Decisión de Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de Carabobo, de 26 de Enero de 2011

Con relación a la documental cursante al folio 13 que hace referencia a un Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, este tribunal observa que la misma fue desconocida por la parte demandada en su contenido y firma en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual la parte actora promovente de ese medio de prueba documental procedió a insistir en hacerlo valer pero de manera extemporánea por tardía, por lo que este Juzgado el 25 de febrero de 2010 (ver folios 27 al 31 del cuaderno de sustanciación de la tacha incidental) procedió a declarar terminada la incidencia de tacha y consecuencialmente desechado el instrumento, decisión ésta que fue confirmada en cuanto a su conclusión por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial el 17 de septiembre de 2010 (ver folios 66 al 81 del cuaderno de sustanciación de la tacha incidental), es decir, en lo referente a que el instrumento quedaba desechado del proceso, razón por la cual este tribunal no lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 444, 445 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la documental cursante a los folios 14 al 16 promovidas por la parte actora, este tribunal por cuanto la misma no fue tachada, impugnada ni desconocida en la oportunidad procesal correspondiente, la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, como demostrativa de que entre la ciudadana A.M.V.P.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.476.053, y la ciudadana AISKEL A.D.M.C.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.317.063, celebraron un contrato de Opción a Compra con relación a un inmueble ubicado en al Urbanización Trigal-Norte, parcela número 25, manzana 2, Primera Sección, calle Autocinema, Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo, según se evidencia del contrato suscrito por ante la Notaría Pública Quinta de esta ciudad el 20 de marzo de 2009, quedando anotado bajo el Nº 19, Tomo 89 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, cuyo precio fue pactado en la cantidad de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000,oo) de los cuales la parte actora declaró haber recibido el 12 de marzo de 2009 la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,oo); TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 360.000,oo) con la firma de ese contrato y los restantes CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 450.000,oo) al vencimiento del término de la vigencia del contrato la cual coincidiría con la protocolización de la venta ante el Registro Público correspondiente. Así se decide.

Con relación a la documental cursante al folio 18, este tribunal si bien observa que la referida documental no fue tachada, impugnada ni desconocida en la oportunidad procesal correspondiente, no la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que hace mención a un inmueble cuya ubicación no es la misma del objeto de esta demanda; y además porque al no haberse probado con el supuesto Contrato de Prestación de Servicios Profesionales la autorización dada al ciudadano L.B. y al ser la ciudadana AISKEL CHIRINOS una tercero a la presente causa, era igualmente necesaria la ratificación en su contenido y firma en los términos establecidos en el artículo 431 eiusdem como medio de complementariedad de esta prueba a los fines de establecer su licitud. Así se declara y decide.

Con relación a la documental cursante al folio 19, este tribunal no la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de que al ser una documental emanada de tercero debía ser complementada a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 ó 433 eiusdem. Así se declara y decide.

Con relación a las documentales cursantes a los folios 20 al 25 consistentes en fotografías, este tribunal estima necesario a los fines de establecer su validez en juicio citar la sentencia dictada el 19 de Julio de 2005 en Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V. en el Expediente Nº AA20-C-2003-000685, en la cual estableció lo siguiente:

“(Omissis)…Ahora bien, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

...Artículo 7.-Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo

.

Artículo 395.-Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez...

.

El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando para la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto. Y, el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales.

En efecto, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, fue expresado:

...Se consideró conveniente introducir una ampliación de estos medios de prueba, con el propósito que el debate probatorio sea lo más amplio posible, y de que las partes puedan aportar cualquier otro medio no regulado expresamente por el Código Civil, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz.

Se asocia así el Proyecto en este punto, a la corriente doctrinal y positiva, hoy dominante en esta materia, de permitir el uso de medios de prueba no regulados expresamente en el Código Civil, pero que son aptos, sin embargo, para contribuir al triunfo de la verdad y a la justicia de la decisión...

. (Congreso de la República, Comisión Legislativa, Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, 1984, p. 38).

El autor J.E.C., al referirse a los medios de prueba libres, señala:

...está formado por todos aquellos instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas o de libertad de prueba como también se le llama.

(Omissis)

Los medios legales de prueba, generalmente, están regulados por normas que establecen requisitos para su promoción. Si estas normas no se cumplen o se infringen, la proposición del medio es ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creación de las partes, no tienen ni pueden tener, para su promoción, requisitos particulares establecidos en la ley. En principio, la única valla para su admisión por ilegalidad, es que la ley los prohíba expresamente.

(Omissis)

Los medios libres pueden ser o parecidos a los legales, o sin ninguna afinidad con ellos. En el primer caso, quién los promueve debe hacerlo en forma análoga a los medios regulados por la ley. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del CC, creemos que se puede hacer la promoción de los medios libres, aplicando por analogía, lo dispuesto en las leyes, siempre que el propuesto sea semejante al regulado por éstas a pesar de que el artículo 395 del CPC ordena que se apliquen para la promoción y evacuación de los medios libres, las disposiciones análogas relativas a los medios tradicionales contemplados en el Código Civil.

