Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 7 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSÉ PADRÓN HIDALGO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

REGAL R.L.S., venezolano, natural de La Grita, estado Táchira, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.023.901, nacido en fecha 13 de mayo de 1956, hijo de J.d.J.A.L. (f) y de M.E.S.d.L. (v).

DEFENSA

Abogado D.A.C.A., inscritos en el I.P.S.A con el número 83.090.

A.A.C.R., venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 07-11-1961, de 46 años de edad, soltero, abogado, titular de la cédula de identidad N° V-5.653.889, hijo de A.D.C.V. y A.T.R., con residencia en la avenida universitaria con avenida Codazzi, edificio Llaeco, apartamento 102, Los Chaguaramos, Caracas, Distrito Capital.

DEFENSA

Abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., inscritas en el I.P.S.A bajo los números 26.148 y 24.427, respectivamente.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Jeam C.C.G., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el abogado D.A.C.A., con el carácter de defensor del ciudadano REGAL R.L.S., y las abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., defensoras del ciudadano A.A.C.R., contra la decisión de fecha 17 de julio de 2008, dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al ciudadano REGAL R.L.S., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; y, al ciudadano A.A.C.R., a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio y tráfico de influencias, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada el 14 de agosto de 2008, designándose ponente a la Juez Suplente N.I.M.C..

En fecha 19 de septiembre de 2008 fue reasignada la ponencia al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, por cuanto se reincorporó a sus labores, luego de haber hecho uso de sus vacaciones anuales.

Por cuanto los recursos de apelación fueron interpuestos en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los admitió en fecha 19 de septiembre de 2008.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, condenó a los ciudadanos Regal R.L.S. y A.A.C.R., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, al primero de los nombrados; y, al segundo de los nombrados, a la pena de cinco (05) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio y tráfico de influencias, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción.

En fecha 22 de julio de 2008 el abogado D.A.C.A., con el carácter de defensor del ciudadano REGAL R.L.S., apela de la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

En fecha 28 de julio de 2008 las abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., defensoras del ciudadano A.A.C.R., interponen recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

En fecha 28 de julio de 2008, el abogado Jeam C.C.G., con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano REGAL R.L.S..

En fecha 05 de agosto de 2008 los abogados Jeam C.C.G. y Y.O.A., Fiscal Principal y auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.A.C.R..

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se desprende de la decisión recurrida, lo siguiente:

(Omissis)

IV

El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos:

A

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO A.A.C.

Al respecto considera este juzgador, que es menesteroso (sic) abordar la materia relativa a la nulidad de los actos procesales y en tal sentido la misma esta (sic) regulada en el Capítulo II, Título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196.

(omissis)

Ahora bien, previo análisis doctrinario y jurisprudencial, este Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa se encuentra que el representante del Ministerio Público, ha instado a las partes al proceso que se le sigue en su contra considerando además, que la sentencia arriba mencionada la cual la hace propia de(sic) este Tribunal, y que por cuanto se esta (sic) cumpliendo la finalidad del proceso, en donde este ciudadano, hoy acusado por el Ministerio Público se le ha respetado sus derechos y garantías constitucionales, se le ha informado de la investigación que se le sigue en su contra, es decir, no se han incumplido los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como para declarar la nulidad aquí solicitada, así mismo los imputados en su oportunidad correspondiente han declarado en presencia de su defensor e inclusive en esta audiencia ante un Juez de Control, lo cual hace evidente el respeto al derecho a la defensa, así como al debido proceso, aunado a ello observa también este jurisdicente que a los imputados se les esta (sic) siguiendo un juicio previo ya que estamos en la etapa procesal de la audiencia preliminar, el hecho que se les imputa ha sido tipificado como delito previamente al hecho por los fundamentos antes mencionados, es por lo que, este Tribunal, hace suya la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 880 de la Sala Constitucional del 29 de mayo de 2001, arriba indicada, toda vez que el Ministerio Público ha actuado dentro de los parámetros de la Constitución y las Leyes (sic) Vigentes (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

(Omissis)

-M-

DE LA ADMISION DE LOS HECHOS

Se acordó con lugar la petición de la defensa y del acusado A.A.C.R.d. acogerse al procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De la pena

