y F.G.; y donde el Ministerio Público entre otros pedimentos solicitó sea ratificada la Medida Judicial de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 251, ordinales 2 y 3, y parágrafo primero, y 252, ordinal 2, todos de Nuestra Ley Adjetiva Penal; emitiendo el respectivo pronunciamiento en dicha ato, en cual hoy se recurre; exponiendo entre otras consideraciones las siguientes:

"Oídas las exposiciones que anteceden y en particular las alegaciones esgrimidas por el representante del Órgano Fiscal, relacionadas con circunstancias fácticas en las cuales pretende encuadrar la participación de la imputada D.Y.C. GÓMEZ, en el hecho punible que le atribuye, y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este juzgador que de las mismas no surgen elementos de juicios que en su conjunto conformen fundados elementos de convicción para estimar que la referida imputada ha sido cómplice del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD., toda vez que el solo hecho de haber reconocido la imputada haber lavado tanto el sitio donde ocurrieron los hechos como la ropa que para ese entonces portaba el presunto autor del citado hecho punible, no es suficiente para dar por cierto que esa acción halla sido producto de un concierto previo simultaneo o durante la ejecución del hecho, como ofrecimiento de ayuda propendiente a la impunidad del autor...el referido concierto no emerge ni de la declaración de la imputada, ni tampoco de las entrevistas que rindieron los ciudadanos señalados por el Representante del Órgano Fiscal en su exposición, pues estos últimos se circunscriben, unos a señalar de oída al ciudadano V.D.F., como el presunto autor del hecho punible investigado, y otros señalarlo directamente; mas no hacen alusión a la promesa formulada presuntamente por la imputada como ayuda luego de haber cometido el delito...este Tribunal...ACUERDA LA L.S.R. de la ciudadana D.Y.C. GÓMEZ...".

De la decisión emitida por el respetable Juez Tercero do Control, el Ministerio Público procedió a solicitar la palabra, y de conformidad con lo estableció en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, ejerció el Recurso de Efectos Suspensivo; el cual fue declarado IMPROCEDENTE por el Ciudadano Juez, por cuanto dicha Apelación y sus Efectos Suspensivos aplican en los casos del Procedimiento POR FLAGRANCIA contenido en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el presente caso habida cuenta que la aprehensión de la imputada D.Y.C. GÓMEZ, se produce como consecuencia de haberse librado una Orden Judicial en su contra a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, ni en las normas sucesivas contempla la posibilidad de que el Ministerio Público habiéndose acordado la libertad de la imputada, pueda impugnar en el mismo acto la decisión dictada por el Tribunal.

Considera el Ministerio Público, que el Ciudadano Juez Tercero de Control actuó como un Tribunal de Alzada en la presente causa, toda vez que procedió a declarar la "improcedencia" del recurso de apelación de efectos suspensivos invocado, ya que por el contrario debió tramitar ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que hubiese sido este Órgano Colegiado el que se pronunciara sobre la procedencia o no de dicho recurso; tal como se aplicó en caso semejante bajo esas mismas condicione;-, procesales, relacionado con el Asunto Principal: NP01-P-2009-000568 (Asunto: NP01-R-2009-000032, decisión emitida en fecha 04-04-2009, Ponente: Dra. D.M.M.G.; dejándose en consecuencia, al Ministerio Público en un total y absoluto estado de indefensión, ya que no se le permitió que por la vía del artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, la Honorable Corte de Apelaciones tuviera conocimiento recurso ejercido, y así mantenerse los efectos del mismo; e incluso cercenó el derecho a la Defensa Privada al no cederle la palabra, a los fines de que emitiera su opinión en relación al recurso planteado. En este sentido, quedó tajantemente establecido en la decisión aludida por dicha Corte de Apelaciones, entre otras consideraciones las siguientes:ALEGATOS DEL RECURRENTE...."...Acto seguido interviene la Representante del Ministerio Público y expone: Invoco en este estado Recurso de Apelación de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 a los fines que se suspenda la medida que se acaba de dictar, es decir, la L.I. de los ciudadanos... por cuanto en fecha... el Ministerio Público solicito al tribunal Segundo en Función de Control una orden de aprehensión urgente y necesaria de los que contempla el ultimo aparte del articulo 250 del Código Orgánico... IV- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. Considera esta Corte de Apelaciones, que el recurso antes referido, interpuesto por la Ciudadana... Fiscal Noveno del Ministerio Público...con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto en el acto de imposición de decisión al imputado de autos, en el cual se le informó que le fue decretada L.I.... téngase como interpuesto el presente recurso de acuerdo a lo pautado en I i referidas normas adjetivas penales; por no configurarse en el presente caso, alguna de las circunstancias dispuestas en el artículo 437 de la ley adjetiva penal... se estima ADMISIBLE, el Recurso de Apelación aquí propuesto por la Representante de la Vindicta Pública... -V- ANALISIS DE LA SITUACIÓN. Sobre la base de los argumentos precisados por este Tribunal de Alzada, se estima que se desvirtuó y, por ende, debe desecharse el fundamento judicial, que se emitió en Primera Instancia Penal, en relación a la libertadI. decretada... por inexistencia de fundados elementos de convicción... decretándose en su lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dado que, los ciudadanos... fue presentado por ante el Tribunal Segundo de Control y, escuchado por ese órgano, conforme o pautado el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal... y ordenado la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, quedando verificados con el establecimiento de los elementos de convicción establecido en esta decisión, los extremos exigidos por el artículo 250 en los ordinales 1 y 2 del COPP...".

Como se puede evidenciar, existió a la humilde consideración de este Representante del Ministerio Público, un mal proceder procesal de parte del respetable Juez Tercero de Control, no obstante habérsele alegado dicha decisión para el momento de ejercer el recurso suspensivo quien suscribe, bajo los siguientes términos "...es criterio de la Corte de Apelaciones de esta entidad que no se requiere gran cúmulo de elementos para presumir la responsabilidad de una persona, tal como quedo asentado en la Sentencia emitida en fecha 04-03-2009 en el ASUNTO NP01-R-2009-000032..."; y mas sin embargo, no fue objeto de consulta a los fines de verificar si efectivamente era procedente o no la acción intentada por el Ministerio Público, circunstancia ésta que acarrea la nulidad del fallo dictado, por flagrante violación al derecho a la defensa, debido proceso e igualdad entre las partes. En este sentido, el ciudadano Juez para mantener su criterio en cuanto a la oportunidad procesal para ejercer el recurso de efectos suspensivo, no debió permitir la intervención del Ministerio Publico para que ejerciera el mismo y por el contrario al aceptar la intervención para ejercer dicho recurso, se convirtió automáticamente en un Juez tramitador del recurso ejercido, y por ende cumplir con los requisitos para elevar su tramitación ante la Corte de Apelaciones, como en efecto debió suceder.

En este orden de ideas, respetables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no se puede cambiar de una forma tan abrupta un criterio procesal que ha sido bien sustentado desde el punto de jurídico y se ha mantenido en el tiempo; como así lo ha señalado la Sala Constitucional de Nuestro M.T., en Sentencia N° 366, de fecha 01-03-07, pues de hacerse tales cambios se atentaría contra el principio de seguridad jurídica.

Adicionalmente, al criterio errado aplicado por el Juzgador, considera el Ministerio Público que el mismo para el momento de fundamentar su decisión, como fue decretar la " libertad sin restricciones" a favor de dicha imputada, fue bajo planteamientos propios del juicio oral y público, tal como se desprende del texto integro déla decisión que hoy se recurre; y si partimos déla prohibición expresa establecida en fase intermedia de que se plateen cuestiones que sean propias del juicio oral y público; tal prohibición debe prevalecer mas aun en fase de investigación, donde no se ha emitido acto conclusivo alguno; etapa procesal (de investigación) en que se encuentra la causa objeto del presente recurso, y que con los elementos recabados a la consideración del Ministerio Público, se puede demostrar la presunta participación de la señalada imputada, no requiriéndose gran cúmulo de elementos para presumir su responsabilidad, lo exigido sería la existencia de circunstancias dadas durante la fase de investigación, de elementos que supongan una relación entre el hecho punible ocurrido y la persona a quien se señala como para presumir una posible responsabilidad posterior, que será dilucidada durante un eventual juicio oral y público que lógicamente se inicia y sustenta de la investigación que para tales efectos realiza el Ministerio Público.

Así las cosas, la Sala Constitucional de Nuestro M.T., en relación a este particular, ha establecido en decisión de fecha 09-04-CJ, con Ponencia del Dr. F.A.C.L., Sentencia N° 558, Exp. 08-0155, ha señalado lo siguiente:

"...Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la Sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, n o e s arbitraria o irracional. En e se orden d e i deas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstanciar bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)...".