(Omissis)

La situación es distinta cuando el medio libre ofrecido no es igual, ni en su esencia ni en su forma, al legal, sino parecido, como sería el caso, por ejemplo, de un experimento judicial distinto a la reconstrucción de hechos.

...los medios de prueba libres, ellos deben ser promovidos en el término de promoción; el juez para su evacuación queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del CC.

El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio.

...Hay que distinguir la foto, como reproducción o prueba autónoma, donde el juez analiza la imagen, de la foto ilustrativa, destinada a complementar o aclarar una declaración...

Cuando lo que se produce como medio de prueba independiente, es una foto sin fines ilustrativos hay que distinguir si ella es promovida por las partes, quienes directamente la consignan en autos, o si ella es el resultado de la prueba de reproducciones del Art. 502 CPC. En el primer caso, el promovente tiene la carga de alegar y demostrar su identidad y su credibilidad, mientras que en el segundo, el funcionario debe aportar todo lo concerniente para que las partes puedan ejercer el derecho de defensa...

Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...

Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.

Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa”.

Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio.

Esta situación hace imprescindible que cuando se proponga una prueba libre, se indique expresamente dentro de la promoción de prueba cuales son los testigos que van a deponer sobre su autenticidad y fidelidad...creemos que el promovente –al menos- debe indicar cuales son los testigos que va a utilizar para probar la autenticidad y fidelidad del medio libre.

...El que promueve tiene la carga de probar la conexión medios-hechos litigiosos y así mismo, de hacer creíble dicha prueba. Para lograr los fines anteriores, el promovente se valdrá de todos los medios posibles y de presunciones...

. (Cabrera, J.E.. “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1998, Tomo I, p. 41, 304-308, Tomo II p. 121, 140, 143, 146-147).

En este orden de ideas, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene:

...La regla general es que cualquier medio probatorio es válido y conducente al nacimiento de la prueba, salvo que esté expresamente prohibido por la ley. Como la ley no puede regularlos a todos por su diversidad o porque su invención y práctica es la posterior a la legislación, deben aplicarse siguiendo la analogía que tengan con los medios probatorios típicos, previstos en el Código Civil y regulados en su modo y oportunidad por la ley adjetiva. La falta de aplicación por analogía de estas reglas da lugar a la irregularidad de la prueba atípica y a su consiguiente ineficacia procesal; siendo incluso denunciable en casación (Art. 320, segundo párrafo)...

.

Si el juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto por el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas sustantivas típicas distorsionarían la esencia y la finalidad de la prueba atípica, así lo motivará en el auto que dicte y procederá a fijar la forma de promoción y de evacuación (o calificar la promoción ya hecha), de acuerdo a lo señalado en la parte final de este artículo 395. De hecho así lo prevé en términos generales –como fundamento de la parte final de esta disposición- artículo 7°...”. (Henríquez La Roche, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2000, p. 225-226).

En igual sentido, el autor J.P.B.Q. indica:

...La ampliación del número de medios de prueba admisible al extenderse dicha admisibilidad a medios de prueba consagrados en leyes distintas a las del Código Civil, como ha sido tradicional en este punto. Igualmente se consagra la posibilidad de emplearse en el proceso cualquier otro medio de prueba no prohibido por la ley. En este sentido, reflejo del Código Modelo Iberoamericano de Derecho Procesal, resulta la disposición del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Dicha disposición consagra que estos otros medios de prueba se promueven y evacuan aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, o atendiendo a la disciplina judicial de las formas procesales, al estatuir que en defecto de normas la evacuación se llevará a cabo en la forma que señale el juez...

. (Barnola Quintero, J.P.. “XIX Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal. Derecho Probatorio Nuevas Tendencias, INVEDEPRO, Caracas, 2004, P. 519-520).

Por su parte, el autor A.R.S., en su obra, “Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, expresa:

...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC...

(Omissis)

El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido.

(Omissis)

Podemos definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma.

No basta que un medio de probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad.

Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso.

(Omissis)

Vigente desde mucho antes de la promulgación del CPC de 1987, la institución de la impugnación en Venezuela ha pasado desapercibida, o tal vez descuidada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia patria. Prueba de ello resulta la persistente confusión que en el foro se observa en relación a este medio de contradicción de las pruebas.

Modernamente la doctrina contemporánea ha distinguido en la institución de la impugnación, como medio de contradicción de las pruebas, dos subtipos claramente definidos. Así la impugnación ha sido desarrollada en relación a la dirección en que se orienta el ataque al medio. Aquella que tiene por objeto la erradicación de medios obtenidos en detrimento de la ley o ilegitimidad por el promovente, ha sido denominada impugnación por ilegitimidad del medio de prueba. Por otro lado, aquella que busca eliminar la eficacia probatoria del medio de prueba por contener falsedades, es conocida como impugnación por falsedad del medio de prueba.

Tramitación de la impugnación por falsedad de la prueba audiovisual.

Hemos destacado anteriormente la especial situación en torno a este novedoso medio de prueba. Corresponde ahora resolver el dilema de la tramitación del mecanismo impugnatorio que permita la contradicción del no promovente durante la evacuación de la prueba.