El delito de comisión (sic) de los delitos (sic) de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una sanción de prisión de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS el cual conforme la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, queda en seis (06) años y seis (06) meses de prisión, y dado que el acusado no posee antecedentes penales se rebaja seis meses y queda como término medio seis años de prisión, una vez oída de manera libre de apremio y sin coacción alguna al acusado acogerse al procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 se hace acreedor de la rebaja de la pena correspondiente y establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal

(Omissis)

De acuerdo a lo (sic) norma antes transcrita se infiere que el legislador establece una limitante en cuanto a los delitos en contra del patrimonio público, limitante donde el juez al momento de la admisión de los hechos solo (sic) puede rebajar hasta un tercio y es por lo que da como resultado la cantidad de UN (01) AÑO DE PRISION.

En consecuencia se condena al acusado A.A.C. RANGEL…por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, y a las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal y artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Igualmente se acordó con lugar la petición de la defensa y del acusado REGAL R.L.S.d. acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De la pena

El delito de comisión (sic) de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una sanción de prisión de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS el cual conforme la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, queda en seis (06) años y seis (06) meses de prisión, y dado que el acusado no posee antecedentes penales se rebaja seis meses y queda como término medio seis años de prisión, una vez oída de manera libre de apremio y sin coacción alguna al acusado acogerse al procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 se hace acreedor de la rebaja de la pena correspondiente y establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De acuerdo a lo (sic) norma antes transcrita se infiere que el legislador establece una limitante en cuanto a los delitos en contra del patrimonio público, limitante donde el juez al momento de la admisión de los hechos solo (sic) puede rebajar hasta un tercio y es por lo que da como resultado la cantidad de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION.

En cuanto al delito de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, el cual prevé una sanción de prisión de DOS (02) A SEIS (06) MESES DE PRISION el cual conforme a la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, queda en cuatro (04) meses de prisión, y aplicando el artículo 88 del Código Penal por la concurrencia da dos (02) meses de prisión y de acuerdo al procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 se hace acreedor de la rebaja de un tercio, es por lo que da como resultado la cantidad de UN (01) MES Y DIEZ (10) DIAS DE PRISION.

En consecuencia se condena al acusado REGAL R.L.S., de nacionalidad venezolana, natural de la Grita Estado (sic) Táchira, de 52 años de edad, divorciado, funcionario publico (sic), titular de la cédula de identidad N° V.- 5.023.901, nacido en fecha 13-05-1956, hijo de J.d.J.A.L. (f) y de M.E.S.d.L. (v), con residencia en la Urbanización R.C., calle 2, N° 92, la Concordia, San C.E.T., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la (sic) Contra la Corrupción y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, UN (01) MES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, y a las accesorias de Ley (sic), establecidas en el artículo 16 del Código Penal, y artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

(Omissis)

.

El recurrente D.A.C.A., en el escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2008, expone:

(omissis)

PRIMERA DENUNCIA: Se denuncia la errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, el acusado REGAL R.L.S., admitió los hechos objeto de la acusación fiscal, siendo calificados los mismos como PECULADO DOLOSO IMPROPIO Y USURPACIÓN DE FUNCIONES, y como victima (sic) el Estado Venezolano. Al abordar la dosimetría penal se aprecia que la pena a imponer por el delito mas (sic) grave oscila entre un límite mínimo de tres (03) años de prisión y un límite máximo de diez (10) años de prisión y un delito menos grave que el anterior que oscila también entre dos limites un limite mínimo de dos (02) meses y un limite máximo de seis (06) meses de prisión, ahora bien mi defendido optó por admitir los hechos objeto de la acusación, siendo procedente rebajar la pena hasta en un tercio sin disminuir del limite inferior de la pena más grave, una vez efectuada la sumatoria de todas las penas correspondientes a los delitos imputados, así como por la aplicación de las atenuantes generales y especificas, debió el Juez de la recurrida considerar los limites mínimos por mandato del segundo aparte del artículo 37 del código (sic) penal (sic) “…No obstante, se aplicara (sic) la pena en su limite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara (sic) uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución…”. Siendo que mi defendido no tiene antecedentes penales, es decir, es primario en situaciones como estas, además de no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad, debió el juez del a quo partir del límite mínimo para la imposición de la pena.

Establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, que en el caso de que el imputado admita los hechos objetos del proceso, el juez solo (sic) podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, por tratarse de un delito contra el patrimonio público.

Es incorrecto el cómputo hecho por la recurrida, aplicando las disposiciones del Código Penal en su artículo 37, el cual se refiere a la forma de aplicar las penas, tomando también en cuenta las demás disposiciones que regulan la concurrencia de hechos punibles. Por lo tanto la pena aplicable sería la de tres (03) años y dos (02) meses de prisión, a partir de la cual se hará la rebaja correspondiente conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la admisión de los hechos sólo se podrá rebajar dos (02) (sic) de prisión, toda vez que la pena no puede rebajarse del limite (sic) mínimo de la pena más grave que son tres (03) años de prisión y asi (sic) pido sea declarado.

Ahora bien, la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal ha debido ocurrir a partir de los TRES (sic) (03) AÑOS (sic) Y (sic) DOS (sic) (02) MESES (sic) DE (sic) PRISIÓN (sic). Se debe tener siempre en cuenta los principios colaterales (sic) que rigen el proceso penal.

En base y con fundamento a todo lo anteriormente expuesto solicito la nulidad de la sentencia recurrida y en su lugar solicito la correcta aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en completa armonía con los artículos 74 y 37 del Código Penal, y se realice un nuevo cómputo con la rebaja permitida según la norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, 74 y 37 del Código Penal.

SEGUNDA DENUNCIA: se denuncia la violación del principio de la proporcionalidad y progresividad de la pena en perjuicio de los derechos del acusado, quien tiene derecho a recibir un castigo equitativo y justo, tomando en consideración que se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos y sin embargo no obtuvo ningún beneficio o recompensa a cambio, lo cual desvirtúa el verdadero espíritu, prepósito y razón que tuvo el legislador para dictar dicha norma, que siempre debe operar a favor del acusado, siendo esta una forma alternativa de poner fin al proceso y que va de la mano con los principios de economía y celeridad procesal.

La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además de oneroso para el estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos.

La recurrida no aplico (sic) el artículo 74 del Código Penal y aplico (sic) erradamente y de manera incorrecta al artículo 37 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, creando un estado de injusticia en perjuicio del acusado, quien esperaba con su admisión una rebaja en la pena, pero el Juez de la recurrida no hizo rebaja alguna dentro de los parámetros permitidos por la norma adjetiva penal, por lo que mi defendido con su admisión se desprendió de su derecho a un contradictorio, evito (sic) la utiliza (sic) de los Órganos Jurisdiccionales en la prosecución del proceso a cambio de nada, porque su admisión resulto (sic) iluso (sic) y desproporcionada por exagerada, pues se le impuso una pena que la pudo ver (sic) obtenido en un JUICIO (sic) ORAL (sic) Y (sic) PUBLICO (sic),luego de un contradictorio con la ventaja que posterior al Juicio podía haber solicitado la SUSPENSION (sic) CONDICIONAL (sic) DE (sic) LA (sic) EJECUCION (sic) DE (sic) LA (sic)PENA (sic) por no traspasar el limite de los cinco (5) años de prisión.

(Omissis)

Debió también el Juez, tomar en consideración todas las circunstancias que rodean al hecho, acogiendo los principios penales íntimamente vinculados: al principio de la proporcionalidad, progresividad de las penas y el principio de la discrecionalidad del Juez.

(Omissis)

La recurrida no tomo (sic) en cuenta el principio de la proporcionalidad, que por lo demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio de nulidad observado, al violar el principio de la proporcionalidad anteriormente señalado.

En el caso de autos, los delitos cometidos por el acusado REGAL R.L.S., que admite los hechos. (sic) Viola la recurrida, en consecuencia el principio de la proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la justicia al no considerar las atenuantes del artículo 74 del Código Penal para la imposición de la pena partiendo el límite mínimo y de allí rebajar hasta un tercio de la pena a imponer, pero la recurrida impuso una pena exagerada y desproporcional, lo cual en nada benefició a quien admitió los hechos y pidió la aplicación inmediata de la pena conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, al haber silenciado el juez las atenuantes genéricas y especificas para rebajar la pena a su limite (sic) mínimo, es por lo que la decisión impugnada esta (sic) viciada de inmotivación en cuanto a la imposición de la pena, y conforme al artículo 173 de Código Orgánico Procesal Penal, debe anularse parcialmente la decisión impugnada, sólo en cuanto a la dosimetría penal, debiéndose imponer una pena adecuada u ordenar que un Juez distinto y de igual categoría al que dictó la decisión impugnada, convoque a las partes a una audiencia oral en la que imponga adecuadamente la pena con base a la admisión de los hechos efectuados por el acusado, prescindiendo del vicio alegado, y asi (sic) pido sea decidido.