Como se puede apreciar, a la consideración del Ministerio Público, el Órgano Juzgador de Control, por un lado actuó primeramente como un Tribunal de Juicio, al basar su decisión bajo apreciaciones de fondo propias de una audiencia oral y pública, y por otro lado se subrogó funciones propias de un Tribunal de Alzada, al no tramitar ante la Corte de Apelaciones el recurso de apelación de efectos suspensivos ejercido por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal. Siendo así las cosas, evidentemente nos encontramos frente a una decisión con vicios de nulidad desde la óptica que se pretenda observar, y lógicamente a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En consecuencia, en base a los planteamiento antes expuestos, no se encontraban dadas las condiciones para la procedencia de la decisión emitida, es decir, la misma no se emitió ajustada a derecho; solicitando en consecuencia muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declare con lugar la admisibilidad y procedencia del presente Recurso, y sea revocada la decisión mediante auto dictada en fecha 18-03-10, por el respetable Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y se decrete la Medida Judicial de Privación de Libertad a dicha imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, Ordinales 1°, 2° y 3°, 251, Numerales 2°, 3° y 4°, y Parágrafo Primero, y 252, Numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar el merito del presente recurso, promuevo la referida decisión, emitida mediante auto en fecha 18-03-10, todo ello constante de dieciocho (18) folios útiles…

