Decisión nº 109 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 23 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201° y 152°

SENTENCIA Nº 109

ASUNTO PRINCIPAL: LH22-X-2011-000012

ASUNTO: LP21-R-2011-000045

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., debidamente registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 29, tomo 1428 de fecha 19 de octubre de 2006.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: E.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.058.726, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 95.026.

DEMANDADO: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, órgano desconcentrado adscrito al Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE LA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, P.A. Nº 00022-2011 DE FECHA 20 DE MARZO DE 2011.

-II-

BREVE RESEÑA

Se recibieron las presentes actuaciones, por el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C.V., es su condición de apoderadA judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 26 de abril de 2011, que declaró: INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR, interpuesta por la abogada en ejercicio E.C.V., actuando en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la P.A. N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida e IMPROCEDENTE la suspensión de efectos.

La apelación fue admitida en un sólo efecto, mediante auto de fecha 5 de mayo de 2011 (folio 56), remitiéndose junto al oficio N° J1-307-2011, el cuaderno separado; recibiéndose en este Tribunal Superior, lo recibió el 17 de mayo de 2011 (folio 59) y lo sustanció de acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte actora presentara su escrito de fundamentación de la apelación, y cinco (05) días de despacho para que la otra parte diera contestación, decidiendo esta Alzada el presente recurso dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a esa fecha. Dejándose constancia que la parte apelante consignó oportunamente escrito del fundamentación del recurso, que consta a las actas a los folios del 61 al 70, ambos inclusive y no hubo contestación.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, procede este Tribunal a publicar el fallo, con base a las siguientes consideraciones:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito de fundamentación de la apelación que consta a las actas procesales del folio 61 al 70, la recurrente expone: Que en fecha 11 de abril de 2011, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad (acción de nulidad) por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, contenido en la P.A. identificada con los números 00022-2011, de fecha 20 de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura Nº 046-2010-01-00201, mediante la cual se declara Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano R.A.B.A., en contra de la demandada, conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de efectos de el acto administrativo impugnado.

Señala la recurrente que, la p.a. recurrida contempla una obligación de hacer para la empresa, siendo ello la erogación económica de cantidades de dinero a favor del particular accionante del proceso administrativo, así como su reincorporación dentro de la organización, con la debida asignación de funciones propias del cargo que desempeñaba; Igualmente expone, que en el caso que el órgano administrativo inicie el proceso de sanción contra su representada, le acarrearía la falta de convalidación de la solvencia laboral, instrumento necesario para el ejercicio de la actividad que presta su presentada, y a fin de evitar un daño irreparable para el ejercicio de la actividad que presta la empresa. En aras de evitar un daño irreparable tanto para el desembolso de cantidades difícil de recuperar, así como la incorporación de un recurso humano, aunado a la posibilidad que le sea negados los requisitos administrativos necesarios para desempeñar su actividad, es por lo que solicita la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo hasta tanto sea pronunciada la sentencia definitiva.

De igual forma alega la recurrente, que tanto en la solicitud como en la decisión se explica cómo se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que sea dictada la medida cautelar a su favor, realizando una breve apreciación del artículo 26 de la Carta Magna así como los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; también a.l.r.d. procedencia de la medida, como son: Que la medida fue solicitada a instancia de parte, ya que la solicitud la hizo su mandante “La Sociedad Mercantil Dr. Reddy`s Laboratories Limited Venezuela S.A.”, siendo este particular afectado por el acto administrativo impugnado; que la solicitud de suspensión de los efectos recae sobre un acto administrativo, el cual no es otro que acto administrativo de efectos particulares dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, contenido en la P.A. Nº 00022-2011, de fecha 20 de enero de 2011; que el acto sea susceptible de suspensión teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Aduce que, por medio del acto recurrido se está obligando a la empresa a realizar un desembolso de cantidades de dinero, que inciden directamente en el detrimento de su patrimonio, en virtud, de que de declararse con Lugar la Acción de nulidad, se habría realizado un pago injustificado a un particular obligando que la empresa realice acciones adicionales para recuperar los haberes entregados, y además, se le causaría un daño a la empresa, si se le obliga a incluir dentro de sus actividades empresariales a una persona en la que no confía y cuestiona su desempeño laboral, considerándolo deficiente y no apegado a las necesidades de la empresa, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica y un elemento desestabilizador para la organización; y en tal sentido, encuentra demostrado el daño que se le acarrearía a la empresa si es aplicada y acogida la recurrida decisión administrativa, para posiblemente dictar una sentencia que anule dicha P.A., por lo que a su decir, está plenamente demostrado el Periculum in Mora.