(Omissis)

Por lo que aplicando las disposiciones del artículo 74 en concordancia con artículo 37 del Código Penal la pena a imponer queda reducida al límite mínimo de tres (03) años y dos (02) meses de prisión, por aplicación en lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena debe rebajarse hasta un tercio, siendo procedente sólo rebajar dos (02) meses, debiéndose rebajar la pena en TRES (sic) (03) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), siendo esta la pena definitiva a imponer y así pido sea declarado.

(Omissis)

En fecha 28 de julio de 2008, el abogado Jeam C.C.G., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando lo siguiente:

(Omissis)

En escrito constante de seis (06) folios útiles, el ciudadano D.A.C.A., en su condición de Abogado (sic) Defensor (sic) del ciudadano Regal R.L.S., plenamente identificado en autos, presentó Recurso (sic) de Apelación (sic) contra la decisión dictada por el Juez a quo en la Audiencia (sic) Preliminar (sic), celebrada en fecha 17 de julio de 2008, mediante la cual el prenombrado ciudadano se acogió a una de las Alternativas (sic) a la Prosecución (sic) del proceso, consagrada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Pena, como lo es el Procedimiento (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), siendo condenado a cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión por la comisión de los delitos de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPACIÓN (sic) DE (sic) FUNCIONES (sic), previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, Ordenando (sic) en consecuencia medida de privación judicial preventiva de libertad.

(omissis)

De lo que se evidencia en primer lugar que el penado fue sentenciado por dos delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, ambos perpetrados en contra de la administración pública, el primero de ellos considerado un delito pluriofensivo, atentatorio de los intereses colectivos y difusos, por tal razón la doctrina patria así como doctrinarios latinoamericanos lo consideran delitos de LESA PATRIA, cuya sanción por parte del Estado, es apremiante y lejos de parecer severa la pena impuesta, considera el Ministerio Público que su sanción debe ser incluso mas (sic) represiva, tomando en consideración el bien jurídico tutelado afectado.

En segundo Lugar (sic) ciudadanos Magistrados, la apelación interpuesta por el ciudadano D.A.C.A., en su condición de Abogado (sic) Defensor (sic) del ciudadano REGAL R.L.S., plenamente identificado en autos, contra la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Control en fechas 17 de julio de 2008, carece de fundamento por cuanto el recurrente argumenta su apelación en el numeral 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Son (sic) recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 1. Las (sic) que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, 5. Las (sic) que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas in (sic) impugnables por este Código, lo cual a criterio del Ministerio Público no se circunscribe al caso que nos ocupa, Igualmente (sic) y con el respeto debido, pido a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se inste a las partes recurrentes en el presente proceso penal para que actúen apegados a la normativa legal vigente, sin impertinencia en el ejercicio de sus pedimentos, toda vez que la vía recursiva prevista por nuestro legislador no puede convertirse en un medio para tratar de impugnar, a capricho propio, decisiones que dentro del marco del debido proceso, están ajustadas a derecho.

Llama poderosamente la atención del Ministerio Público la segunda denuncia del recurrente, cuando señala que el Juzgado de Control en decisión de fecha 17 de julio de 2008, violo (sic) los principios de proporcionalidad y progresividad, toda vez que a consideración de quien suscribe la defensa al momento de alegar tales violaciones no tenia clara la precisión de las instituciones que invocaba, por cuanto es palpable que en dicho principio, podría perfectamente descansar la decisión recurrida, pues la base del mismo radica en la correspondencia que debe existir entre la gravedad del hecho típico y la sanción aplicable a la entidad sancionada, con lo cual comulga perfectamente en el caso que nos ocupa.