(Cursivas nuestra, negrillas y subrayado del recurrente)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 18 de Marzo de 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“(sic)… “(sic)… En el día de hoy, JUEVES DIECIOCHO (18) DE MARZO DEL AÑO 2010, siendo las 09:30 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a los fines de llevarse a efecto la AUDIENCIA PARA OIR A LA IMPUTADA: D.Y.C. GOMEZ, en virtud de su aprehensión por parte de Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación de Monagas, con ocasión a la Orden de Aprehensión autorizada en su contra en fecha 15-03-2010 por el tribunal Cuarto de Control y Ratificada en fecha 16-03-2010 por el Tribunal Segundo de Control de esta Dependencia Judicial respectivamente. Realizado el Traslado de la referida ciudadana desde la Comandancia de la Policía Estadal, ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente el FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, ABG. J.P.N. y CAROLINA DEL VALLE R.P., la victima ciudadana Y.D.V.M.C. portadora de la cedula de identidad N° v- 5.983.129, en su condición de madre de la victima, los defensores Privados ABG. (S) J.G.S., I.I. Y F.G.; se da inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra al Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ABG. J.P.N.R., quien expuso: Seguidamente se le cedió la palabra a la representación fiscal, quien expuso: “En virtud de una incidencia planteada contra el representante fiscal ABG. J.E.R., en su condición de fiscal 13 del ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, siendo mi persona designado en el día de hoy, por parte del Fiscal Superior el día de hoy, de conocer de la presente causa NP01-P-2010-002011, ahora bien ciudadana imputada D.C. esta siendo presentada en virtud de la orden de aprehensión solicitada en su oportunidad, por parte de la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio público, y que fue acordada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito en fecha 15-03-2010, solicitud esta por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 y 84 en sus numerales 1° ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de RAIDEL JOR F.R.M., la presente solicitud de Orden de aprehensión, derivo de unos supuestos hechos acaecidos en fecha 28-01 del pr4esente año, aproximadamente entre las .09 y .9:30 de la noche en la vivienda signada con el numero 351 ubicada en la calle 03 de la Urbanización J.T.M. de esta Ciudad de Maturín Estado Monagas, lugar donde el hoy occiso, antes señalado, recibió un impacto de bala, el cual le comprometió múltiples organismos por el paso de dicho proyectil proveniente de arma de fuego y en consecuencia, le causare la muerte, disparo este presuntamente efectuado por el Ciudadano V.M.F.M., dentro de la citada residencia, por motivos no justificado hasta la presente fecha y por la cual su persona mantenía una relación concubinario en la referida residencia. Ahora bien, siendo estos los hechos que de manera general le atribuye el Ministerio Público, y no obstante haber su persona rendido entrevista ante el Cuerpo de Investigación penal, se desprende de los elementos de convicción recabados en la presente investigación penal, su presunta participación en el hecho punible atribuido, tales elementos de convicción el Ministerio Público lo Ratifica en esta oportunidad y los cuales se encuentran debidamente detallados en el punto Segundo del escrito mediante el cual se procedió a solicitar en fecha 16-03-2010 la referida orden de aprehensión y que en este acto el Ministerio Público los da por reconocidos y que en consecuencia conllevaron al tribunal de control acordar dicha orden en fecha 15 y ratificada en fecha 16 del presente mes y año. En consecuencia el Ministerio Público en este acto solicita muy respetuosamente a este Tribunal de Control, sea ratificada la Medida Judicial de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 250 ordinales 1,2 y 3 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se sigua el presente proceso para la aplicación del procedimiento Ordinario., es todo.” Acto seguido se le cede la palabra a la ciudadana Y.D.V.M.C., en su condición de victima en el presente caso, de que manifieste lo que cree conveniente, en verdad cuando sucedió el hecho yo no estaba me avisaron a la caso y llegamos a la esquina a recoger a mi hijo en verdad los comentarios porque la señora dariana había salido gritando de su casa, que Daniel le había dado un tiro y había matado a su hermano, y el se dirigió con nosotros en la camioneta a llevar a mi hijo en la clínica el entro en la clínica y lo dejo en una camilla y se regreso a su casa en mi camioneta, dicen los vecinos que ellos sacaron unas cosas de las casa y se fueron, ella regreso con el a la clínica la señora dariana, de allí ellos salieron y estaba obstaculizando la prueba que se hizo en la casa de ella la investigación se pidió la llave de una escalera y dijo que eso estaba cerrado desde hace tiempo, esa llave se había perdido, después se abrió esa puerta y las escaleras pasamano, puertas y paredes, todas estaban llenas de sangre, porque yo estuve presente en esa Reconstrucción, ella estaba esa noche en su casa cuando sucedieron los hechos, es todo”. Acto seguido interviene el ABG. I.I., y expone: Con base al articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente al ciudadano Fiscal, se sirva indicarle a nuestra defendida con la mayor precisión posible, las circunstancias de hecho, que lo llevan a imputarle y atribuirle la calificación jurídica contenida en el ordinal 1 del articulo 84 del Código Penal, es todo . Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio público y expuso: Ciertamente es un derecho constitucional, que protege y ampara a la Ciudadana imputada en el presunto hecho punible atribuida por el Ministerio Publico, y le sea especificado el tipo penal correspondiente; en este sentido, el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD en el articulo 406 numeral 1° Y 84 numeral 1 ambos del Código Penal, encuadrando su presunta conducta desplegada a los fines en el segundo supuesto que se encuentra establecido en el numeral 1 del citado articulo 84; es decir, considera del Ministerio Público que de la investigación arrojada, presuntamente prometió asistencia y ayuda para después de haberse cometido el delito de HOMICIDIO, en el sentido entre otros elementos de convicción que fueron ratificados en esta sala y que se dieron por reproducidos entre ellos la practica de la Experticia del Luminol realizada en su Residencia, la cual arrojo POSITIVO, Experticia esta que contradice la declaración Rendida por su persona como testigo común ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 09-02 del presente año, aunado a los Testimonios rendidos por los ciudadanos J.M.V.M., R.J.C., J.F.R.G., Y.D.V.M.C., C.E.A., O.S.M., así como la de los expertos que suscribieron sus correspondientes actuaciones considerando el Ministerio Público, que al proceder a lavarse la vivienda donde le fue efectuado el disparo al hoy occiso así como proceder a lavar la ropa del su concubino hoy imputado, así como impedir en un principio el acceso de los funcionarios a la habitación, donde se encontraba el hoy occiso dentro de dicha residencia manifestando que la puerta de acceso tenia ya un tiempo bastante largo que se encontraba totalmente cerrado fueron considerados por el Ministerio Público, como u peligro de obstaculización y que al quedar demostrado tal conducta es por lo que en este acto se procede a legar lo contenido en el articulo 252 numeral 2 de la ley adjetiva penal, es todo. Culminada la exposición el Juez, le informó a la precitada imputada, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que esta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguida se procedió a interrogarlos de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ el primero: “Me llamo D.Y. CUBERI GOMEZ, venezolana, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha: 26-09-80, de 29 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio asistente, hijo de I.G. (V) y de J.C. (v), titular de la cedula de identidad Nº 14.507.541, domiciliado en: SECTOR LA PUENTE CARRERA 13-b CASA SIN NUMERO CERCA DEL MODULO POLICIAL, Teléfono: 0414-762.7771. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si está dispuesta a rendir declaración? CONTESTO: “Si, y en consecuencia expone: “ Después escuchado lo que expuso el Fiscal del Ministerio publico mi declaración es la siguiente, en Primer Lugar, cuando se me cito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día creo que 30 cuando rendí mi primera declaración, el funcionario B.P., conjuntamente con otros funcionarios, llegaron a mi residencia como a eso de las 12 a 12:30 del mediodía, con la citación para que los acompañara al CICPC, yo les permito el acceso a mi casa ellos entraron, hasta la cocina, y observaron una ropa que era un jean azul y una camiseta blanca en el piso cerca del lavandero, me preguntaron de quien era la ropa y yo les manifesté que era de V.D., que era la ropa que el tenia cuando auxilio a RAIDER, no me dijeron nada de que tenían que llevársela simplemente me dijeron acompáñame para que declare en PTJ, esa ropa quedo allí en el piso, los acompañe al CICPC y Sali de allí como a las 08;30 de la noche, salimos V.D. y yo a esa hora, el día siguiente yo no dormí en mi casa dormí en casa de un familiar de Daniel AL DIA SIGUIENTE REGRESO A MI CASA para cambiarme de ropa bañarme y buscar ropa limpia meto la ropa que estaba en el piso porque tenia mas de dos días tirada allí, y la pongo en remojo cuando estoy en eso llegan otra vez los funcionarios el señor B.P. con el Inspector Serrano les doy acceso y me dicen que andan haciendo investigaciones y les doy acceso ellos vieron la ropa en remojo y el jean lo tenia en la batea me vuelvo a ir con ellos al CICPC supuestamente que ese estaban haciendo investigaciones llame AV.D. Para que se fuera para allá y pasamos todo el día allí tampoco me dijeron nada de la ropa en remojo ni se la llevaron tampoco, al día siguiente regreso a mi casa la lavo porque olía mal y la lave como los funcionarios no me dijeron que tenían que llevarse la ropa la lave y la tendí a los días siguientes no me recuerdo la fecha se hizo la primera prueba de luminol me llaman por teléfono del CICPC y me preguntan que si estoy en mi casa yo les dije que no porque desde el momento de lo que paso mi casa se encuentra sola hasta el momento, yo les dije que en 15 a 20 minutos estoy allá me voy con V.D., para que ellos realicen su prueba de luminol, la inspectora que estaba realizando la prueba de luminol después que realizo la prueba me pregunta por la ropa, que tenia víctorD., yo le indique que la había lavado y la tenia tendida en la parte de adentro que yo tengo un tendedero en la parte del lavandero, y ella me dice que no importa que se la entregue porque igualito esa era la ropa iba a dar positivo yo la entregue la ropa el jean la camiseta incluso los zapatos y el interior, después que ella se van de la casa la experto me dice que por el liquido que ellos habían echado en el piso, que limpiara el piso porque si habían niños en la casa el liquido mancha el piso, sin yo preguntarle me lo indico, ellos se van y yo también me voy ni siquiera me que de limpiando a los días, en el transcurso de la semana no digo fecha porque no recuerdo le digo a una amiga que me acompañe a la casa a limpiar, después de eso recibimos DANIEL Y YO una llamada del CICPC del funcionario detective SERRANO, que tenia que presentarse DANIEL urgente en el CICPC porque tenia que firmar una cuestión que venga, yo de la insistencia del funcionario llame al doctor F.G., para que me acompañara al CICPC con nosotros a las 09:0 de la mañana comparecimos ante el CICPC, allí nos manifestaron que V.D. tenia una Orden Express y que se quedaba detenido el día 13-02- a las 09:00 de la mañana, el día 14 fue pr4esentado V.D. ante el tribunal y en la Audiencia de presentación, el Doctor F.G. como su defensor solicito una nueva prueba de luminol en mi residencia y una Reconstrucción de los Hechos, fijándose dicha prueba para el 04-03- la cual fue diferida por no comparecer un experto, y luego la fijaron para el 12-03 estando allí en la residencia llegaron los fiscales el tribunal constituido y los defensores, yo les accedí la entrada a mi casa para que realizaran la prueba que tenían que realizar, cuando se iba a realizar la prueba de luminol, los fiscales del Ministerio Público se fueron directamente hacia la parte de atrás de mi casa preguntándome hasta donde llegaba la escalera que estaba en la parte de atrás, respondiéndole que hasta la placa de la casa, inclusive me solicito la llave de la rejita de la escalera y cuando yo le manifesté que la reja yo no tenia la llave, esa puerta estaba cerrada y le iba a explicar por el cual no tenia la llave, que le dije que el llavero de mi casa se me había extraviado cuando a mi me robaron que se introdujeron a mí casa de la puerta