Decisión nº 117-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Octubre de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000756 Sentencia N° 117/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de Octubre de 2009

199º y 150º

En fecha 10 de noviembre de 2008, la ciudadana Aimary Torres de Di Martino, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.950.820, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.932, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA REFOJO 20769, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 34, Tomo 74-A-Sgdo, en fecha 27 de abril de 2001, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008-367, de fecha 30 de julio de 2008, notificada en fecha 07 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratifica el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003/000453 de fecha 14 de julio de 2003, así como también contra las Planillas de Liquidación de impuesto y multas números 3015003201, 3015003202, 3015003203, 3015003204 y 3015003205.

En fecha 10 de noviembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 18 de noviembre de 2008, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de abril de 2009, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 06 de mayo de 2009, únicamente la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 21 de julio 2009, tanto la recurrente anteriormente identificada, como la ciudadana E.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.893.619, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.798, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron sus escritos de informes respectivos.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Como punto previo la recurrente solicita la prescripción de los eventuales derechos que tiene la República Bolivariana de Venezuela determinados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de impugnación conforme a lo establecido en el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 55 eiusdem, por las siguientes razones:

Alega que se evidencia, que tanto el impuesto como las multas impuestas por la Administración Tributaria provienen de un procedimiento de determinación fiscal que recayó sobre el ejercicio correspondiente al año 2001, en el cual concretamente se sancionan los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de junio de 2001 al 31 de octubre de 2001, si se toma en consideración que el Código Orgánico Tributario de 2001 fue publicado en Gaceta Oficial número 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 y entró en vigencia al día siguiente de su publicación, es decir, el día 18 de octubre de 2001, resultando evidente que los períodos investigados debieron ser sancionados por las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al presente caso, vigente para la fecha de la comisión de la supuesta infracción, dispone:

Artículo 51: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

.

Que en este orden de ideas, el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, disponía:

Artículo 55: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la administración tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir

.

Expresa, que resulta evidente que para la fecha en la que la Administración Tributaria notifica a la recurrente del contenido de la Resolución recurrida, es decir, el día 07 de octubre de 2008, las sanciones impuestas ya estaban prescritas.

Que en efecto, las sanciones impugnadas datan del ejercicio fiscal correspondiente al año 2001, sobre las cuales recayó un procedimiento administrativo que culminó con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003/000453 de fecha 14 de julio de 2003, notificada en fecha 11 de septiembre de 2003, contra la cual la recurrente interpuso Recurso Jerárquico.

Que en este orden de ideas, la Administración Tributaria disponía de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de la interposición del referido recurso, a saber, el 14 de octubre de 2003, es decir, que tenía hasta el día 14 de febrero de 2004, a partir de esa fecha y a tenor de lo dispuesto en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, la prescripción queda suspendida por un lapso de sesenta (60) días después de que la Administración Tributaria adopte la resolución definitiva, bien sea en forma expresa o en forma tácita, como lo es en el presente caso.

Que así las cosas, la prescripción estuvo suspendida hasta el día 14 de abril de 2004, y siendo a partir de esa fecha que la causa entra en etapa de paralización cesa la suspensión de la prescripción, la cual comienza a computarse hasta la fecha de la notificación del acto administrativo recurrido GGSJ/GR/DRAAT/2008-367, notificada en fecha 07 de octubre de 2008, fecha en la cual, a criterio de la recurrente, ya habían transcurrido los cuatro (4) años que dispone la norma para que opere la prescripción.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, la recurrente solicita que sea declarada la prescripción de los eventuales derechos de la República determinados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo conforme a lo establecido en el Artículo 51 en concordancia con el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis.

Que del texto de la P.A. RCA-DF-SIII/2001/16485, mediante la cual notifican al ciudadano C.R. en su condición de representante de la firma unipersonal Distribuidora Refojo 20769, S.R.L., que sería objeto de una futura investigación fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado, se lee textualmente:

…Para el período impositivo de Enero del 2.001 hasta octubre del 2.001, con el objeto de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y detectar las infracciones fiscales cometidas…

.