(Omissis)

CAPITULO II

DE LA SOLICITUD FISCAL

Finalmente, Por (sic) todas las consideraciones anteriormente expuestas solicito se DECLARE (sic) EL (sic) RECURSO (sic) DE (sic) APELACION (sic) INTERPUESTO (sic) por el ciudadano D.A.C.A., en su condición de Abogado (sic) Defensor (sic) del ciudadano Regal R.L.S., plenamente identificado en autos, quien presento (sic) recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia (sic) Preliminar (sic) celebrada en fecha 17 de Julio de 2008, mediante la cual lo sentencia a cumplir la pena de CUATRO (sic) (04) AÑOS (sic), UN (sic) (01)MES (sic) Y (sic) DIEZ (10) DIAS (sic) DE PRISIÓN (sic), y a las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal y artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COOPERADOR (sic) INMEDIATO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPACIÓN (sic) DE (sic) FUNCIONES (sic), previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, toda vez que el referido ciudadano se acogió al procedimiento Especial (sic) para admisión de hechos, por ser IMPROCEDENTE (sic).

(Omissis)

.

En fecha 28 de julio de 2008, las abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., con el carácter de defensoras del ciudadano A.A.C.R., interpusieron recurso de apelación, señalando entre otras cosas lo siguiente:

(omissis)

PRIMERO: En conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del COPP1 (sic) solicitamos la nulidad del procedimiento de investigación, de la acusación y del Acta (sic) que contiene la sentencia que declaró admisible los hechos por los imputados, porque las pruebas que sustentan dichas actuaciones fueron obtenidas con violación al debido proceso, artículo 49,1 Constitucional, al principio de la legalidad constitucional artículo 173 3 (sic) y con usurpación de funciones por parte del CICPC (sic), quien actuó a espaldas de la Fiscalía del Ministerio Público, atribuyéndose el ejercicio de la acción penal y realizando investigaciones no autorizadas por el órgano competente constitucionalmente para ello, como lo es el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285, Ordinal (sic) 3° (sic) de la Constitución (sic) .

(omissis)

SEGUNDO: en conformidad con los artículos 49,1, 49,3, 26, 257 y 137 Constitucionales en concordancia con los artículos 452.3, 108.4, 1, 11, 13, 326.1, 326.6 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se declare la Nulidad (sic) de la Acusación (sic) interpuesta por el Ministerio Público, representado por el Fiscal Abogado (sic) J.d.J.G.M., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público (Inserta (sic) a los folios 141-172), por disposición del artículo 191 eiusdem, y por vía de consecuencia la nulidad del procedimiento de admisión de los hechos.

Ciudadanos Magistrados, por disposición del artículo 108,4 es competencia y a su vez “deber” del Ministerio Público “formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente …” (subrayado nuestro), este “deber” al que se hace referencia tiene que ver con el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público como representante del Estado quien la ejercitará en conformidad con la Constitución, las leyes y los tratados internacionales aprobados por la República en otras palabras, los funcionarios están sometidos al cumplimiento del principio de legalidad procesal penal y respeto a los derechos fundamentales.

En el caso de marras, de la simple lectura del escrito de “Acusación” (sic) (folios 141-172), no se evidencia el cumplimiento de este deber tal como lo predeterminan los artículos 108.4, 326.4 y 326.6 del COPP (sic), que exigen, entre otros como “Requisitos Ad Solemnitantem”, por estar vinculados con el ejercicio del derecho a la defensa, la imputación “…consta de tres elementos más, a saber: la calificación jurídica del hecho imputado, la calificación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal si las hubiere y la pretensión punitiva propiamente dicha o solicitud de una pena concreta…” (subrayado añadido).

Ciudadanos Magistrados, a nuestros representados no se les comunicaron los cargos al inicio del proceso (recordemos que la fiscalía no ordenó la práctica de ninguna diligencia, la policía actuó sin competencia), es decir; no se les informó el por qué se les inició procedimiento; al momento de tomarles la entrevista tampoco previo a su declaración se les informó concreta, expresa, clara y precisamente sobre que se les tomaba declaración, pues solo (sic) se les indica “que se trata de delitos contra la propiedad”, contrariando el “deber” de “…referirse a los hechos que se le atribuyen, esto es, al aspecto puramente fáctico (no) (sic) es necesario hacer saber que calificación legal corresponden al mismo, ni se cubre la exigencia haciendo saber solo (sic) la calificación legal omitiendo la mención del hecho…”.