No obstante, tenemos distintas alternativas aplicables al trámite impugnatorio. Debemos consecuencialmente explanarlas para adoptar entre ellas la que consideramos más efectiva a los fines de la presente investigación.

Como señalamos en diversas oportunidades, el problema sustancial en torno a la impugnación radica en la ausencia de formas procesales legalmente establecidas. Así el CPC no aporta regulación expresa de los tramites impugnatorios, ni en cuanto a la consagración de la impugnación como medio de contradicción de la prueba, ni la fijación de lapsos ni oportunidades para su tratamiento.

Para solventar esta Laguna de Ley, encontramos una doble salida que el mismo CPC nos plantea. Primeramente el artículo 395 del texto aludido, al referirse a los medios de prueba libre, en su único aparte señala: ...

Vemos, pues, como el propio texto de la norma permite la aplicación analógica de formas legales semejantes contempladas en el CC, en cuanto a la promoción y evacuación de estos medios (lógicamente, incluimos el control y contradicción de la prueba en este enunciado). Asimismo, se faculta expresamente al juez para señalar las formas de tramitación de este tipo de pruebas, en caso de ausencia de formas análogas.

Entonces, el Juez tiene dos salidas claras, por una parte la analogía aplicada por mandato expreso del artículo 395 del CPC en concordancia del artículo 4 del CC; y por la otra, la implementación de formas propias para la tramitación en el proceso de los medios de prueba libres, también recogida en el contenido del artículo 395 del CPC, aunado a la facultad para crear formas legales que le confiere el artículo 7 del mismo texto adjetivo...

. (Rosich Sacan, Antonio, “revista de derecho probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160, 169, 171, 174,175, 180, 186, 180,190).

Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes.

En el caso que nos ocupa, el juez de la causa no estableció la forma mediante la cual debía sustanciarse la impugnación y evacuación de la prueba de VHS, y al no hacerlo omitió el cumplimiento de formas procesales que interesan al orden público y, por ende, no convalidables por las partes, vulnerando los requerimientos de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil.

Al no haber procedido el juez de instancia de la manera establecida en la ley, esta Sala declara de oficio el quebrantamiento de forma con menoscabo del derecho de defensa de las partes, y repone la causa al estado en que el juez de primera instancia establezca el trámite para que la prueba de VHS sea incorporada al expediente, y especifique las formas procesales que garantice el debido proceso que permita la contradicción de esa prueba.

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, declara la infracción del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de alzada no advirtió el error cometido por el sentenciador de primera instancia. Así se establece…(Omissis)

Con vista a la jurisprudencia anteriormente citada y de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, no se valoran las fotografías acompañadas por la apoderada judicial de la parte actora, habida consideración de que debía complementarlas para establecer su autenticidad y no lo hizo. Así se declara y decide.

Con relación a la documental cursante a los folios 57 al 59, no se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ya que la misma fue consignada con la finalidad de enervar los efectos de la documental cursante al folio 13 analizada en el particular “PRIMERO” del análisis probatorio, en la cual se estimó necesario desecharla por las razones allí expresadas. Así se declara y decide.

CAPITULO IV

DE LA PROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES

Vista la pretensión de la parte actora y las defensas de fondo de la demandada, y valorado como ha sido el material probatorio, este tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de las pretensiones, así:

DE LA PRETENSION PRINCIPAL:

En Derecho se aplica el reconocido Principio Probatorio según el cual quien afirma un hecho positivo debe probarlo plenamente, que se encuentra fundamentado tanto en la ley adjetiva como en la sustantiva en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1354 del Código Civil. Establecido lo anterior, hay que recordar la naturaleza de la pretensión ante la cual está planteada la controversia para poder establecer los hechos a ser probados por las partes y con ello determinar la procedencia o no de la acción.

Al respecto, observa esta Juzgadora que la parte actora plantea el Cumplimiento de un supuesto Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, en el cual de acuerdo a lo señalado en la demanda se colige que le correspondía un porcentaje aplicado al precio de la venta o de la promesa de venta del inmueble que es o era propiedad de la parte demandada. Es por ello, que a la parte actora siguiendo la doctrina de la debida distribución de la carga de la prueba le correspondía probar la existencia del referido contrato y que la venta o promesa de ella haya devenido de la gestión que como asesora inmobiliaria indica le fue atribuido.

Ahora bien, una vez analizado el material probatorio no fue posible establecer la existencia del supuesto contrato ya que la documental cursante al folio 13 que hace referencia a un Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, fue desechada del proceso en virtud de la decisión dictada por este Juzgado el 25 de febrero de 2010 (ver folios 27 al 31 del cuaderno de sustanciación de la tacha incidental), la cual fue confirmada en cuanto a su conclusión por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial el 17 de septiembre de 2010 (ver folios 66 al 81 del cuaderno de sustanciación de la tacha incidental), y al no existir en las actas procesales otros medios de prueba válidos que acrediten la vinculación contractual por un lado; y por el otro en caso de existir, prueba de la gestión de venta ofrecida, este Juzgado forzosamente se ve en la obligación de considerar improcedente la presente acción, y en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la demanda condenando en costas a la parte demandante. Así se declara y decide.