Por otra parte, señala el recurrente que, su representada tiene como objeto y medio de vida, la comercialización de productos médicos y farmacéuticos los que en su mayoría son importados y para traerlos para su comercialización en el país, deben cumplir con una serie de requisitos administrativos, como es la “Solvencia Laboral”, expedida por el Ministerio del Trabajo; pudiéndole causar un posible daño a la empresa, toda vez que mientras dure el proceso principal, la sentencia definitiva sobre la acción de anulabilidad, las posibles repercusiones tanto comerciales como patrimoniales, pudieran ser irreversibles, afectando incluso a los usuarios y destinatario finales de estos medicamentos constituyendo lo que la doctrina se denomina “Periculum in Damni”, el cual es definido como un daño futuro no eventual, difícil de reparar, ya que se vería mermada la posibilidad de ejercer la actividad que ha venido realizando como medio de vida.

Que, solicita se declare con lugar la presente apelación y se ordene lo conducente para que sea concedida la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo.

Que, respecto al “fumus boni iuris”, se evidencia la apariencia del buen derecho, aduciendo que los hechos alegado por la empresa son ciertos y el derecho que le asiste es habido, en virtud que se está obligando a su representada a pagar y reenganchar a un trabajador mediante un acto que se encuentra viciado de nulidad por su falta de motivación, basando la decisión en falsos supuestos, violando de manera fehaciente el principio de globalidad de la decisión administrativa al no considerar lo alegado y probado por las partes durante el proceso.

Que, la empresa manifestó estar dispuesta a otorgar garantía que estime el Tribunal a fin de decretar la providencia cautelar solicitada, garantizando de esa forma las resultas del juicio, más sin embargo, esta petición tampoco fue considerada por el Juzgado, ni fue objeto de pronunciamiento en su sentencia interlocutoria.

Delata el vicio de incongruencia entre la admisibilidad y la negativa de la solicitud de la medida cautelar alegando que el a quo, fundamentó la decisión con los mismos argumentos del recurrente, pero que luego declara inadmisible la medida cautelar. Que la incongruencia se evidencia al señalar como inadmisible la petición, para luego declarar improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, como si fuera una consecuencia del primero, aduciendo que la obligación del Juez era verificar si se encontraban presentes los requisitos necesarios para admitir la solicitud y una vez evaluados estos, debía explicar como se apegan o no a las exigencias procesales.

Que, solicita la medida cautelar contentiva de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo contentivo en la P.A. Nº 00022-2010, de fecha 20 de enero de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, argumentando que la medida solicitada tiene carácter provisional, es accesoria de la causa principal, su proceso de ha llevado se forma sumaría, es revocable en caso que el Juzgado así lo considere, se adecua perfectamente a los supuestos de hecho y es absolutamente factible y de real aplicación. Que la falta de suspensión de los efectos del acto recurrido pone en riesgo la integridad de su mandante, siendo apreciable el posible daño que se le puede causar y que de la simple revisión, sin entrar a conocer el fondo del asunto o predisponer una posible decisión.

-IV-

DE LA PRETENSIÓN

El recurrente solicita sea declarada con lugar la apelación y se decrete la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo, y en consecuencia, se suspenda de forma provisional los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 00022-2011 de fecha 20 de enero de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente debe este Tribunal Superior, establecer su competencia, en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 955 de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López (caso: “Bernardo J.S.T. y otros”), con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, en la que estableció que es la jurisdicción laboral la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, sea que se trate de los juicios de nulidad contra las referidas providencias, así como para la resolución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de éstas que han quedado firmes en sede administrativa o, que se trate de acciones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos, esta postura fue ratificada en los fallos Nº 108 de data 25 de febrero de 2011, caso: L.T.; y, Nº 311 de fecha 18 de marzo 2011, caso: G.C.R.R..