de la escalera como HURTO, llevándose varias cosas de mi casa inclusive mi cartera con todas mis pertenencias, que de eso tengo puesto denuncia en PTJ por extravío de mi carnet , cedula chequera tarjetas dentro de mi cartera estaba el llavero y la única llave que yo tenia de la puertita eso fue el 12-01-2010 que se realizo ese hurto tengo constancia de ello en el CICPC por motivos de extravió de carnet y por un permiso que yo solicite para yo sacar mi cedula y sacar chequera que me dieron dos días de permiso eso lo estoy explicando aquí pero cuando le fui a explicar al fiscal, de esa situación el me dijo que yo no podía estar presente ni exponer nada en esa prueba de luminol porque yo no era parte inclusive le dijo a la juez 5 de control que se dejara constancia que yo no quise entregar la llave y que supuestamente tenia que retirarme porque yo no era parte, fue cuando la dra, SHOPY me pidió que me alejara de la casa. Después que culmino el acto de la Reconstrucción de los Hechos y la Prueba de luminol, después que se retiraron los fiscales y el tribunal se suscito un hecho de violencia por parte de los familiares de la victima arremetieron sobre mi persona, tirando botellas, palos hacia mi casa rompiéndome toda mi casa, mis vecinos fueron los que me ayudaron a salir de la casa por la parte de atrás, dejo constancia de eso de denuncia que realice en el CICPC al día siguiente y una solicitud de Medida de Protección. Ahora bien, yo quisiera; que si mi conducta cuando yo misma colabore con los funcionarios del CICPC las veces que me llamaban cuando tenían que ir a mi casa para realizar pruebas nunca me negué a darles el acceso a mi casa y se realizaron las pruebas inclusive acompañe a V.D. al CICPC cuando lo dejaron detenido, si esa participación se me pueda atribuir el delito de complicidad, también quiero aclarar ya que en relación supuestamente estoy interfiriendo en la investigación por cuanto yo trabajo en Circuito Judicial en el sistema juris se puede evidenciar si he revisado la causa todo lo preguntaba a su defensor. Es todo. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público no formulo interrogatorio a la imputada. Acto seguido se le cede la palabra al abg. J.G.S. quien interroga la imputada de las siguiente manera: “ ¿ Diga Usted, que relación de parentesco guarda con el ciudadano V.D. MOYA? CONTESTO: “Tenemos una relación de pareja desde hace un año aproximadamente” OTRA ¿ Diga Usted, si desde el tiempo que llevan conviviendo han cohabitado de manera inenturrunpida, permanente, publica y notoria en la misma residencia. CONTESTO: “Si “ OTRA ¿ Diga Usted, en cuanto a la denuncia que interpuso de la cual usted manifestó en su intervención participo un presunto HURTO de su cartera personal y dentro de lo cual estaba su identificación y enceres personales? CONTESTO: “Si, inclusive en el CICPC me dieron una hoja de constancia de la denuncia por la credencial por si sucedía algo, me dieron también un papelito que decía lo de la denuncia y el numero de la denuncia para yo llevarlo al registro para sacar mi nueva cedula, que la tengo presente donde consta que me fue expedida el día 12-01- del presente año y también me sirvió para presentarlo al banco por lo de la tarjeta de crédito y debito, dentro de esa cartera tenia porta chequera porta cosmético, y un llavero que tenia la llave que abría la puertas de la reja que conduce a la terraza. OTRA ¿Diga Usted, si el día en que se realiza la segunda prueba de luiminol en su residencia la parte para acceder por la escalera fue abierta por los funcionarios con una llave o en su defecto fue utilizada una fuerza física donde se encontraba extraviada la llave? CONTESTO: “Yo manifesté que no tenia ningún problema en que rompieran la puerta ellos la abrieron con la fuerza física alaron la reja y sacaron la puerta los funcionarios que estaban, OTRA ¿Diga Usted, si en algún momento en su función de asistente en este Circuito Judicial Penal, ha tenido de alguna manera acceso a la causa, donde aparece imputado su concubino y si de alguna manera ha tratado de entorpecer el normal proceso que se lleva por el Tribunal de Control? CONTESTO: No, nunca he tenido acceso a la causa ni por sistema ni físicamente eso se puede verificar por el sistema juris y ya que yo nunca le había comentado ni había dicho nada en mi trabajo por este problema que estaba pasando, ellos se enteran en el trabajo después que llegan las actuaciones, nunca tuve acceso a las actas. Es todo” Seguidamente interviene el ABG. I.I. quien expone: “ Fundamenta el Ministerio Público la solicitud de ratificación de la Medida Privativa de Libertad de nuestra defendida en consideración a que su criterio se encuentran dados en los supuestos contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto de esta fundamentación, la defensa va a centrar su intervención un análisis de los ordinales 2 y 3 de dicha norma, dado que no controvertimos el hecho cierto de que existe de la muerte de una persona. En este sentido exige el citado ordinal 2 que existan fundados elementos de convicción tendentes a demostrar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado. En el caso que nos ocupa la Representación Fiscal atribuye a la imputada la modalidad de participe en el hecho ya que a su criterio nuestra defendida con su proceder incurrió en el segundo supuesto que contempla el ordinal 1 del articulo 84 del código penal venezolano, el cual establece como forma de convicción bajo la nomenclatura taxativa de” prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido; es decir, especifico en este acto la Representación Fiscal que la imputada prometió asistencia y ayuda a su concubino ciudadano V.D.F., en el momento de que este presuntamente cometió el delito de HOMICIDIO dentro del inmueble que le sirve de residencia en común. Fundamenta el Ministerio Público, estos hechos en algunos elementos de convicción como lo son a titulo enunciativo: Primero la Declaración Rendida por la imputada en calidad de testigo, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 09-02-2010; Segundo en las Testimoniales rendidas por un conjunto de ciudadanos cuyas identificación omito por cuanto consta de la investigación fiscal, y Tercero en Experticias y actos de investigación realizados por expertos y funcionarios del indicado cuerpo de investigaciones concluyendo de esta manera la vindicta publica que la imputada, y de acuerdo a estos elementos de convicción la imputada realizo los siguientes actos: no permitió el acceso de los órganos de investigación a su inmueble; Segundo procedió a lavar la ropa de su concubino asi como el inmueble, etc, etc, por estas razones es que el Ministerio público, tal como consta en la solicitud de Orden de Aprehensión como lo expuesto en forma oral en este acto considera que la conducta de nuestra defendida se subsume en lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 84 del Código Penal. En este Orden de idea se hace necesario hacer las siguientes precisiones esta modalidad de participación “prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido comporta una modalidad meramente formal en el sentido de que para su configuración solo se requiere que la promesa de asistencia y ayuda se halla verificado antes o durante de la comisión del hecho principal, no requiriéndose por tanto ninguna materialidad posterior que pueda deducir las situaciones de asistencia o ayuda, basta como lo he dicho con la sola promesa; pero que esta promesa debe también ser anterior o concomitante con el delito principal y que por supuesto debe existir una convergencia intencional o dolosa del autor material con el sujeto que es señalado como cómplice. De manera pues que para la comprobación y tipicidad de esta modalidad de participación es necesario que surja de la investigación a través de elementos de convicción fundados y razonables que denoten una mínima actividad probatoria demostrativa de que el cómplice realizo la acción de promesa de asistencia y ayuda al autor material del hecho; promesa que usualmente puede ser mediante una expresión oral y que excepcionalmente pueda darse a través de otro medio como puede ser la forma escrita. De forma que si existen datos de investigación que demuestren materialmente una ayuda de un sujeto a otro esto de por si no podría subsumirse en la modalidad exigida en el segundo supuesto del ordinal 1 del articulo 84 del Código Penal; y a que de existir efectivamente elementos de convicción que demuestre esa ayuda o asistencia en nada tiene que ver con esta norma en comento sino que nos obliga irremediablemente hacerle una ubicación a través del proceso de subsunción, en el supuesto de hecho que contempla la denominada figura delictiva de encubrimiento prevista en el articulo 254 del Código Penal. Expuestas estas breves consideraciones tenemos que el ministerio público fundamenta su pretensión punitiva en primer lugar en la declaración rendida ante el CICPC, aun cuando el mismo ministerio público ha reconocido en su exposición al igual que ello ha hecho la imputada y todas las partes, de la relación concubinaria existente entre la imputada y la persona que es señalada como presunto autor del hecho olvidando la Representación Fiscal, que a tenor de lo dispuesto en el articulo 224 del Código adjetivo penal, el cual exime de declarar a la imputada en contra de quien haga vida marital, mal podría utilizarse esta declaración como un elemento de convicción de cargo en contra de nuestra defendida. En cuanto a las entrevistas de testigos que refiere el Ministerio público, que cursa en autos, se puede observar de una revisión de las mismas que absolutamente ninguna de ellas señalan que la imputada, antes o en el momento de la comisión del delito de HOMICIDIO en cuestión, el cual es un delito de comisión instantánea, halla hecho manifestación de promesa para ayudar o asistir a la persona que presuntamente cometió el mismo; por ultimo de ser cierto lo que reflejan las actas de investigación practicadas por los funcionarios en el sentido de que nuestra defendida a tratado de borrar evidencias y entorpecer la investigación, nada de esto que reflejan dichas actas puedan llevar a la convicción de este tribunal a dar por demostrado la acción de promesa que el Ministerio público imputa a nuestra defendida. De manera pues ciudadano Juez que aun cuando son falsas las apreciaciones tomadas por el Ministerio público de estos elementos de convicción, tal como lo depuso la imputada en su deposición, y en el supuesto negado de ser cierto no podrían encuadrarse en el supuesto de la calificación jurídica imputada sino en todo caso existe una norma penal que recoge esa situación de hecho la cual es como ya la señale la contenida en el articulo 254 del Código Penal; pero que en todo caso y dada la posesión de estado de concubino que tiene nuestra defendida con el investigado principal de este hecho, situación como ya lo señale no ha sido controvertida ni discutida por tanto con plena aptitud probatoria en esta Fase del proceso, existe una relación marital que ha permanecido ininterrumpidamente en forma publica y notoria, y que a tenor del articulo 257 del Código Penal, recoge lo que se conoce en doctrina como la no exigibilidad de otra conducta dado el vinculo existente que consecuencialmente nos llevaría a una causa de exclusión de culpabilidad por cuanto como señala la ultima norma citada dicha conducta no seria punible, no tenia ninguna relevancia Penal. Aclarando expresamente la defensa que tal como lo expusiera la misma imputada es absolutamente falso que ella halla realizado algún acto de obstaculización de la búsqueda de la verda de este proceso, todo lo contrario mas bien a sido presta a los llamados que se les ha hecho y aun cuando es notorio que es funcionaria de este Circuito judicial penal, donde reposa circunstancialmente la causa, no existen evidencia alguna que demuestre que nuestra defendido halla de alguna manera incurrido en obstrucción de la justicia en este proceso, por todas estas consideraciones es por lo que considero infundadas con todo el respecto del distinguido Fiscal del Ministerio público, la calificación que ha imputado a nuestra defendida y que por no haber esta ejecutado ninguna acción que pueda encuadrarse en el articulo 254 Código Penal, que establece la figura del encubrimiento, es por lo que pido se otorgue L.P. a nuestra defendida por no tener relevancia penal su conducta, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al ABG. J.G.S. quien expone: “ a los fines de sustentar el criterio que manejamos los defensores expuestos ampliamente en este acto aunado a la convergencia de culpabilidad y por supuesto al concierto anterior o concomitante, con el presunto autor del hecho punible supuestos estos que no están debidamente por lo menos hasta este momento procesal debidamente acreditados en autos se debe hablar también sobre la denominada contribución causal en la contribución del hecho, situación esta que tampoco se evidencia en las actas de investigación