Que en consecuencia, se evidencia que la Administración Tributaria aún sin realizar la investigación fiscal afirma que se cometieron infracciones fiscales y asume como un hecho cierto que detectará las infracciones supuestamente cometidas, violando dicha actuación el derecho a la presunción de inocencia la cual se encuentra consagrada en el ordinal 2°, Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mal puede afirmar la comisión de ilícitos tributarios que no han sido previamente investigados, detectados, debidamente sustanciados y sobre los cuales haya recaído alguna decisión firme.

Igualmente, señala que la auditoria no fue realizada en el domicilio fiscal señalado en el Acta de Reparo por cuanto los funcionarios actuantes en principio imponen el contenido de la P.A. al supuesto contribuyente en el domicilio de la empresa Dipomesa, lugar en donde trabaja el ciudadano C.R.; en donde fueron notificados todos los vendedores de esa empresa que iban a hacer objeto de auditoria fiscal el mismo día, hora y lugar, indistintamente que el domicilio fiscal de los supuestos sujetos pasivos en algunos casos fueran distintos del lugar o sitio físico en el cual laboran los vendedores que representan a las supuestas firmas mercantiles. Que posteriormente, la funcionaria fiscal recibe la documentación requerida en la sede de la Administración Tributaria y una vez recibida la documentación procede a retener la documentación requerida sin justificar por acta separada y motivada indicando las circunstancias que juzgaron como graves para practicar la retención de la cual fue objeto la recurrente, contraviniendo dicha actuación las disposiciones contenidas en el Parágrafo Único del Artículo 128 del Código Orgánico Tributario.

Que en virtud de las consideraciones que anteceden e invocando el contenido del Artículo 240, ordinal 1° y 4° del Código Orgánico Tributario, la recurrente solicita sea declarada nula y sin efecto legal alguno la Resolución objeto de impugnación. Así solicita sea declarado.

Reitera, que la investigación fiscal de la cual fue objeto es producto de un error en la determinación fiscal basada en una relación de ventas suministrada por la empresa Distribuidora Polar Metropolitana S.A., donde se especifica el precio en el cual debe la recurrente vender el producto comercializado por dicha compañía y la comisión de venta que devenga la recurrente por cada litro de cerveza o malta vendida, la cual asciende a la cantidad de cuarenta y cinco (45) bolívares por cada litro de cerveza o malta vendida, según el propio informe de ventas emanado de la empresa Dipomesa, como prueba que sustenta el alegato de la recurrente de que es un comisionista de venta y no un contribuyente ordinario, como lo pretende hacer ver la Administración Tributaria.

Continua exponiendo, que la eventual responsabilidad que tiene su mandante con relación al tributo investigado se circunscribe al monto de su comisión, a tenor de las afirmaciones de la empresa Distribuidora Polar Metropolitana S.A., invoca el contenido del Artículo 10 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 10: Los comisionistas, agentes, apoderados, factores mercantiles, mandatarios, consignatarios, subastadores y cualesquiera otros que vendan bienes muebles o presten servicios por cuenta de terceros, son contribuyentes ordinarios del impuesto por el monto de su comisión o remuneración.

Los terceros representados o mandantes son, por su parte, contribuyentes ordinarios obligados al pago del impuesto por el monto de la venta o de la prestación de servicios, excluida la comisión o remuneración, debiendo proceder a incluir los débitos fiscales respectivos en la declaración correspondiente al período de imposición en donde ocurrió o se perfeccionó el hecho imponible. Los comisionistas, agentes, apoderados y demás sujetos a que se refiere el encabezamiento de este artículo, serán responsables solidarios del pago del impuesto en caso que el representado o mandante no lo haya hecho oportunamente, teniendo acción para repetir lo pagado

.