Ciudadanos Magistrados, la garantía Constitucional de la inviolabilidad de la defensa requiere que el acusado conozca de “qué” tiene que defenderse, ya que no “toda acusación” es eficiente para adecuar y posibilitar la adecuada y eficaz respuesta defensiva.

Ciudadanos Magistrados, si la acusación era nula por omitir fórmulas “esenciales” para su validez, y el derecho a ser acusado de forma fáctica y legal es insito al derecho a la defensa por disposición del artículo 49.1 Constitucional, el procedimiento por Admisión (sic) de los Hechos (sic) que tuvo como su fundamento un acto nulo por disposición del artículo 25 ejusdem (sic), al ser violatorio de derechos fundamentales hace nulo tal procedimiento y todos los actos posteriores al mismo, por lo que solicitamos se declare la nulidad absoluta de la acusación en conformidad con el artículo 191 en concordancia con el artículo 452.4 del COPP (sic) por inobservancia de normas jurídicas con violación del derecho a la defensa y debido proceso.

TERCERO: En conformidad con el artículo 191 en concordancia con el artículo 452.4 del COPP (sic) solicitamos la nulidad del procedimiento de admisión de los hechos por inobservancia de garantías fundamentales previstas en el artículo 49.1, 49.3 Constitucional, y por violación al artículo 376 del COPP (sic) por subversión del orden público procesal penal.

(Omissis)

Tal norma contiene el procedimiento que debe seguirse para cumplirse con el procedimiento por el cual el legislador permite que se admitan los hechos por parte de los encausados. Al confrontar tal norma con el Acta (sic) de Audiencia (sic) Preliminar (sic) de fecha 17.07.2008 (folios 611-682), nos encontramos con el siguiente orden:

1. Admisión (sic) “general” de todos los hechos de la acusación por los imputados Régal (sic) R.L.S. y A.C..

2. Ocurrido lo anterior el Juez admite parcialmente la acusación contra todos los encausados sin indicar:

Cuáles hechos son los cumplidos por cada uno de los imputados, constitutivos de los delitos de: Asociación (sic) para delinquir, Peculado (sic) Doloso (sic) Impropio (sic) en grado de cooperador inmediato, Usurpación (sic) de funciones, Peculado (sic) doloso impropio y Tráfico (sic) de Influencias (sic).

Cuáles hechos admiten cada uno de los imputados.

Cuáles hechos tipifican el delito que se les imputa.

No indica el Juez (sic) las circunstancias que rodean el hecho delictivo admitido, tales como los relativos al bien jurídico afectado y el daño social causado.

El Juez (sic) se limita a imponer una pena NO (sic) SOLICITADA (sic) en la acusación.

Ciudadanos Magistrados, la decisión del Juez prevista en el artículo 376 del COPP (sic), tiene que ser motivada pues debe establecer correctamente los hechos constitutivos del delito imputado y admitido, el análisis exhaustivo, valorativo y comparativo de los elementos probatorios cursantes en autos así como su correcta correlación, so pena de violar el derecho a la motivación de estos fallos como reiterada jurisprudencia de casación penal lo ha establecido, pues insito (sic) al Derecho (sic) a la defensa está la motivación de los fallos (artículo 49.1 constitucional).

En consecuencia, solicitamos se declare la nulidad absoluta del fallo contenido en el Acta (sic) de Audiencia (sic) Preliminar (sic) de fecha 17.07.2008 (folios 611-682), por así disponerlo el artículo 191 del COPP (sic) en concordancia con el artículo 25 Constitucional.

CAPITULO SEGUNDO

PETITORIO

Pedimos respetuosamente que el presente escrito de apelación de quince (15) folios útiles, sea sustanciado conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del COPP (sic), y que sea admitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, a cuyos Honorables Magistrados solicitamos declarar la nulidad absoluta del fallo contenido en el Acta (sic) de Audiencia (sic) preliminar de fecha 17.07.2008 (folios 611-682), por así disponerlo el artículo 191 del COPP (sic), en concordancia con el artículo 25 Constitucional.