En atención a lo antes expuesto, por cuanto la solicitud de nulidad y suspensión de efectos es contra una P.A. que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano R.A.B.A., tenemos que se trata de una decisión dictada por la presunta existencia de una relación laboral, por lo cual, esta Alzada se declara competente para conocer de la solicitud de medida cautelar, aplicando los principios y las normas procesales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Y así se decide.

Establecido lo anterior, se hace necesario mencionar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la posibilidad de que se acuerde medidas cautelares señalando:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Subrayado de esta alzada).

En relación a los requisitos para decretar medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N°. 00674, de fecha 08 de julio de 2010, indicó:

(…) Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. …

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Igualmente la Sala Político Administrativa del M.T., en decisión N°. 01038, del 21 de octubre de 2010, señaló:

“(…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego (…)”. (Subrayado de esta sentenciadora de alzada).

En tal sentido, este Tribunal se limitará a la verificación del cumplimiento por parte del recurrente, de los extremos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, que en el caso de autos, es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la acción de nulidad, esto es, la providencia donde se ordenó el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir el trabajador beneficiario del acto. Asimismo, se advierte a la parte, que en los argumentos expuestos relacionados con el mérito del asunto, esta alzada se limita para no prejuzgar sobre hechos que corresponden en la sentencia definitiva.

En consecuencia, pasa esta Alzada a verificar si en el presente caso concurren los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni juris, pericullum in mora y pericullum in damni.

El fumus boni iuris, corresponde al titular de un derecho (al accionante) que pudiera ser afectado por la tardanza del proceso, es uno de los requisitos de procedencia para la medida de suspensión de efectos requerida. En atención al caso de autos, tenemos que la parte recurrente alega que la P.A. signada con el Nº 00022-2011, de fecha 20 de enero de 2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, aduciendo que los hechos alegados por la empresa son ciertos y el derecho que le asiste es habido, en virtud que se está obligando a su representada a pagar y reenganchar a un trabajador mediante un acto que se encuentra viciado de nulidad por su falta de motivación, basando la decisión en falsos supuestos, violando de manera fehaciente el principio de globalidad de la decisión administrativa al no considerar lo alegado y probado por las partes durante el proceso; a pesar que el trabajador fue despedido justificadamente y no gozaba de inamovilidad laboral por devengar más de tres (3) salarios mínimos. De la revisión de las actas procesales pudiera determinarse la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), por cuanto, el recurrente solicitó la nulidad de un acto (p.a.), dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida; advirtiendo esta sentenciadora que los hechos con los que fundamentan esta exigencia serán juzgados en la sentencia definitiva; no obstante, se puede presumir el buen derecho para litigar, por ende, se determina que se ha cumplido con éste requisito. Y así se establece.

El periculum in mora, se refiere a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo (juicio de nulidad) pudiera resultar estéril o inútil ante las consecuencias del acto cuestionado como ilegítimo. En tal sentido, la parte recurrente aduce que por medio del acto recurrido se está obligando a la empresa a realizar un desembolso de cantidades de dinero, que inciden directamente en el detrimento de su patrimonio, en virtud, de que de declararse con Lugar la Acción de nulidad, se habría realizado un pago injustificado a un particular, obligando a la empresa a realizar acciones adicionales para recuperar los haberes entregados, y además, se le causaría un daño a la empresa, si se le obliga a incluir dentro de sus actividades empresariales a una persona en la que no confía y cuestiona su desempeño laboral, considerándolo deficiente y no apegado a las necesidades de la empresa, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica y un elemento desestabilizador para la organización, encontrando el recurrente, demostrado el daño que se le acarrearía a la empresa si es aplicada y acogida la recurrida decisión administrativa, para posiblemente dictar una sentencia que anule dicha p.a.. Observa esta juzgadora, que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo es de ejecución inmediata (principio de ejecutoriedad del acto), presumiéndose la legalidad del mismo, además, no fue demostrado que con la ejecución de la providencia (no consta que se esté ejecutando) o el cumplimiento del mismo, se lesionaría los derechos de la SOCIEDAD MERCANTIL DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., acarreando consecuencias pecuniarias de difícil reparación, razón por la cual, concluye quien sentencia que en el caso bajo análisis no fue demostrado la existencia de éste requisito. Y así se establece.