DE LA RECONVENCION:

Vista la pretensión de la parte demandada reconviniente, referente a que la parte actora reconvenida convenga en pagarle la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo) por concepto de Indemnización de Daño Moral, ocasionado por el hecho ilícito tanto de la falsificación de la firma de su representada en el Instrumento fundamental de la acción, aunado a que a su decir, le ha causado daños en la reputación y honor de su representada, al haberse publicado carteles de citación ordenados por el Tribunal a solicitud de la parte actora, ocasionando descrédito entre sus relaciones, y produciendo un Daño Emocional, de Salud y Moral, y valorado como ha sido el material probatorio, este tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de esta pretensión, así:

Al evidenciarse en autos que la parte demandante no dio contestación a la reconvención, esta Juzgadora considera necesario precisar lo siguiente: El único aparte del artículo 367 del Código de Procedimiento Civil consagra la institución de la confesión ficta con respecto a la reconvención, cuando establece: “Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca...” (negritas y subrayado de este Juzgado), pues bien, del contenido de esta norma se desprende, que para que se configure la “confesión ficta” se hace necesario que se den ciertos requisitos, tales como que la parte demandante no de contestación a la reconvención en el plazo indicado, que la demanda no sea contraria a derecho y que nada probare que le favorezca, produciéndose los mismos efectos contenidos en el artículo 362 eiusdem. Con respecto al alcance y requisitos de procedencia de este último dispositivo legal, es decir, artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia Nº 2428 dictada el 29 de Agosto de 2003 en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado J.E. Cabrera Romero en el Expediente Nº 03-0209 en el caso de la ciudadana T.D.J.R.D.C., en contra de la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2002, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, entre otros aspectos prevé lo siguiente:

“(Omissis)…Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana A.S., 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de A.S., 3) exhibición del documento que le acreditaba a A.P.G. la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera.

Se ha discutido en doctrina, si a pesar que obedece a una excepción perentoria, la cual debe ser opuesta expresamente en la contestación, el demandado puede probar el pago, como algo que lo favorezca, fundado en la letra del ordinal 2° del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. Pero de ello ser posible, se requeriría, conforme a dicha norma, documento auténtico que pruebe el pago, lo que no ocurrió en el caso de autos.

Sin embargo, observa esta Sala que estos argumentos no tienen relación con violaciones constitucionales, por cuanto se está en presencia de vicios legales que tiene que ver con la motivación y el juzgamiento que sobre el fondo de la causa debe hacer el Juez a cuyo conocimiento corresponda dicho juicio, lo cual originaría una tercera instancia; no siendo éste el objetivo del amparo, debido a que no se puede pretender que cada vez que se produzca un fallo que desfavorezca a una parte de la relación jurídica debatida, ésta interponga una acción de amparo, mediante la cual se aspire que el Juez de amparo entre a conocer de un juicio ya decidido; por lo cual se considera que, el juez a quo, erró al considerar procedente la presente acción de amparo.

Argumentos estos por los cuales, esta Sala considera que la acción incoada no cumple con los requisitos de procedencia que se exigen en la acción de amparo contra decisiones judiciales, debiendo en consecuencia revocar la decisión proferida por el juzgado de la causa y declarar improcedente la acción interpuesta.

En consecuencia, considera esta Sala que la decisión dictada el 19 de septiembre de 2002, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró la confesión ficta del demandado y en consecuencia con lugar la demanda intentada, la cual fue impugnada a través de la presente acción de amparo, no es violatoria del derecho a la defensa que establece la Constitución, y así se declara…(Omissis)

Sobre la figura de la confesión ficta como una de las derivaciones de la prueba de confesión y en específico en cuanto a su aplicabilidad a las pretensiones de indemnización de daños morales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 con ponencia del Magistrado OMAR MORA en el Expediente Nº R.C. Nº AA60-S-2001-000394, señaló lo siguiente:

(Omissis)…Para decidir, la Sala observa:

Prioritariamente, en relación con lo acusado por el formalizante sobre la falta de aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, porque, según lo dicho por quien recurre, al verificarse la confesión ficta se debió emplear el contenido de la mencionada norma y, en consecuencia, tenerse por admitidos los hechos ilícitos o actuaciones del patrono que fueron descritos en el libelo de demanda, debe señalarse que en fallo de esta Sala de Casación Social de fecha 15 de febrero de 2000, en el caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A., se estableció:

"Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuando se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

(...)

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor." (Subrayado, negrillas y cursivas de la Sala)

El criterio jurisprudencial que inmediatamente antecede, establece que deberá aplicarse la confesión ficta, cuando el demandado al contestar la demanda no cumpla con los requisitos del mencionado artículo 68, es decir, debe haber una contestación a la demanda, pero no es aplicable la precitada norma, tal y como lo pretende el formalizante, en los casos, en que exista la confesión ficta per se, en virtud de que en estos casos no se ha contestado a la pretensión de ninguna forma. En consecuencia, no es factible la aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo cuando se declare la confesión ficta del accionado, en virtud de que no ha habido contestación a la demanda. Así se establece.