Que los valores expresados en los capítulos correspondientes a la “determinación fiscal” y a la “determinación de la multa”, atentan contra el principio constitucional de capacidad contributiva, consagrado en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, la recurrente invocando nuevamente el dispositivo previsto en el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario solicita sea declarada la nulidad de los valores de la determinación fiscal así como los valores arrojados por concepto de supuestas multas.

Añade, que la determinación fiscal errada en cuanto a la cuota liquidable hace que el tributo recaiga sobre manifestaciones de capacidad contributiva que no existen o que no corresponden con la realidad, lo cual comporta que el Impuesto al Valor Agregado tenga un carácter confiscatorio. Así solicita sea declarado.

Que si es observado el contenido de la Resolución impugnada y la diferencia de impuesto y consecuencialmente las multas impuestas a la recurrente, se puede concluir que la Administración Tributaria en ejercicio abusivo de la potestad sancionatoria de la cual está investida, no sólo impone a la recurrente una diferencia de impuesto que es producto de una errada determinación fiscal, sino que además aplica por cada diferencia de impuesto determinada una sanción en forma mensual y consecutiva que muchas veces supera el monto del impuesto supuestamente determinado, sancionando a la recurrente con multas para cada uno de los períodos fiscales investigados.

Complementa lo anterior argumentando, que las sanciones impuestas por la autoridad tributaria son producto de una errada interpretación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario en materia de incumplimiento de deberes formales, lo que a su vez, produce la violación de principios rectores de la actividad sancionadora, por cuanto interpreta que debe imponer una infracción aislada por cada período investigado, dando lugar a sanciones diferentes sin tomar en cuenta que el precepto jurídico violado es uno.

Que las sanciones que son aplicadas en el presente caso, no se corresponden con la real ocurrencia de los hechos y que además, son improcedentes de acuerdo a los alegatos antes expuestos, ya que las sanciones aplicadas por incumplimiento de deberes formales deben guardar correspondencia con la infracción cometida, es decir, ser proporcional, por ende, la recurrente solicita la nulidad de la Resolución confirmatoria de sanción por violar los principios constitucionales de razonabilidad y de proporcionalidad como consecuencia de un ejercicio excesivo de la potestad sancionatoria al pretender obtener mediante el acto impugnado fines distintos a los que informan el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, la ciudadana E.P., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.893.619, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.798, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, expone lo siguiente:

En cuanto al alegato de la recurrente como punto previo referente a la solicitud de la prescripción, la representación de la República Bolivariana de Venezuela acota lo siguiente:

Que la recurrente considera que para la fecha en la cual la Administración Tributaria notifica el contenido de la Resolución impugnada, es decir, en fecha 07 de octubre de 2008, ya las sanciones del acto administrativo estaban prescritas.

Que en efecto, de acuerdo con lo señalado en la P.A. RCA-DF-SIII/2001/16485 de fecha 28 de noviembre de 2001, los períodos de la investigación fiscal corresponden de enero a octubre de 2001, comenzando el inicio de la prescripción el día 01 de enero de 2002, la cual es de cuatro (4) años según el Código Orgánico Tributario de 1994.

Que de la investigación fiscal surge el Acta de Reparo RCA-DF-SIII-2002-16485-000714, notificada en fecha 26 de septiembre de 2002, fecha en la que se interrumpe la prescripción, la cual es de cuatro (4) años según el Código Orgánico Tributario de 2001.

Posteriormente, el cómputo se reinicia en fecha 27 de septiembre de 2002.

Que en fecha 11 de septiembre de 2003, se interrumpe la prescripción con la notificación a la recurrente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA-DSA-2003/000453, reiniciándose nuevamente el cómputo en fecha 12 de septiembre de 2003. Asimismo, el día 14 de octubre de 2003 se suspende el curso de la prescripción con la interposición del Recurso Jerárquico hasta el día 19 de septiembre de 2006, fecha en la cual se admite dicho recurso.

Que en fecha 19 de noviembre de 2006, culmina el lapso de los sesenta (60) días previsto en el Código Orgánico Tributario para que la Administración Tributaria decida el Recurso Jerárquico.