El pericullum in damni: Se refiere a la existencia del fundado temor de que la otra parte, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautelar. En este punto, alega el recurrente que SOCIEDAD MERCANTIL DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., tiene como objeto y medio de vida, la comercialización de productos médicos y farmacéuticos los que en su mayoría son importados y para traerlos para su comercialización en el país deben cumplir con una serie de requisitos administrativos, dentro de los cuales se encuentra la “Solvencia Laboral”, expedida por el Ministerio del Trabajo, pudiéndole causar un posible daño a la empresa, toda vez que mientras dure el proceso principal, mientras se dicte sentencia definitiva sobre la acción de anulabilidad y observadas las posibles repercusiones tanto comerciales como patrimoniales, que pudieran ser irreversibles, afectando incluso a los usuarios y destinatario finales de estos medicamentos, la empresa podría ver mermada la posibilidad de ejercer la actividad que ha venido realizando como medio de vida. En este particular, esta alzada resaltar que ese fundado temor debe ser actual, observándose que el recurrente manifiesta que le pueden suspender la solvencia laboral, que otorga la Inspectoría del Trabajo, lo cual “causaría un posible daño a la empresa” que es comercializadora de productos médicos, por las “posibles repercusiones tanto comerciales como patrimoniales, pudieran ser irreversibles”, refiriéndose el solicitante a tiempo futuro; además, no consta en las actas procesales que el trabajador hubiese accionado para pedir la ejecución del acto administrativo impugnado, y que eso va a producir perjuicios de difícil o imposible reparación (como por ejemplo pérdidas en la comercialización, entregas, clientes, incumplimiento de obligaciones contractuales con terceros, tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país, entre otros), ni tampoco constituye un hecho actual, aunado al hecho de no constar en autos indicios graves, precisos ni concordantes que evidencien que de acuerdo el estado económico o financiero de la demandada, existiere una posible y real amenaza de empobrecimiento o ruina como consecuencia del pago eventual de los salarios caídos, que es accesorio al reenganche ordenado del trabajador o por pago de alguna multa en caso de inejecución de la p.a. cuestionada. Asimismo, es de mencionar lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna, norma relacionada al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, que deberá ser impartida en el presente caso, cuando se dicte el fallo de fondo en el asunto principal, por lo que, mal puede tenerse de que en el caso bajo análisis existe temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante. Por ello, se concluye que tampoco se da esté requisito para la procedencia de la medida. Y así se establece.

En cuanto al argumento de que la empresa manifestó estar dispuesta a otorgar garantía que estime el Tribunal a fin de decretarse la medida cautelar solicitada para garantizar las resultas del juicio, aduciendo que no fue considerada por el a quo, ni fue objeto de pronunciamiento en su sentencia interlocutoria; observa quien sentencia, que el juzgado a quo, efectivamente no emitió pronunciamiento sobre este planteamiento, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa; no obstante, esa omisión no afecta el hecho de acordar o no la medida requerida, por lo siguiente:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su último aparte establece que: “En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En el presente caso, lo que se pretende, es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la acción de nulidad, es decir, de la p.a. en la cual, se ordenó el reenganche del trabajador, observando esta Juzgadora que se trata de una obligación de hacer, que a pesar de traer consigo una consecuencia de contenido patrimonial como es el pago de los salarios dejados de percibir (obligación de dar) no se estaría dando cumplimiento en su totalidad con la orden administrativa, por ende, si no resulta nula la p.a. y se acuerde la medida, por el otorgamiento de una garantía, no sería posible resarcir el daño en su totalidad al trabajador; por esa razón, no es procedente la garantía ofrecida por el solicitante. Y así se decide.