Ahora bien, el artículo denunciado como infringido por errónea interpretación, es el artículo 362 de nuestra Ley Adjetiva Civil y en él se establece:

"Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento."

La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta; figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión, y que se produce cuando éste no da contestación a la demanda, nada prueba en su favor y siempre y cuando la acción no sea contraria a derecho.

En armonía con lo señalado ut supra, la doctrina en alusión a la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, señala:

"Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a. Que el demandado no diere contestación a la demanda; b. Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c. Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso." (Emilio Calva Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47)

Así las cosas, en el caso de autos, visto que la parte demandada no contesta la pretensión, ni tampoco promueve pruebas y en virtud de que la demanda no es contraria a derecho, la recurrida señala:

"(...) oportunidad de verificarse el acto de la contestación de la demanda, la accionada no compareció, ni en esa oportunidad ni en la de promoción de pruebas, con lo cual está incurso en los supuestos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece tres condiciones sine qua non para que pueda considerarse como verificada la confesión ficta, a saber: 1) que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado, 2.- que la petición del demandante no sea contraria a derecho y 3.- que nada probare que le favorezca. En este caso se han dado los tres supuestos: No fue oportunamente contestada la demanda, la accionada nada probó que le favoreciera y lo peticionado en cuanto a las prestaciones sociales causadas por la trabajadora, y otros conceptos, derivados de la relación laboral que la unió con la accionada, no es contrario a derecho, con lo cual le prospera lo solicitado por los siguientes conceptos (...).

Si bien es cierto que la empresa demandada incurrió en la confesión ficta ya analizada, al no contestar al fondo de la demanda y nada probare durante el lapso probatorio que le favoreciera, sin embargo, es muy ajustado a derecho el alegato de su apoderado judicial que en materia de daño moral, el actor debe probar el hecho ilícito generador para que pueda prosperar su petición. En efecto, no basta que esté incursa en confesión la accionada para que ipso facto le prospere al actor lo reclamado por concepto de daño moral, porque si bien es cierto que el mismo no puede ser cuantificado, nuestro M.T. de la República, en decisiones reiteradas ha manifestado que el juez lo puede estimar según su prudente arbitrio, pero siempre que conste fehacientemente el hecho ilícito, y que el mismo le sea imputable al patrono.

(...) no se ha demostrado que la trabajadora fuese transferida a realizar labores en lugares distintos a aquel donde siempre se desempeñó y menos aun que se realizara con la malsana intención de procurar su renuncia y que todo ello haya influido en forma determinante en sus afecciones, sentimientos y relaciones familiares, de manera tal que resulta imposible imputarle al patrono el hecho ilícito en los términos que lo señala la parte actora en su escrito de libelo de demanda, en consecuencia deberá confirmarse en la parte dispositiva del presente fallo, la decisión del a-quo que consideró improcedente la acción por daño moral. Así se decide." (Negrillas de la Sala)

Del párrafo ut supra transcrito, se evidencia que la recurrida señala que, aun y cuando se haya producido la confesión ficta, para que sea procedente una indemnización por daño moral debe el actor probar el hecho ilícito que lo produce, juicio éste que conlleva a la errónea interpretación del ya transcrito artículo 362, en razón de que, como se señaló anteriormente, al operar la confesión ficta se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión, es decir, al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos, constitutivos de la acción, son ciertos.

Al respecto, el criterio de esta Sala de Casación Social ha quedado reafirmado en fallo de fecha 14 de junio de 2000, cuando se apuntó:

"En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión.(...) .Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva prueba alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado.

(...)

Para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso."

Así pues, al haber operado la confesión ficta en el caso de autos, la recurrida, interpretando correctamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ha debido declarar con lugar la pretensión, tanto por cobro de prestaciones sociales, así como la reclamación por daño moral, y no sólo lo reclamado por prestaciones sociales. En consecuencia, se declara con lugar la presente denuncia, en lo que a este punto se refiere y, por lo tanto, se repondrá la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente para conocer de la presente causa, dicte nuevo fallo, en consideración a la confesión ficta que ha operado en el caso sub iudice. Así se establece.

Como punto final, esta Sala quiere dejar sentado que la cantidad que será condenada a pagar por el concepto de daño moral reclamado, queda al prudente arbitrio del sentenciador Superior que conozca del presente asunto; entendiéndose que dicho monto será una reparación equitativa de acuerdo a los principios que imperan en una administración de justicia honesta e ideal, atendiendo a los valores fundamentales que rigen la actividad del Juez; valores que deben brindar una seguridad jurídica tal a los ciudadanos comunes, que éstos sientan y constaten la verdadera existencia de un estado de derecho, tal y como lo ordena el artículo 257 del texto constitucional…(Omissis)

Es decir, no cabe duda que en materia reconvencional también opera la figura de la confesión ficta y que el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil prevé los mismos requisitos de procedencia a los establecidos en el artículo 362 eiusdem, referentes a no dar contestación en el plazo o término fijado para ello, que la pretensión no sea contraria a derecho y que contra quien va dirigida la pretensión nada probare que le favorezca; y además siguiendo el criterio jurisprudencial de la doctrina de la Sala de Casación Social antes citado, no existe impedimento a que ésta figura se pueda constituir para la procedencia de las pretensiones por indemnización de daños morales.