Se reinicia el cómputo en fecha 20 de noviembre 2006. Que posteriormente, en fecha 07 de octubre de 2008, la recurrente es notificada de la decisión del Recurso Jerárquico.

Que como puede observarse, desde la fecha en que se reactiva el cómputo de la prescripción, el día 20 de noviembre de 2006 hasta la fecha de notificación de la decisión del Recurso Jerárquico el día 07 de octubre de 2008, transcurrió un (1) año, diez (10) meses y diecisiete (17) días, por lo que la representación de la República Bolivariana de Venezuela concluye, que en el presente caso no ha operado la prescripción alegada por la recurrente. Así solicita sea declarado.

Que en cuanto al punto referente a la violación de la presunción de inocencia consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la P.A. que inicia el procedimiento de fiscalización presume la culpabilidad de la recurrente en irrespeto al debido proceso, la representación de la República Bolivariana de Venezuela estima pertinente señalar lo siguiente:

Que en el presente caso, la actuación de la Administración Tributaria fue apegada a derecho respetando el principio al debido proceso y el principio de ilegalidad cuando la investigación fiscal estuvo contenida bajo el procedimiento de verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones tributarias y detectar las infracciones fiscales haciendo uso de las atribuciones previstas en los artículos 112, 118, 119 y 121 del Código Orgánico Tributario de fecha 27 de mayo de 1994.

Que el procedimiento se inició a través de la P.A. RCA-DF-SIII/2001/16485 de fecha 28 de noviembre de 2001, notificada en fecha 14 de diciembre de 2001. Que como consecuencia de dicho procedimiento de investigación fiscal se levantó el Acta Fiscal RCA-DF-SIII/2002/16485, notificada en fecha 26 de septiembre, iniciándose el mismo a través de la P.A. antes identificada.

Que en el expediente judicial cursa inserta la P.A. en la cual se señalan quienes son los funcionarios autorizados para realizar la investigación fiscal, la materia por la cual recae la investigación y los períodos fiscales, siendo dicha Providencia notificada al ciudadano C.R., en su carácter de gerente, razón por la cual, el alegato de la recurrente referente a que desde el inicio existen violaciones insubsanables del debido proceso motivado a que en la referida Providencia, aún sin realizar la investigación fiscal afirma que se cometieron infracciones fiscales, asumiendo como hecho cierto que detectará las infracciones supuestamente cometidas, es improcedente por cuanto la Administración Tributaria actuó apegada a derecho, además de que la recurrente tuvo pleno conocimiento de la investigación fiscal, la cual se inició con la referida Providencia para verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones tributarias, la cual arrojaría un acta de conformidad en el supuesto que no se detectara infracciones o incumplimientos tributarios o bien como fue en el presente caso, un Acta Fiscal en donde los fiscales actuantes autorizados debidamente por la Providencia en cuestión verificaron y determinaron lo expresado en el Acta.

Que es evidente que la recurrente fue notificada del procedimiento iniciado por la Administración Tributaria a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que podían incorporarse a los mismos, concluyendo la representación de la República Bolivariana de Venezuela, que la Administración Tributaria a través de la actuación fiscal procedió apegada a derecho; en consecuencia, de conformidad con las consideraciones anteriores solicita a este Tribunal que declare improcedente el alegato de la recurrente.

Que ahora bien, en cuanto al tercer punto esgrimido por la recurrente referido al error en la determinación fiscal y en la determinación de la multa, siendo por lo tanto, el acto recurrido nulo de nulidad absoluta, atentando contra el principio de capacidad contributiva consagrado en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual invoca lo previsto en el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República Bolivariana de Venezuela sostiene:

Que con la documentación aportada por la recurrente la actuación fiscal realizó la determinación de oficio sobre base cierta de las ventas realizadas por la recurrente y consecuencialmente el cálculo de los débitos e impuesto resultante.