que por supuesto la doctrina a sostenido en palabras del tratadista ANTOLISEI citado por el Doctor A.S. en su obra titulada DERECHO PENAL VENEZOLANO, específicamente en su pagina 524, que debe considerarse esa contribución eficaz no solo el hecho sin el cual el resultado no se hubiera producido sino también cualquier hecho sin el cual no se habría verificado la concreta actividad ejecutiva como efectivamente se verifico en el presente caso, tal como lo afirmo el coo defensor en su intervención, ni la convergencia de culpabilidad ni mucho menos el concierto anterior o contaminantes tantas veces mencionado. Todas las investigaciones han sido posteriores al hecho y no anteriores, ciudadano juez la razón no le asiste al Ministerio público, en la forma en que pretendió adecuar los hechos en la norma jurídica presuntamente vulnerado, y en aras de que se mantenga el estado de derecho y una Administración de Justicia y apegado al Criterio jurídico solicitamos la L.I. a nuestra defendida y por ultimo solicitamos copias certificadas del presente acto y de la emisión que halla de intervenir el tribunal, es todo”. Acto seguido interviene el Ciudadano Juez y expone: “ Oídas las exposiciones que anteceden y en particular las alegaciones esgrimidas por el representante del Órgano Fiscal, relacionadas con circunstancias facticas en las cuales pretende encuadrar la participación de la imputada D.Y.C. GOMEZ, en el hecho punible que le atribuye, y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este juzgador que de las mismas no surgen elementos de juicios que en su conjunto conformen fundados elementos de convicción para estimar que la referida imputada ha sido cómplice del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 1 ejusdem, toda vez que el solo hecho de haber reconocido la imputada haber lavado tanto el sitio donde ocurrieron los hechos como la ropa que para ese entonces portaba el presunto autor del citado hecho punible, no es suficiente para dar por cierto que esa acción halla sido producto de un concierto previo simultaneo o durante la ejecución del hecho, como ofrecimiento de ayuda propendiente a la impunidad del autor; circunstancias estas, es decir el referido concierto no emerge ni de la declaración de la imputada, ni tampoco de las entrevistas que rindieron los ciudadanos señalados por el Representante del Órgano Fiscal en su exposición, pues estos últimos se circunscriben, unos a señalar de oída al ciudadano V.D.F., como el presunto autor del hecho punible investigado, y otros al señalarlo directamente; mas no hacen alusión a la promesa formulada presuntamente por la imputada como ayuda luego de haber cometido el delito. No obstante es menester destacar que las circunstancia del limpiamiento por parte de la imputada del lugar donde ocurrieron los hechos y el lavado de la vestimenta que portaba el ciudadano V.D.F., constituye un indicio que una vez adelantada como halla sido la investigación en profundidad, se añada a otros elementos que pudieran comprometer su responsabilidad en el hecho que se le atribuye, podríamos hablar si asi sucediere de fundados elementos de convicción a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese mismo orden de ideas es igualmente importante destacar, que la declaración que rindió la imputada bajo la figura de una testigo presencial de los hechos por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en caso de que sus afirmaciones pudieran comprometerla en el hecho investigado, sin embargo no puede ser considerada como presupuesto de una decisión en su contra conforme a lo dispuesto en la parte infine del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que de aceptarse esta circunstancia como valedera, podría ser constitutiva de un fraude procesal durante las investigaciones de los hechos punibles, conminando bajo el engaño a un imputado a rendir declaración como testigo y que luego de las afirmaciones que aporte, entonces se decida imputarlo por las mismas, lo cual a todas luces se contrapone tanto a la norma establecida en el articulo 44 de nuestro texto fundamental como las que contiene el régimen probatorio contendido en el Código Orgánico Procesal Penal, que obran como garantía irrefutable de toda persona que halla sido señalada como autor o participe de un hecho punible antes los desmanes que pudieran cometer los funcionarios encargados de las investigaciones. En lo que respecta a la circunstancia señalada como el órgano Fiscal como fundado elemento de convicción en contra de la imputada D.Y.C. GOMEZ, el hecho de que en el momento de practicarse como Prueba Anticipada la Reconstrucción de los Hechos y la Prueba de Luminol a que se contrae el acta cursante del folio 151 al folio 165 ambos inclusive respectivamente, se deja constancia de que a requerimiento del Fiscal del Ministerio Público de la llave correspondiente a la reja quedaba acceso a un área que iba a ser sometida a los actos anteriores, la imputada se negó presuntamente hacer entrega de la misma aduciendo de que no tenia dicha llave porque estaba clausurada desde hace tiempo, lo cual permitió que dicha cerradura fuese forzada a los fines de proceder a practicar la prueba de luminol en dicha área; observa este órgano Judicial que tales circunstancias se contraponen a lo manifestado por la imputada en su declaración rendida en este acto, cuando afirma que no le aporto la llave de la cerradura al representante del Ministerio público, debido a que había sido en fecha 12-01-2010 objeto de un HURTO, donde le fue sustraída una cartera con una serie de objetos de su pertenencia, dentro de los cuales presuntamente se hallaba dicha llave, en todo caso cabe destacar que de la referida acta se desprende que el área protegida por la reja antes señalada no fue objeto de la Prueba de Luminol, por cuanto las condiciones no estaban dadas para tal efecto. No observando este Juzgador que tales circunstancias puedan comprometer la conducta de la imputada en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, tomando en consideración las consideraciones anteriormente aducidas por este Órgano Judicial atinente a la ausencia o inexistencia concierto previo para que se configure el Segundo supuesto contenido en el articulo 84 ordinal 1° del Código Penal. En consecuencia, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, ACUERDA LA L.S.R. de la ciudadana D.Y.C. GOMEZ, debidamente identificada up-supra, la cual se hará efectiva desde estas mismas instalaciones una vez cursada como haya sido Orden escrita. En virtud del fallo que antecede se DESESTIMA el pedimento formulado por el Representante del Ministerio público, no obstante haberse autorizado y Ratificado en contra de la imputada la referida Orden de Aprehensión. Acuérdese las copias solicitadas por la Defensa. Líbrese Oficio a los respectivos Órganos de Seguridad del estado, a los fines de que dejen sin efecto la Orden de Aprehensión que en su oportunidad fue librada en contra de la prenombrada imputada. Asi se decide. Hágase Lo Conducente. Cúmplase.- Acto seguido interviene el ABG. J.P.N.R., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio público de esta Circunscripción Judicial y expone: “ Vista la decisión que en este acto acaba de emitir este resétable Tribunal de Control mediante la cual, DECRETO LA L.S.R., de la ciudadana imputada D.Y.C. GOMEZ, y tomando en consideración que el delito imputado fue el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD, cuyo hecho punible merece pena privativa de Libertad de mas de tres años en su limite máximo es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 374 de nuestra Ley Adjetiva Penal, interpongo el presente Recurso de Efecto Suspensivo, ello en atención y cabal cumplimiento de las sentencias emitidas por nuestra Sala Constitucional de fechas 25-03-2003, 06-05-2003 con Ponencia del Magistrado J.M. DELGADO OCANDO, en los expedientes N° 02-1818 y 02-1746 respectivamente, cuyo criterio se encuentra Ratificado en la Sentencia emitida en fecha 23-07-2009 en el expediente N° 09-0095 en Ponencia de la Dra. C.Z.D.M., igualmente de la Sala Constitucional. Ahora bien, vista la decisión que se recurre en este acto considero el ciudadano Juez de Control que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa mediante las cuales el Ministerio público procedió a solicitar Orden de Aprehensión contra la referida ciudadana siendo acordada la misma y ratificada en su oportunidad Legal, considero que hasta este momento procesal no existe ningún elemento de convicción para estimar de que la misma halla tenido participación en los hechos imputados por el Ministerio público, es decir; que no se dan los requisitos de manera concurrente para asi llenar los extremos requeridos del articulo 250 de la Ley adjetiva Penal, Decretando en consecuencia su L.S.R., el Ministerio Público observa que la presente causa se encuentra en fase de Investigación y que con los elementos recabados se puede demostrar la presunta participación de la señalada ciudadana, toda vez que es criterio de la Corte de Apelaciones de esta entidad que no se requiere gran cúmulo de elementos para presumir la responsabilidad de una persona, tal como quedo asentado en la Sentencia emitida en fecha 04-03-2009 en el ASUNTO NP01-R-2009-000032, por considerar que existen en las circunstancias dadas durante la Fase de Investigación elementos que supongan una relación entre el hecho punible ocurrido y la persona a quien se señala como para presumir una posible responsabilidad posterior, que sera dilucidada durante el proceso que se le inicia con soporte de la investigación que para tales efectos debe realizar el Ministerio público. Ciertamente en la presente investigación considera el Ministerio Público que el hecho de habérsele tomado acta de entrevista en un principio a la ciudadana D.Y.C. GOMEZ, no debe interpretarse de que la misma le fue tomada para sorprender su buena fe o engañarla sino que en la consideración de que los hechos mediante los cuales perdió la vida el ciudadano RAIDE R.M., fue dentro de la residencia donde tenia establecido su relación conyugal con el ciudadano V.D.F.M., es decir el disparo que le segó la vida al ciudadano R.R., fue efectuado en el interior de dicha residencia lo que la consideración del Ministerio público, se cometió bajo la clandestinidad ya que las únicas personas que habitaban en el mismo era ella con su concubino, circunstancia que hizo imposible que persona alguna presenciara alguna promesa de asistencia o ayuda en su conducta para con el ciudadano V.D.F.M., quien aparece como presunto autor material del hecho cometido y ha falta precisamente de ese elemento de convicción, de que escuchara una tercera persona tal promesa es ilógico pensar que bajo esas condiciones o circunstancias se imposibilita la demostración de tal circunstancia. Por otro lado, es de hacer mención que no obstante el hoy occiso recibir el disparo que le causo la muerte dentro del interior de la señalada vivienda, el mismo logro salir aun con vida de la misma y fue en la calle donde calle en plena vía publica y fue auxiliado por conocidos del sector manifestando quien fue que le había disparado; y frente a esta circunstancia los funcionarios investigadores iniciaron sus labores inherentes con el conocimiento de los hechos de la herida que presento el mismo en plena via publica y posteriormente se dirigió la investigación hacia la residencia de la ciudadana D.Y.C. GOMEZ y su concubino y consecuencialmente las diligencias correspondientes con el caso concreto. Es decir a la consideración del Ministerio publico efectivamente se encuentran dados suficientes elementos de convicción que conducen a la presunta participación de la misma en el hecho imputado, en consecuencia, solicito muy respetuosamente a este Tribunal surtan los efectos legales la señalada disposición y por ultimo solicito me sean acordado un juego de copias certificadas del presente acto, es todo”. Visto el Recurso Interpuesto por el Representante del Ministerio público, soportado en el efecto suspensivo a que se contrae el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Judicial lo declara IMPROCEDENTE por cuanto dicha Apelación y sus Efectos Suspensivos aplican en los casos del Procedimiento POR FLAGRANCIA contenido en el Titulo II Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el caso que nos ocupa habida cuenta que la Aprehensión de la Imputada D.Y.C. GOMEZ, se produce como consecuencia de haberse librado una Orden Judicial en su contra a tenor de lo dispuesto en el articulo 250 del Código Adjetivo Penal in comento, en el cual ni en las Normas sucesivas contempla la posibilidad de que el Ministerio Público habiéndose acordado la L.D.L.I., pueda impugnar en el mismo acto la decisión dictada por el tribunal. Asi se decide. No obstante el fallo anterior expídasele a la Representación del Ministerio público las copias solicitadas. Es todo. Siendo las 06:30 horas de la tarde se da por concluido el presente acto. Termino, se leyó y conformes firman…(sic)”