En ese orden de ideas, ciertamente la parte actora reconvenida no dio contestación a la reconvención en el término fijado para ello, y la actividad probatoria no alcanzó a enervar las pretensiones de la parte demandada, habida cuenta de que se limitó a “alegar” que el ejercicio de una acción judicial no puede ser generadora de una pretensión de esa naturaleza, ya que son mecanismos previstos por el legislador para satisfacer las pretensiones, y no a aportar medios de prueba que la favorezcan. Siendo ello así, habría que analizar si ciertamente una acción judicial no puede ser generadora de una pretensión de indemnización de daños morales, tomando en cuenta que de ser cierta tal afirmación estaríamos en presencia de una pretensión contraria a derecho y consecuencialmente no operaría la figura de la confesión ficta de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello, que necesariamente hay que analizar en que consisten los daños morales, disposiciones legales que sustentan su procedencia y bajo qué parámetros debe el Juez o Jueza fijarlos en garantía al derecho a la defensa de quien deba indemnizarlos.

Así las cosas, tenemos que la acción se fundamenta en el artículo 1.185 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.196 eiusdem, ambos transcritos a continuación:

El Artículo 1185 prevé lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Por su parte el Artículo 1196 establece lo siguiente:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…

Señala la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de casación Social en la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, lo siguiente:

(Omissis)…Al decidir una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…(Omissis)

Para saber si se produjo un daño moral es necesario, establecer que se entiende por daño moral. Al respecto la doctrina nacional, establece lo siguiente:

… la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de si misma.

(Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libra, Caracas, 1994)

El Daño Moral: Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona… Dentro del supuesto del daño moral caben las mas variadas hipótesis: el sufrimiento emocional o espiritual que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación o a la de su familia.

(Eloy Maduro Luyando. Curso de Obligaciones. Universidad Católica A.B.. Caracas, 1989, pp. 243.)

Asimismo, la doctrina extranjera respecto del daño moral nos señala:

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en su sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás

(Bejarano Sánchez, Manuel; Obligaciones Civiles, Universidad Autónoma de México; Colección Textos Jurídicos Universitarios, quinta edición, México D.F., 1999, pp. 194).

De lo antes expuesto, se desprende que el daño moral puede haberse ocasionado, al producirse un cambio en la reputación o en la consideración que del demandante reconviniente tenga la sociedad. Las disposiciones anteriores transcritas deben ser estudiadas en conjunto, dado que constituyen el soporte invocado por el actor en su reconvención y como fundamento a su pretensión. En ese sentido, es necesario señalar que la responsabilidad civil contractual o extra-contractual constituye una situación eminentemente patrimonial, cuyo propósito es el resarcimiento o la compensación del daño causado mediante la reparación del mismo a través del cumplimiento de una prestación a cargo del patrimonio del causante del daño. Pero esa reparación no necesariamente subsana el daño, en el sentido de colocar a la víctima en la misma situación en que se encontraba antes de experimentarlo, sino que involucra la entrega a la víctima de una prestación que compruebe el daño sufrido.

Ahora, analizando el presente caso y recordando parte del contenido del artículo 1185 del Código Civil ya citado, específicamente el supuesto que indica: “…Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho…”, pudiera pensarse en principio que el ejercicio de una acción declarada sin lugar constituye un hecho generador de daños morales a ser indemnizados. Con respecto a este supuesto en específico, el Doctor N.P.P., en su Código Civil Venezolano comentado, Tercera Edición, Caracas, 1992, páginas 649 y 660, citó lo siguiente:

…En el segundo caso se trata de una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la Ley, cuándo el ejercicio del derecho, excede “los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; puede decirse que se trata de dos derechos en conflicto, cuestión peliaguda que no puede resolverse en forma simplista como procedieron los sentenciadores para quienes bastó acusación, auto de detención y revocatoria de éste, tal cual ocurría antes de que la ley positiva hubiera tomado a su cargo el abuso de derecho. Es corriente que disposiciones de carácter general, así en lo penal como en lo civil…resulten luego restringidas por excepciones y por casos especiales que requieren normas diferentes. Aplicar a estos casos singulares la disposición general, constituye, sin duda, violación de la ley. Insisto en que el Art. 1185 contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas; la del que abusa de su derecho, y la del que procede sin ningún derecho; por consiguiente, está obligado el Juez a precisar y resolver de oficio y con mayor si se le pide, de cuál de esos dos hechos ilícitos se trata. Juzgar pues el hecho ilícito asimilado, típico, de difícil determinación, con las mismas pautas o normas de los otros hechos ilícitos, constituye mala o errónea aplicación del Art. 1185…Es evidente la capital diferencia que hay entre causar un daño voluntario o ilegitimo y causar en prudente ejercicio de un derecho; entre éste y su ejercicio inmoderado; por último, entre abusar del derecho por mano propia e incurrir en él al dirigirse a los Tribunales. Quien ocurre a la justicia, tutelar institución de las sociedades civilizadas, lleva en su favor presunción de buena fe, lo que ella resuelve es la verdad, lo que hace se supone que está bien hecho, siempre que actúe dentro de sus facultades o atribuciones. De allí que no pueda considerarse bajo un mismo pie de igualdad el abuso extrajudicial del derecho, forma de hacerse justicia por sí mismo, y el cometa cuando se pide justicia a los Tribunales encargados de impartirla. Para incurrir en abuso de derecho es necesario, que en su ejercicio se hayan propasado, excedido dice la ley, los límites fijados por la buena fe…y esa presunción de buena f.g. siempre tomada en cuenta por el legislador, se acentúa, se hace más respetable si en el pretendido abuso de derecho han intervenido autoridades legítimas con la función específica de evitar abusos de toda especie, de aplicar la ley que garantiza el equilibrio social, en una palabra de hacer justicia. Por el solo hecho de que se acuse o denuncie a una persona, que luego resulte inocente, no puede decirse que ha habido abuso de derecho, porque ello no basta a comprobar que se incurrió en exceso, que se traspasaron los límites fijados por la buena fe, concepto diferente a error, excusable o censurable. Si en virtud de esa denuncia o acusación, se decreta detención, este acto es imputable al Juez, soberano para acordarlo o negarlo, y solo muy remotamente al denunciante. Tal decisión de un Juez imparcial, especializado y docto, lejos de agravar la situación del denunciante, favorece a éste indiscutiblemente, porque reafirma la excusabilidad del error en que se pudo incurrir, la buena fe presumida en disposición general para todos los actos del hombre, recordada expresamente en el Art. 1185 que por primera vez habla de abuso de derecho. Cuando se ocurre a la justicia, no sólo se ejerce un derecho individual definido, reconocido por la ley, sino que en cierto aspecto se cumple un fin social…El abuso de derecho estaba admitido por la doctrina y la jurisprudencia y conforme a ellas, la denuncia de una persona como autora de un hecho punible, y por consiguiente acusación, cuando eran desechadas, constituían el hecho generador de daños y perjuicios, y bastaba la prueba de aquéllas y de que habían sido descartadas para que prosperase la acción correspondiente. Pero una vez previsto en la ley positiva, ya no quedó al arbitrio de los Jueces resolver en qué consiste el abuso de derecho, pues el legislador precisó el concepto y fijó su alcance…

…14- El hecho de que una acción sea declarada sin lugar, por falta de pruebas, como ha sucedido en el caso de autos, no da lugar a una demanda de daños y perjuicios, como lo afirma la parte demandada reconviniente, toda vez que la doctrina sanciona al litigante temerario con la respectiva condena en costas de la instancia respectiva. Sin que entremos en discusiones doctrinarias sobre el concepto de la condena en costas, podemos aceptarla como una indemnización propiamente dicha de los daños y perjuicios sufridos por el vendedor en la litis y no podemos admitir en nuestra legislación, como sí lo hace la Italiana, el caso de condena en costas y subsiguiente indemnización del daño, probando para ello dolo, mala fe manifiesta o temeridad en el vencido…

. (Negrillas del Tribunal)

Siguiendo la orientación doctrinaria antes citada, no podemos olvidar que toda acción ejercida a través de un órgano jurisdiccional se encuentra impregnada en principio de la presunción de la buena fe, porque se utiliza un ente legitimado como éste para satisfacer las pretensiones de derechos que se consideran conculcados o lesionados de alguna manera; precisamente tanto el legislador como el constituyentista previeron el proceso como el modo idóneo además de las autocomposiciones procesales para resolver los conflictos intersubjetivos. No con ello se pretende establecer que no existe ninguna posibilidad de abuso o no de derecho con el ejercicio de una acción judicial, sino que tendría que ser de tal magnitud, grotesca por sí misma y sin haber contado con la tutela del órgano jurisdiccional, y a su vez haberse causado un daño estableciéndose la causalidad y que obligatoriamente habría de determinarse en los términos de la doctrina fijada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada el 24 de marzo de 2008 con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA en el Expediente Nº AA20-C-2007-000720, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis)… Ahora bien, esta Sala, en sentencia N° 297 de fecha 8 de mayo de 2007, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en decisión N° 495 de fecha 20 de diciembre de 2002, en el juicio seguido por R.F.C., contra La Sucesión de R.T., expediente N° 01-817, dejó sentado, que el fallo que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

En el caso en examen, el sentenciador de la recurrida dio por probado el daño moral con las demostraciones que hizo el actor de haber presentado al Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., donde mantenía un depósito en cuenta corriente, un cheque por la cantidad de Bs. 400,oo el cual no obstante tener en su haber fondos disponibles, le fue rechazado. Ello trajo como consecuencia, que el actor resultare perjudicado en su buen nombre y reputación con el agravante de que fue sometido a varios días en prisión, afectándose de ese modo, sus actividades profesionales y comerciales. Tales circunstancias a juicio del sentenciador infringieron (sic) un daño moral al actor que el sentenciador de la recurrida estimó en la cantidad de Bs. 800.000,oo.