Que mediante la revisión de las facturas de ventas y compras las fiscalización procedió a calcular el total de las ventas efectuadas mediante la siguiente metodología: Determinó el total de compras efectuadas por la recurrente durante los períodos sujetos a la fiscalización para cada uno de los productos, este total de compras por producto se multiplicó por el precio de venta referencial establecido por la empresa Polar y suministrado por Dipomesa según oficio 00013777 de fecha 30 de agosto de 2001 en respuesta al requerimiento efectuado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), GCE-DR-CT2001-2244 de fecha 26 de julio de 2001, en donde se relaciona el precio de venta para cada uno de los diferentes productos, dicho precio incluye el margen de ganancia del distribuidor, que en este caso es la recurrente y el monto del Impuesto al Valor Agregado. Que posteriormente, luego de esta operación matemática se obtiene directamente el monto de las ventas que debió haber realizado, y por lo tanto, declarado la recurrente.

Que en efecto, se puede observar, que la fiscalización realizó la determinación sobre base cierta con la documentación aportada por la recurrente, por lo cual, la representación de la República Bolivariana de Venezuela considera que no existe error en la determinación fiscal. Así solicita sea declarado.

Que en referencia a la supuesta violación del principio de capacidad contributiva, opina la representación de la República Bolivariana de Venezuela, que en el presente caso no se quebranta el mencionado principio, toda vez que se le está gravando a la recurrente en relación a operaciones de ventas efectuadas por el mismo, tal y como se demuestra en la determinación efectuada por la fiscalización que se detalló y se encuentra inserta en el expediente administrativo, dichas transacciones de ventas ponen de manifiesto la capacidad de la recurrente para contribuir con el sostenimiento de las cargas públicas, por lo que mal puede la recurrente alegar la existencia de un desequilibrio entre las operaciones efectuadas con el monto del impuesto a pagar. Así solicita sea declarado.

Que en cuanto al último alegato de la recurrente referente al cálculo de las sanciones, las cuales considera que son producto de una errada interpretación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario en materia de incumplimientos de deberes formales, la representación de la República Bolivariana de Venezuela manifiesta lo siguiente:

Que la Administración Tributaria evidenció una disminución ilegítima de ingresos tributarios, lo cual es sancionado de acuerdo con el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, que contempla multa que podrá ser desde un décimo hasta el doble del impuesto que se liquide como consecuencia del reparo.

Que de la misma manera, el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario, establece la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal compatibles con el derecho tributario, procediendo por lo tanto las sanciones en su término medio, de acuerdo con lo pautado en el Artículo 37 del Código Penal, el cual dispone, que cuando la ley castiga un delito o falta con una pena comprendida entre dos límites se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, por lo que la representación de la República Bolivariana de Venezuela ratifica la determinación de la multa emitida por la Administración Tributaria. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Como punto previo la recurrente solicita la prescripción de los eventuales derechos que tiene la República Bolivariana de Venezuela determinados en la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008-367, de fecha 30 de julio de 2008, notificada en fecha 07 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratifica el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003/000453 de fecha 14 de julio de 2003, conforme a lo establecido en el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 55 eiusdem; razón por la cual el Tribunal procede a analizar la defensa opuesta, ya que de ser procedente, resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de las denuncias.

Del análisis de los autos que conforman el presente expediente este Juzgador observa, que la recurrente en fecha 10 de noviembre de 2008, consignó Recurso Contencioso Tributario mediante el cual alega la prescripción de los tributos reparados y de las multas impuestas a la misma, por estar tales conceptos para la fecha de la notificación, es decir, para el día 07 de octubre de 2008, de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008-367 de fecha 30 de julio de 2008, que decidió sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 14 de octubre 2003, totalmente prescritos y en consecuencia, extinguidos los derechos de la República a cobrar tales impuestos y multas.