Por otra parte, argumentó el recurrente el vicio de incongruencia entre la admisibilidad y la negativa de la solicitud de la medida cautelar, aduciendo: 1) Que, el a quo, fundamentó la decisión con los mismos argumentos del solicitante; y, 2) Que, luego declara inadmisible la medida cautelar e improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, como si fuera una consecuencia del primero.

En lo referido a que el Tribunal a quo, fundamentó la decisión con los mismos argumentos del solicitante, observa quien sentencia de la revisión del fallo recurrido, que en el capitulo I, referido a la “MEDIDA CAUTELAR”, efectuó una transcripción textual de la solicitud realizada por la empresa abriendo comillas al folio 99 (“…) y cerrándolas al folio 107 (…”) al final de ese capitulo, por lo que no puede verse como una motivación o fundamento del Tribunal, sino una narrativa de los hechos expuestos por el solicitante en su escrito y que el Juez transcribió en la decisión; y, posteriormente en el capitulo II, denominado “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, es donde el Tribunal motiva la decisión, en tal sentido, se concluye que, no hubo una fundamentación con los mismos argumentos. Y así se establece.

En cuanto al vicio de incongruencia por la declaratoria de inadmisibilidad e improcedencia de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, de la revisión del texto de la sentencia recurrida, se observa que el a quo declaró:

Primero

INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR, interpuesta por la abogada en ejercicio E.C.V., titular de la cédula de identidad Nro. 14.058.726 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.026, actuando en mi carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la P.A. N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, y suscrito por el abogado Yoberty J.D.V., en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, según Resolución N° 6434 de fecha 22 de mayo de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

Segundo

IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada en ejercicio E.C.V., titular de la cédula de identidad Nro. 14.058.726 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.026, actuando en mi carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la P.A. N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, y suscrito por el abogado Yoberty J.D.V., en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, según Resolución N° 6434 de fecha 22 de mayo de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

De lo anterior, se evidencia que la primera instancia, si incurrió en una contradicción al declarar primero Inadmisible la Medida Cautelar y luego Improcedente la suspensión de los efectos, cuando lo correcto era la declaratoria de improcedencia; en virtud, de que no se evidenció la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, como son: el fumus boni juris, pericullum in mora y pericullum in damni, es decir, carece de las exigencias mínimas como lo constató esta alzada ut supra, advirtiendo que a pesar de tal contradicción no hace revocable el fallo, ni procedente la medida; en efecto, se modifica a los fines de corregir el vicio incurrido por la primera instancia, ratificándose la improcedencia de la medida requerida por no llenar los extremos de Ley. Y así se decide.

Finalmente, esta alzada concluye que el accionante no demostró de manera indubitable con la argumentación y acreditación de hechos concretos y con el auxilio de los medios probatorios de que dispone la existencia de los tres (3) requisitos para acordar la medida cautelar vale decir, sólo se tiene que existe la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), no obstante, no concurrieron las otras dos exigencias como son: el periculum in mora y el periculum in damni, en consecuencia, no procede en derecho la solicitud procesal del recurrente. Y así se decide.

Por todas las razones expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar Parcialmente el recurso de apelación (por la contradicción presentada), modificándose la decisión recurrida; en consecuencia, se declara Improcedente la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de nulidad; es decir, el dictado en fecha 20 de enero de 2011, providencia 00022-2010, en la que la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida ordenó el reenganche del Trabajador R.A.B.A..

- V -

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la abogada E.C.V., es su condición de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 26 de abril de 2011, por los vicios que delató, advirtiéndose que no afecta lo decidido, en cuanto al pedimento de la medida, pero si se procede a modificar la sentencia como se hace en el siguiente dispositivo.

SEGUNDO

Se modifica la decisión recurrida, dejando sin efecto el primer dispositivo, en consecuencia se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos, solicitada por la abogada en ejercicio E.C.V., en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la P.A. N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, y suscrito por el abogado Yoberty J.D.V., en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, según Resolución N° 6434 de fecha 22 de mayo de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

.

TERCERO

No se condena en costas a la parte recurrente, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/af.