La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez establecer el montante de la indemnización en la cantidad de Bs. 800.000,oo. En sus comentarios sobre el daño moral Planiol y Ripert, Tomo XIII, pág. 281, señalan el ‘fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula, por falta de motivación.’ En ese aspecto es de observar, que en los últimos cincuenta años nuestra casación ha ido ampliando su censura y el conocimiento de los hechos a través de las motivaciones de las sentencias y es constante su jurisprudencia al rechazar las calificaciones impropias aplicando el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. (G.F.N° 83, 2ª etapa, pág. 321).

...La sentencia que no contenga estos extremos es nula por falta de motivación, tal como ha acontecido en el caso de autos, en que la alzada condena al pago en Bs. 800.000,oo sin que exista la fundamentación específica que la doctrina y la jurisprudencia exigen en este tipo de condena.’ (Sentencia de la Sala de casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, en el juicio de M.Y.M. y otras contra Expresos La Guayanesa, C.A., expediente N° 95-340, sentencia N° 905). (Resaltado de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, esta Sala, observa que lo expresado por el juzgador de alzada en su fallo no se corresponde con la motivación exigida por este Alto Tribunal, en razón, que él mismo para declarar la procedencia de la pretensión indemnizatoria por daño moral, se limitó a indicar: “…este sentenciador para fijar su prudente arbitrio el monto del resarcimiento por ese concepto, considera ajustada la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00), para indemnizar a la demandante por los daños morales ocasionados por la demandada, tomando en consideración la forma como los hechos denunciados afectaron su nombre y reputación como profesional del derecho, como trabajadora en el Ministerio de Educación y, adicionalmente, su estado anímico en el post-alumbramiento. Y así se decide”.

De tal modo, de las anteriores consideraciones, esta Sala, evidencia que el ad quem al declarar procedente la indemnización de daño moral, no analizó el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño, y la llamada escala de los sufrimientos morales, es decir, no expresó los argumentos y razones, sobre la importancia del daño moral ocasionado, ni determinó la relación de causalidad y la gravedad de la culpa, así como tampoco, señaló las pruebas que confirman cada uno de dichos daños morales.

Por tanto, esta Sala evidencia que el juzgador de alzada dejó de expresar en su fallo un razonamiento que apoyara la fijación del monto de la indemnización acordada, incumpliendo de este modo con su deber de establecer en su decisión el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de dicha indemnización.

En consecuencia, estima la Sala, que el ad quem con tal modo de proceder infringió el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…(Omissis)

Quiere decir, que aunque estemos en presencia de una “aparente” confesión ficta por parte de la demandante reconvenida, al no haber contestado la reconvención y no haber aportado medios de prueba tendentes a enervar la pretensión reconvencional; igualmente, era de impretermitible cumplimiento por la parte demandada reconviniente establecer cómo la demanda le causó los daños alegados y plantearlos de acuerdo a la sentencia arriba citada, para poder considerar que se está ante un abuso de derecho por una “acción judicial” como la incoada en el presente caso, y que ésta pueda ser objeto de una indemnización mayor a la condenatoria en costas prevista en la Ley Adjetiva Civil para la parte que resulte perdidosa, y no lo hizo, porque de lo contrario estaríamos ante una evidente falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 1185 del Código Civil, que a su vez implica que la pretensión reconvencional sea contraria a derecho, como en el presente caso, por lo que consecuencialmente surge una de las excepciones previstas en los artículos 362 y 367 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la confesión ficta ya analizada en este fallo.

De manera que conforme al anterior análisis, si bien este Juzgado observa que la parte demandante reconvenida no contestó la reconvención y no aportó medios de prueba tendentes a enervar la pretensión reconvencional, ya que en la oportunidad de promover y evacuar pruebas se limitó a efectuar “alegaciones”, lo cierto es que la pretensión de indemnización de daños morales derivados de esta acción judicial es contraria a derecho y por ello lo ajustado en este caso es declararla sin lugar, como en efecto se hará en la dispositiva de esta decisión. Así se declara y decide.

CAPITULO V

DE LA DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Naguanagua, Los Guayos y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEMANDA que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS fuera incoada por la ciudadana L.M.T., Abogada en ejercicio, Inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.213, actuando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil RED DE PROFESIONALES INMOBILIARIOS C.A. en contra de la ciudadana A.M.V.D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.476.053; SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCION que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MORALES DERIVADOS DE UNA ACCIÓN JUDICIAL fue interpuesta por ésta última contra la parte actora.

Se condena en costas a ambas partes por haber vencimiento recíproco conforme al Artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose que mientras no sean liquidadas no podrá procederse a su ejecución.

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Naguanagua, Los Guayos y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Valencia, a los 26 días del mes de enero de 2011.

LA JUEZA PROVISORIA

ABG. M.M.G.

LA SECRETARIA

ABG. M.R.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, previo el anuncio de ley, siendo las 10:30 a.m. y se libraron las boletas correspondientes.

LA SECRETARIA,

ABG. M.R.

Exp. N° 7503

MMG/mr/cmnt.