Este Juzgador entra a conocer como punto previo la supuesta prescripción alegada por la recurrente, a fin de constatar si efectivamente procede la prescripción de los tributos reparados, así como de las multas impuestas a la misma y en consecuencia, se destaca lo siguiente:

Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación a la prescripción, lo siguiente:

…Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva…

.

Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

…Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo…

.

Caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano J.A.J., afirma:

…Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo…

.

Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

La Sala Políticoadministrativa ha tratado el tema de la prescripción, estableciendo en forma precisa en sentencia número 01571, de fecha 15 de octubre de 2003, caso: BOC Gases de Venezuela, C.A., contra el Fisco Nacional, lo que se debe entender por prescripción de la obligación tributaria, así como el lapso que debe transcurrir a los efectos de que ésta opere, estableciendo lo siguiente:

La prescripción es una de las formas para extinguir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos. Señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse normalmente cuatro (4) años más tarde.

Sin embargo, dicha prescripción está sujeta a interrupción por las causales previstas en el artículo 54 eiusdem, que señala lo siguiente:

El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

PARÁGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

(Resaltado de la Sala).

Este Tribunal observa, que la institución de la prescripción de la obligación tributaria y en consecuencia del derecho de la Administración Tributaria de exigir el pago de la deuda que bajo el imperio, los principios constitucionales y legales, que obtenga el sujeto pasivo, tiene sus límites dentro del ámbito temporal.

En este orden de ideas, es de observar que el Código Orgánico Tributario reúne las normas de derecho positivo que regulan la prescripción de la obligación tributaria y en este sentido, es ampliamente aceptado tanto por la doctrina como en la jurisprudencia que el inicio del lapso de está institución, se da cuando se verifica el presupuesto hipotético que da nacimiento a la obligación tributaria, es decir, el hecho imponible y es a partir del acaecimiento de éste que comienza el lapso de la prescripción según sea el caso, de cuatro (4) o seis (6) años, de esta misma forma es igualmente aceptado que dicho lapso comenzará a computarse a partir del uno (01) de enero del año siguiente al nacimiento de la obligación tributaria, aunque una vez interrumpida la prescripción, esta comienza a partir del día siguiente de la interrupción.

Para este Juzgador es importante dejar claro que la norma aplicable a la prescripción en el presente caso, es el Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto la prescripción se interrumpió bajo la vigencia del mismo, aún cuando la relación jurídica tributaria se constituyó bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994. En tal sentido, los artículos 55, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, señalan:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con su accesorios

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

Artículo 60: El cómputo del término de la prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación del impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda…

.

Artículo 61: El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible. 2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretende ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

De lo establecido en los anteriores artículos, se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescriben por el transcurso del tiempo.

De lo anterior se colige, que la prescripción es una de las formas de extinguir la obligación tributaria, a tal efecto, señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse normalmente cuatro (4) años más tarde; prescripción que es susceptible de ser interrumpida por las causales señaladas anteriormente en el Artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, iniciándose un nuevo período a partir de la realización del hecho, es decir, ocurrida la causal debe comenzar a computarse el lapso de prescripción nuevamente, los cuatro (4) años para que se produzca la extinción sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad, elementos éstos que diferencian sustancialmente la interrupción y la suspensión de la prescripción como figuras jurídicas distintas.

Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, se deben reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber:

1. La inactividad o inercia de la Administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito.

2. La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal.

3. El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma.

De la revisión practicada al expediente judicial este Juzgador observa que la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003/000453 en fecha 14 julio de 2003, interrumpió el curso de la prescripción al momento de la notificación de la misma en fecha 11 de septiembre de 2003, de acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del Artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001; en efecto, el día 12 de septiembre de 2003 comienza nuevamente a contarse el lapso de prescripción, ya que éste es el día siguiente de aquél en se produjo la interrupción.

Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2003 es interpuesto por la recurrente el Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA/DSA/2003/000453, momento en el cual se suspende el curso de la prescripción; por lo tanto, habían transcurrido desde el día 12 de septiembre de 2003 al día 14 de octubre de 2003, un (1) mes y dos (2) días.