III

MOTIVA DE LA ALZADA:

Para establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

1. Alega el recurrente que el juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, deja en estado de indefensión al representante del Ministerio Público, actuando como un juez superior cuando declara como improcedente el recurso de efectos suspensivos de conformidad con el artículo 374 del COPP, invocado por este, al no darle el tramite correspondiente por ante la Corte de Apelaciones, para que fuese ese órgano colegiado quién se pronunciara sobre la procedencia o no de dicho recurso, como se aplicó en el asunto principal nro.: NP01-P-2009-00568 (asunto NP01-R-2009-00032, decisión emitida en fecha 04-04-2009, con ponencia de la abg. D.M.M.), siendo el fundamento del Juez de Primera Instancia para la declaratoria de improcedencia el que este tipo de apelación de efectos suspensivos aplican en los casos de procedimientos por flagrancia, y no en casos como el que estaba en estudio, habida cuenta que la aprehensión de la ciudadana D.I.C., se produce a consecuencia de de haberse librado una orden de aprehensión, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del COPP.

2. Que el juez A quo, al momento de fundar su decisión además de aplicar un criterio errado, al decretar la libertad sin restricciones, a favor de la ciudadana A.C., los planteamientos esbozados fueron propios del juicio oral y público, como se desprende del texto integro de la decisión que hoy se recurre, a pesar de la prohibición expresa establecida para la fase intermedia de que se planteen cuestiones que sean propias del juicio oral y público, es de suponer que tal prohibición debe permanecer mas en la fase de investigación donde no se ha emitido acto conclusivo alguno, asimismo expresa el recurrente que con los elementos recabados en la investigación se puede demostrar la presunta participación de la señalada imputada, no requiriéndose gran cúmulo de elementos para presumir su responsabilidad, pues lo exigido seria la existencia de circunstancias dadas durante la fase de investigación, de elementos que supongan una relación entre el hecho punible ocurrido y la persona a quién se señala como para presumir una posible responsabilidad posterior, que será dilucidada durante un eventual juicio oral y público.

Petitorio: Que se revoque la decisión dictada en fecha 18-03-2010, por el tribunal Tercero de Control, y se decrete Medida Judicial de Privación de Libertad a dicha imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, Ordinales 1°, 2° y 3°, 251, Numerales 2°, 3° y 4°, y Parágrafo Primero, y 252, Numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

Fue considerado de la lectura del escrito recursivo, como primer punto de apelación del recurrente, el hecho de que, el Juez Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, deja en estado de indefensión al representante del Ministerio Público, al actuar como un juez superior, declarando como improcedente el recurso de efectos suspensivos invocado por este, de conformidad con el artículo 374 del COPP, sin darle el tramite correspondiente por ante la Corte de Apelaciones, para que fuese ese órgano colegiado quién se pronunciara sobre la procedencia o no de dicho recurso, invocando el criterio aplicado por la Corte de Apelaciones de este Estado, en el asunto en apelación nro.: NP01-P-2009-00032, en decisión emitida en fecha 04-04-2009, con ponencia de la abg. D.M.M., siendo el fundamento del Juez de Primera Instancia para la declaratoria de improcedencia el que este tipo de apelación de efectos suspensivos aplican en los casos de procedimientos por flagrancia, y no en casos como el que estaba en estudio, habida cuenta que la aprehensión de la ciudadana D.I.C., se produce a consecuencia de haberse librado una orden de aprehensión, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del COPP; por lo que pasa esta Alzada al análisis del contenido de este primer argumento, así como de la revisión de la decisión invocada por el recurrente como criterio sostenido por esta Corte, y tal sentido resulta necesario señalar que esta Alzada cuidadosa del cumplimiento de la ley, ha mantenido criterio en otros asuntos con respecto al tramite de los recursos de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del COPP, que proceden exclusivamente para aquellos asunto penales, que provengan de procedimientos flagrantes, lo que inferimos de Ley, en virtud de la ubicación de la norma del 374 eiusdem, dentro del Título II del Libro Tercero, que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente, al Procedimiento Abreviado, toda vez que el artículo 371 eiusdem, contempla que en los asuntos provenientes de este tipo de procedimiento como el fragrante, solo se aplican las disposiciones establecidas para los procedimientos especiales, excepto que no se encuentren previstas; por lo que, siendo el caso que nos ocupa proveniente de procedimiento ordinario por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría aplicarse los supuestos previstos para los procedimientos especiales como es la apelación de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la apelación con efecto suspensivos, siendo claro que solo procede la invocación de esta forma de apelación en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, originada por la presunta flagrancia de un ilícito penal y a solicitud del Ministerio Público, quién puede apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo; el ejercicio de este recurso procede hasta que la Alzada resuelva sobre la apelación en 48 horas siguientes al recibimiento del mismo, siendo por lo tanto esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de aquellas que surjan de procedimientos ordinarios de conformidad con el artículo 250 del COPP, como en el caso en estudio, dado que, en la vía ordinaria existen los medios de impugnación regulares establecidos en el COPP, los cuales no pueden ser suplidos por aquellos previstos para los procedimiento especiales, como ya se dijo antes. Por lo tanto al haber aclarado esta Alzada su criterio ante los recursos con efecto suspensivos que sean invocados en procedimiento ordinarios como el emanado del asunto en apelación, no queda más que estimar que no tuvo razón el recurrente en este punto del recurso, siendo por lo tanto ajustada a derecho la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Control en lo que respecta a declarar improcedente el recurso por efecto suspensivo intentado por el Ministerio Público, en esa oportunidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana D.C., pues mal podría darle el juez de Control el tramites solicitado por el Ministerio Público a la apelación de ese asunto proveniente de procedimiento ordinario, cuando la misma Ley Adjetiva Penal, señala tácitamente la improcedencia de esta, por lo que no tiene el a-quo por que recibir una apelación oral, menos aún darle tramite, en un caso como el que se encuentra en estudio, cuando es la propia Ley que señala que no puede suplirse ese tipo de apelación propia de procedimientos especiales como el flagrante, para resolver en asunto iniciado por procedimiento ordinario, cuanto lo procedente era el ejercicio de otro tipo de apelación, es decir aquella prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por escrito y dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión, por lo tanto la declaratoria realizada por el a-quo, no debe entenderse como la de un Juez Superior, pues este actuó ajustado a la legalidad en estos casos, como ya se explicó anteriormente, no teniendo que darle tramite al Tribunal Superior a una solicitud para lo cual se encontraba facultado resolver de la manera que lo hizo como juez de Control, lo cual no causó ningún tipo de gravamen, por existir la vía recursiva (procedimiento ordinario)diseñada para este tipo de procedimiento, la cual no fue utilizada por el recurrente.

Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento que hace el recurrente cuando invoca el asunto en apelación nro.: NP01-P-2009-00032, con decisión emitida en fecha 04-04-2009, con ponencia de la abg. D.M.M.; como fundamento de su argumento, estima esta Alzada importante aclarar que en esa oportunidad, si bien es cierto, que la juez a-quo fue del criterio de tramitar ante la Corte de Apelaciones el recurso, con efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público en asunto proveniente del procedimiento ordinario, no es menos cierto que no fue punto de apelación a resolver en esa oportunidad por esta Instancia Superior, por lo que no hubo pronunciamiento de nuestra parte con respecto a tal circunstancia, como si resulta ser el caso en estudio, donde es necesario dada la incidencia presentada inherente a la apelación con efecto suspensivo en procedimientos no flagrante, que fuera declarada improcedente, emitir nuestro respectivo pronunciamiento al respecto, como se ha venido haciendo en otros casos de efecto suspensivo, siendo el mas reciente el de fecha 15-03-2010, donde se admite ante esta Corte de Apelaciones el asunto en apelación NP01-R-2010-00051, que en principio fue recibido como apelación con efecto suspensivo de procedimiento ordinario, y esta Alzada en aras del criterio sostenido, en auto de admisión fundado expuso:

…Ahora bien, aprecia esta Corte de Apelaciones, que la decisión cuestionada versa sobre la sustitución de la orden de aprehensión decretada con anterioridad a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del COPP (Procedimiento ordinario), motivos por los cuales, ha de establecerse que no debió tramitarse la presente incidencia recursiva, conforme a lo previsto en el artículo 374 del COPP, toda vez que, este dispositivo legal, se encuentra estatuido para las decisiones que otorguen la libertad del imputado, luego de una detención flagrante, no siendo así el caso que nos ocupa, en el cual evidentemente, como ya se ha mencionado, la decisión se produjo luego de una audiencia de oída de imputados de las previstas en el primer aparte del artículo 250 del COPP. Aclarada tal situación, como quiera que, la jueza de Primera Instancia, en uso de la jurisprudencia patria, no suspendió el efecto de lo decidido (solicitado por el recurrente), muy por el contrario, ordenó la libertad de los imputados una vez que estos cumplieran con lo requisitos exigidos en la decisión, no se hace necesario seguir procesando el presente recurso a través del procedimiento previsto en el artículo 374 del COPP. Y así se establece...