Con el propósito de comprobar si efectivamente prescriben los tributos reparados y las multas impuestas a la recurrente es importante transcribir los artículos 62 y 64 del Código Orgánico Tributario aplicable al presente caso; en consecuencia:

Artículo 62: El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos…

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Artículo 254: La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquél en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas

.

De las normas parcialmente transcritas se observa que el cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva de los mismos, la cual a tenor del mismo Artículo 62, puede ser tácita o expresa; por lo tanto desde el día 14 de octubre de 2003 fecha en la cual fue interpuesto el Recurso Jerárquico, más el lapso de tres días que tiene la Administración Tributaria para admitir hasta el día 16 de diciembre de 2003 transcurrieron los sesenta (60) días continuos a que hace referencia el Artículo 62 del Código Orgánico Tributario.

En virtud de lo anterior, el lapso de sesenta (60) días para que la Administración Tributaria emitiera la correspondiente Resolución donde decidiera el Jerárquico comenzó a correr el día 17 de octubre de 2003; por ende, este plazo de sesenta (60) días para decidir el Recurso Jerárquico venció el día 16 de diciembre de 2003; y en consecuencia, comenzó a correr los otros sesenta (60) días para que se reanudara la prescripción que se encontraba suspendida con motivo de la interposición del Recurso Jerárquico.

Por ende, el plazo de sesenta (60) días para reanudarse el curso de la prescripción, venció el día 11 de febrero de 2004, razón por la cual, a partir del día 12 de febrero de 2004 se inició nuevamente el curso de la prescripción.

En consecuencia, este Tribunal observa que desde la fecha en que se inició nuevamente el curso de la prescripción, es decir, desde el día 12 de febrero de 2004 hasta la fecha en que la recurrente fue notificada de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008-367, que decidió sin lugar el Recurso Jerárquico en fecha 07 de octubre de 2008, transcurrieron cuatro (4) años, siete (7) meses y veintiocho (28) días sin que la Administración Tributaria emitiera ningún acto, motivo por el cual, se consumó la prescripción de las obligaciones tributarias a que se contraen los actos recurridos.

Es de hacer notar que el presente caso presenta además una particularidad en torno a la prescripción, toda vez que la Administración Tributaria emitió un acto decidiendo el Recurso Jerárquico en fecha 30 de julio de 2008, notificado en fecha 07 de octubre de 2008, esto es siete (7) meses y veinticinco (25) días después de consumada la prescripción, puesto que los actos administrativos surten efecto al momento de su notificación, no siendo imputable a la recurrente el tiempo en que la Administración Tributaria tardó en admitir y decidir el Recurso Contencioso Tributario.

En razón de lo anterior, la obligación tributaria se encuentra evidentemente prescrita por el transcurso del tiempo, puesto que se dieron los presupuestos para su procedencia al transcurrir más de cuatro (4) años de acuerdo a lo establecido el Artículo 55 y 60 del Código Orgánico Tributario de 2001, y no existiendo evidencia de autos de que se haya interrumpido dicho lapso, ya que en fecha 07 de octubre de 2008 la recurrente fue notificada de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2008-367, de fecha 30 de julio de 2008, queda extinguida la obligación tributaria y cualquier acción que se pueda ejercer en contra de la recurrente, debiendo forzosamente este Tribunal declarar la prescripción. Así se declara.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de las delaciones. Se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la pretensión de prescripción alegada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA REFOJO 20769, S.R.L., de las obligaciones y sanciones, exigidas y aplicadas conforme a los actos recurridos y debatidos en el presente procedimiento, en consecuencia, se declara la extinción de las obligaciones y de sus sanciones conforme al Parágrafo Primero del Artículo 39 del Código Orgánico Tributario.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del plazo previsto para sentenciar.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los cinco (05) días del mes octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000756

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, cinco (05) de octubre de 2009, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (03:28 p.m.), bajo el número 117/2009 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..