( cursiva de la Corte).

Del extracto anterior puede apreciarse que es del criterio de esta Alzada que no debe tramitarse por el juez de Primera Instancia los recursos de apelaciones de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando provengan de procedimiento no flagrante, dado a que están enmarcados en la ley exclusivamente para casos de procedimientos especiales de flagrancia, no así para los procedimientos provenientes de procesos ordinarios, como ya se viene diciendo, por ello en esa oportunidad esta Corte decidió fundadamente admitir el recurso bajo las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se ajusta la decisión invocada por el recurrente a las consideraciones que vienen sosteniendo la Alzada, no afectando el criterio sostenido hasta ahora, por lo que no se crea inseguridad jurídica la decisión emitida que declara improcedente la apelación con efecto suspensivo que pretendió el recurrente, razones estas que nos permiten desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Como segundo argumento, señala el recurrente que el juez A quo, al momento de fundar su decisión decreta la libertad sin restricciones, a favor de la ciudadana D.C., con planteamientos propios del juicio oral y público, como se desprende del texto integro de la decisión que hoy se recurre, a pesar de la prohibición expresa establecida para la fase intermedia de que se planteen cuestiones que sean propias del juicio oral y público, por lo que tal prohibición, debe permanecer mucho mas en la fase de investigación donde no se ha emitido acto conclusivo, asimismo expresa el recurrente que con los elementos recabados en la investigación se puede demostrar la presunta participación de la señalada imputada, no requiriéndose gran cúmulo de elementos para presumir su responsabilidad, pues lo exigido seria la existencia de circunstancias dadas durante la fase de investigación, de elementos que supongan una relación entre el hecho punible ocurrido y la persona a quién se señala, como para presumir una posible responsabilidad posterior, que será dilucidada durante un eventual juicio oral y público.

Con respecto al primer aspecto de este segundo argumento recursivo, relativo a los planteamientos utilizados por el a-quo, como fundamento de su decisión, que estima el Ministerio Público son propios del juicio oral y público, observa esta Alzada, luego de revisar con detenimiento la recurrida, que no es cierto que el a-quo haya planteado cuestiones propias de la fase de juicio, toda vez que, como bien lo expresa el Ministerio Público, esta vedado a los jueces en esta primera fase de investigación del proceso penal exponer planteamientos que supongan situaciones jurídicas propias del juicio oral y público, dado que una cosa es, que el Juez de Control estime de acuerdo a su criterio, que con los elementos de investigación llevados a su revisión, no resultan suficientes o no emerjan de ellos, los fundamentos para presumir la participación de una persona en los hechos imputados, y otra muy distinta es que exprese en la argumentación para desestimar lo solicitado por el Ministerio Público, situaciones que signifiquen emitir opinión a priori, cuestión que no se aprecia ocurrió en la decisión impugnada, donde el Juez simplemente explica las razones por las cuales en su criterio, no están dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto donde se le imputa a la ciudadana D.I.C.G., el delito de Complicidad de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, que originó el decreto judicial de L. sin restricciones.

Ahora bien, no obstante observarse lo anterior, sobre el criterio asumido por el Juez Tercero de Control, en el asunto principal de este recurso y dado que el segundo aspecto de este punto de apelación, es relativo a que si existen, contrario a la opinión del Juez de Primera Instancia, lo suficientes elementos de convicción en esta etapa del proceso para el representante del Ministerio Público, que permiten imputar a la ciudadana D.C.G. y aplicarle una medida cautelar de privación de libertad, pasa esta Corte de Apelaciones, a revisar las actuaciones del asunto principal que se encuentra actualmente en este Tribunal Colegiado, así como el contenido de la recurrida, para observarse que la razón acompaña al Ministerio Público en esta oportunidad, toda vez que apreciamos la existencia en autos de los suficientes elementos de investigación para esta etapa del proceso, que permiten considerar llenos los presupuestos del artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido esta Corte pasa a señalar alguno de estos elementos que permiten en esta oportunidad procesal presumir que la ciudadana D.C.G., se encuentra presuntamente incursa en una acción típica secundaria, que se desprende del delito principal de Homicidio Calificado por Motivo Fútiles e Innobles, que le fuera imputado a su pareja V.D.F.M., y por el cual se encuentra procesado penalmente, siendo estos a consideración de esta Alzada, los siguientes:

De la Inspección Técnica practicada al cadáver de R.R.M., suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la sub.-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 17 del asunto principal en revisión, donde se hace constar en examen del cadáver que presenta orificio en la región pectoral izquierda, al iniciar la investigaciones por este suceso, surgen como elementos las siguientes actas de entrevistas, como la rendida por el ciudadano J.M.V.M., por ante la Sub.-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 33 y 34, que entre otras cosas indica: “… cuando pregunte quien le había disparado a mi hermano … un vecino de nombre R.C. me dijo… cuando vio a mi hermano RAIDEL, que salió de la casa de DANIEL, y le dijo, mi hermano ayúdame que me dieron un tiro, y cuando el vecino le preguntó quien le disparó le respondió que había sido DANIEL que es hermanastro mío y de mi hermano occiso…Un comentario que hizo la mujer de D.F.M., él estaba limpiando una pistola y se le fue un disparo”, existe como elemento de investigación la entrevista rendida por el ciudadano R.J.C., rendida por ante la Sub.-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 36 y vto, quien expuso: “…logre avistar que venia corriendo mi amigo de nombre Raydel… me dijo que le habían dado un tiro… que había sido DANIEL…”; de la entrevista rendida por la ciudadana Y.D.V.M.C., por ante la Sub.-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 44 y 45, de quién se dejó constancia en acta que expuso: “… sale hacia el porche y grita a RAYDE para que venga y luego le dice que DANIEL lo esta llamando y yo le pregunto para que…. para que le lleve un CHIP, mi hijo viene y se mete para el cuarto y sale para la casa de DANIEL, como a los veinte minutos llega RICARDO y me dice señora YOLI a RAYDE le dieron un tiro…”, de la entrevista rendida por el ciudadano C.E.A., rendida por ante la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 50 y vto, que indica: “…R.C. con mi vecino de nombre Raidel, lo tenia abrazado… levanté la camisa y tenia un tiro en el pecho… DANIEL salió corriendo… hasta donde estaba RAYDEL, y pude dar cuenta que tenia la camisa del lado izquierdo llena de sangre…”, asimismo se observa acta de entrevista cursante a los folios 61 y su vuelto, del ciudadano O.R.S. quien entre otras cosas expuso: “…nombre las personas que le informaron que Daniel, había matado a RAYDEL? CONTESTO: “un amigo de nombre RICARDO y la mujer de DANIEL que dijo ese chamo es loco mató a su hermano…”. Por otro lado la entrevista rendida por el ciudadano MAZA QUINTANA J.M., rendida por ante la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 63 y 64, quien expuso: “…observo que un muchacho de nombre RAYDEL, que es vecino mio, venia con una herida en el pecho, … cuando se le acerca un muchacho y le pregunta que le pasó, RAYDEL le respondió que DANIEL le había dado un tiro luego el muchacho cayó al suelo…luego de un momento llegó la esposa de DANIEL, muy nerviosa…en ese momento escuche decir de boca de la esposa de DANIEL, que DANIEL estaba discutiendo con RAYDEL y se le había salido un tiro…”, además de estos elementos de investigación existe la Autopsia Medico Legal practicado al cadáver de RAYDEL YORFREDDY R.M., suscrito por el Médico Anatomopatologo Forense A.S., adscrito a la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 78, con lo cual en esta etapa se acredita la muerte, con la Inspección Técnica practicada en el sitio del suceso, suscrita por el funcionario J.C., adscrito a la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 68, 69 Y 70, asimismo se observa acta policial cursante al folio 67 realizada por el funcionario J.C., en la cual deja constancia de recabar la lavadora donde fue lavada la ropa del ciudadano V.D.F. la cual contenía una sustancia de color pardo rojiza; con la experticia Hematológica y Luminol practicada en la calle 03, casa Nº 351, Urbanización J.T.M., suscrita por la expertos B.V., adscrita a la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 83 al 84 del asunto principal, que concluye: 01.- Al someter las zonas antes señaladas (piso de la entrada de la vivienda (porche), piso de la sala, piso de la entrada de ambas habitaciones, piso de la cocina, piso del baño y piso del lavandero), en ausencia total de luz, al reactivo luminol, se visualizó la quimioluminiscencia característica de la positividad de la reacción, de otro lado la Experticia de Luminol practicada a una Guardacamisa, Pantalón y Bóxer, suscrita por la experto B.V., adscrita a la Sub-delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 85. Que arrojó como conclusión que al someter las piezas recibidas en ausencia total de luz al reactivo luminol, SE VISUALIZO la quimioluminiscencia característica de la positividad de la reacción., cuenta como elemento de investigación que corre inserto al folio 151 Acta de Prueba Anticipada de Reconstrucción de hechos y Luminol, en la que se dejan constancia de la realización de dicha prueba de fecha 09/03/2010, efectuada en la residencia donde presuntamente se cometió el hecho punible, donde reside la ciudadana D.C., ubicada en la urbanización J.T.M., calle 03, Casa 351, Maturín, Estado Monagas, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Monagas, en presencia de las partes; En la que en el folio 152 se deja constancia de que previo al inicio del acto el Fiscal del Ministerio Público, solicite a la propietaria de la vivienda D.C., facilitara la llave de la puerta trasera de la vivienda que comunica con una escalera que accede a otra puerta, que da hacia una platabanda, manifestando ésta D.C., que no tenía llave de la misma porque estaba clausurada desde hace tiempo por lo que se procedió a forzar la misma, a los fines de realizar la prueba de luminol en esa área, dando como resultado, luego de resultar positivo el luminol en diversas áreas de la casa que al regar el reactivo correspondiente en el área que esta ciudadana tenía cerrada y a la cual no permitió el acceso en la prueba anterior de luminol de fecha 12 de Febrero del 2010, arrojó como resultado Positivo con proyección en forma de pisadas en las escaleras de madera, que sigue una secuencia de abajo hacia arriba, con positividad en la puerta que da acceso a una platabanda inconclusa, con sistema de formación de contacto, con forma similar a manos y antebrazos.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones del asunto principal pudo observarse, que el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14-02-2010, y en asunto que guarda relación con el presente recurso, consideró llenos los presupuestos para determinar la comisión del hecho punible de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, atribuido al ciudadano V.D.F.M., por lo que le decretó la medida cautelar que estimó procedente según las circunstancias explanadas en esa oportunidad, no obstante esta situación que se pudo evidenciar de la revisión de las actuaciones principales, y que es necesario referir en este momento, por encontrarse acumuladas al asunto que posteriormente se inició en contra de la ciudadana D.C.G., sobre la que recae la presente apelación por la imputación fiscal del delito de Complicidad en el Homicidio Calificado con Motivos Fútiles e Innobles, considera esta Corte, que de los anteriores elementos transcritos, apreciados del asunto principal en revisión, si existen los presupuestos suficientes surgidos de la investigación, para considerar acreditado un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita, toda vez que muy por el contrario a las apreciaciones realizadas por el Juez Tercero de Control, los supuestos que surgen, por lo menos hasta esta oportunidad procesal, a través de los elementos de investigación constante en autos, y mas específicamente de los transcritos anteriormente, permiten dar acreditados los supuestos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se observa en primer lugar, que la ciudadana D.C., quién compartía con el ciudadano V.D.F.M., la misma residencia para el momento del delito que se le atribuye, como ella misma señala en la oportunidad de declarar ante el Tribunal Tercero de Control, surgiendo de algunas actas de entrevistas antes precisadas, circunstancias expresadas por testigos del lugar, sobre lo dicho verbalmente por la ciudadana D.C., momentos después en que el hoy occiso saliera de la residencia de esta herido de bala, y fuera auxiliado por vecinos, que hacen mención de lo dicho por D.C. cuando muy nerviosa hizo referencia de la discusión dentro de su casa entre V.D.F. y el hoy occiso; circunstancia esta que aunado al hecho de la situación plasmada en el acta que recoge la prueba anticipada de luminol y reconstrucción de hecho, cursante a los folios 151 al 165 del asunto principal, realizada en la residencia de la ciudadana en cuestión en fecha 09-03-2010, donde se dejó constancia que cuando le pidieron la llave de la puerta trasera de dicha vivienda, la cual da hacia una escalera, que a su ves conduce al techo de la vivienda, esta manifestó no tener llave de esa puerta, porque esa estaba esa puerta se encontraba clausurada desde hace mucho tiempo, observando de acta que una vez abierta por la fuerza esta, y de lo que se dejó constancia la prueba de luminol realizada resultó positiva, tanto en esa área como en muchas otras de la casa, por otro lado, consta en autos que la ciudadana en referencia lavó la ropa de V.D.F., llevaba puesta el día de los hechos, la cual según testigos estaba llena de sangre, lo que resultó positivo de la prueba de luminol que se le realizara, actividad que permite presumir a esta Corte que la ciudadana D.C., pretendió ayudar al imputado V.M.F., para que este asegurara el provecho en el hecho, que si bien es cierto, no puede con los elementos hasta ahora traídos al proceso precalificar como solicitó en su oportunidad el Ministerio Público por el delito de Complicidad en el delito de Homicidio Calificado, lo cual sería prematura, dado que no surgen las circunstancia previstas en el numeral 1° del artículo 84 del Código Penal, por lo menos por ahora, no obstante si puede hablarse en esta oportunidad, de acciones diversas de parte de la ciudadana que permiten presumir que la conducta se ajusta a lo previsto en el artículo 254 del Código Penal, de encubrimiento, para este primer momento de la investigación, situación esta que pudiera variar una vez finalizada la fase de investigación y hasta que se presente un acto conclusivo donde se precise la actuación o no de la ciudadana dentro del tipo penal que corresponda, de acuerdo a lo que se tenga como elementos probatorios para ese entonces, pero por ahora estimamos la precalificación de encubrimiento, por otro lado cabe acotar esta Alzada que al no encontrarse acreditado hasta este momento del proceso, la relación de concubinato que pueda permitirnos confirmar parentesco cercano, dado que solo se observa el señalamiento verbal de la ciudadana D.C. sobre una relación llevada con el imputado V.D.F., resulta necesario al parecer de esta Corte que se acredite tal situación en autos, a través de las exigencias previstas en materia Civil en estos casos, situación que al no encontrase verificada hasta ahora, permite el procesamiento penal de la ciudadana por el delito de Encubrimiento. Así las cosas, y tomando en cuenta todo lo anteriormente expuesto nos apartarnos del parecer del Juez de Primera Instancia, quién consideró que no existían elemento alguno de convicción para imputar a la ciudadana, cuando estos si existen como ya se dijo antes, y tomando en cuenta criterio reiterado del M.T. de la República, relativa a que no se exige en virtud de la etapa del proceso (fase preparatoria) un gran cúmulo de elementos de investigación, sino una mínima actividad, siempre que con esta se pueda presumir la relación de la persona imputada con los hechos acaecidos, como ha venido sosteniendo esta Corte de Apelaciones en otras decisiones.

Por otros lado, después de que se dan por acreditados los supuestos de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente esta Alzada estudiadas las circunstancias del caso y la precalificación por la cual se procesará a la ciudadana D.I.C.G., aplicar la correspondiente medida cautelar a imponer, apartándonos de la solicitud que hizo el Ministerio Público de la aplicación de la medida cautelar de Privación de Libertad, dado que con la precalificación que considera esta Corte de Apelaciones existe de acuerdo a lo que se percibe de los elementos de convicción hasta ahora recabados, procede el procesamiento por el delito de Encubrimiento en el Homicidio Calificado por motivos fusiles e innobles, al no emerger el peligro de fuga en razón a la pena que pudiera corresponder por el delito precalificado en esta oportunidad, ni de obstaculización, pues la presuntas acciones antes descritas pertenecen propiamente a la descripción del tipo penal de encubrimiento, no existiendo en la actualidad supuestos ciertos que permitan presumir que la ciudadana este obstaculizando el proceso, cuando se evidencia de actas que no vive actualmente en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, por lo que resulta ajustado a derecho la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, quedando por lo tanto sometida a régimen de presentación por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 15 días. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente resuelto esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal del Estado Monagas, considera de acuerdo a los términos arriba expuestos declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación presentado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Estado, en el sentido que se declarar sin lugar lo relativo a la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación de efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público. Por otro lado se declara con lugar lo relativo a que si existen los suficientes elementos de convicción para imputar a la ciudadana D.Y.C., no obstante tal procesamiento consideró esta Alzada debe ser por lo hasta ahora estimado en autos, es decir el delito de Encubrimiento en el Homicidio Calificado, en detrimento de quien en vida respondiera al nombre de R.J.R.M.. Se desestima la solicitud del Ministerio Público de declaratoria de Medida Cautelar de Privación de Libertad, siendo decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a-quo deberá imponer a la imputada conforme a las previsiones del artículo 263 del COPP. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.P.N.R., actuando en este acto en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-002011, instaurado en contra de la imputada D.Y.C. GOMEZ, en el sentido que: se declara sin lugar lo relativo a la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación de efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público. Por otro lado se declara con lugar lo relativo a que si existen los suficientes elementos de convicción para imputar a la ciudadana en referencia, no obstante tal procesamiento consideró esta Alzada debe ser por lo hasta ahora estimado en autos, el delito de Encubrimiento en el Homicidio calificado, en detrimento de quien en vida respondiera al nombre de R.J.R.M.. Se desestima la solicitud del Ministerio Público de declaratoria de Medida Cautelar de Privación de Libertad, siendo decretada una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal de Primera Instancia esta obligado darle cumplimiento al artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe imponer a la imputada de la medida cautelar aquí impuesta.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, al primer (01) día del mes de Junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente

ABG. D.M.M.G.

La Juez Superior Ponente (T),

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Juez Superior (T),

ABG. A.D.C. NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. M.G.B..

DMMG/ /MYRG/ANV/DGdeCH/jasmin.