(Omissis)

En fecha 05 de agosto de 2008, los abogados Jeam C.C.G. y Y.J.O.A., Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.A.C.R., alegando lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO II

DE LA DECISION APELADA

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, como Ustedes (sic) pueden observar, el Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Auto (sic) de fecha 17 de julio de 2008, declara con lugar la solicitud de prescripción de la acción penal en cuanto al delito de Asociación (sic) para Delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Penal.

Asimismo, admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados REGAL R.L.S., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COOPERADOR (sic) INMEDIATO (sic), previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPACIÓN (sic) DE (sic) FUNCIONES (sic), previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, para el primero de los nombrados y PECULADO (sic)DOLOSO (sic)IMPROPIO (sic) Y TRAFICO (sic) DE (sic) INFLUENCIAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción para el segundo de los nombrados, al cumplir la misma con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 ordinal (sic) 9 ejusdem (sic).

Igualmente admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público y a las cuales se adhiere la defensa, por considerar que son licitas, necesarias y pertinentes para la realización del juicio oral y público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal (sic) 9° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, el Juez impuso a los imputados A.A.C.R., BIAD GROSBY M.B., S.L.N.A., REGAL R.L.S., Y.B. PERNIA HARRIS Y DONYSSU B.M.B., del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal (sic) 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las alternativas a la prosecución del proceso, por lo que de conformidad con el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, queda en la sala el imputado A.A.C.R., quien libre de juramento, sin presión, ni coacción alguna manifestó: “Admitio (sic) los hechos, la calificación jurídica y solicito se me imponga la pena de manera inmediata”. Asimismo, el imputado REGAL R.L.S., libre de juramento, sin presión, ni coacción alguna manifestó: “Admitio (sic) los hechos, la calificación jurídica y solicito se me imponga la pena de manera inmediata y no he pensado ni pienso fugarme en ningún momento”, siendo condenados a 5 años de prisión el primero de ellos y a 4 años, 1 mes y 10 días de prisión, el segundo de los nombrados.

Finalmente se decreta la apertura a Juicio Oral y Público a las acusadas BIAD GROSBY M.B., por el delito de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COOPERADOR (sic) INMEDIATO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO III

DE LA OPINION FISCAL

Ciudadanos Magistrados, el Estado tiene el deber de garantizar el derecho a la justicia a todos los habitantes de la República, por lo cual ha concebido un procedimiento que permita con gran respeto al derecho de las personas la obtención de una decisión jurisdiccional justa basada en la verdad. En consecuencia, no existe la apelación de carácter general por medio de la cual se busca que la sentencia sea revisada nuevamente por un Tribunal Superior (sic), es decir, las impugnaciones sólo deben estar formuladas bajo las condiciones y en las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente la apelación prevista en el artículo 447 se refiere a una serie de casos taxativamente allí enumerados y en el caso de marras, las recurrentes no fundamentan debidamente su apelación pues solo (sic) se limitan a señalar de manera general el artículo 447, sin indicación o mención expresa de la causal por la cual se recurre. En sentencia N° 496 presentarse mediante escrito fundado, con expresión concreta y separada de los motivos de impugnación establecidos en la ley. En caso contrario, las C.d.A. pueden desestimarlo por manifestarme infundado.

Honorables Magistrados, en este orden de ideas, sabemos que desde el mismo momento en que se presenta la acusación fiscal, se inicia la fase intermedia del proceso ordinario mediante la convocatoria del Juez de Control a las partes para que concurran a una audiencia oral, en la cual decidirá acerca de la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual deberá admitirla, total o parcialmente, entre otros pronunciamientos que deberá hacer.

Cabe observar que su objeto es el de ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación, debiendo examinar el Juez en el primer aspecto que la misma cumpla con los requisitos formales que debe contener conforme a las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en el segundo aspecto, si la investigación proporciona efectivamente fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, vale decir, si existen suficientes elementos de convicción en los que pueda fundarse el enjuiciamiento público del imputado como autor o partícipe de un determinado delito, pues de considerar el Juez de Control que la acusación adolece de tales elementos de convicción, vale decir, de fundamento serio, deberá rechazarla totalmente y, en consecuencia, decretar el sobreseimiento con fundamento en alguna de las causales establecidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y/o inadmitirla y devolverla al Ministerio Público para profundizar en la investigación.

Los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, por lo que si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, dispone de amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.

(Omissis)

Por otra parte el Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir – en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control.

Honorables Magistrados, esta representación Fiscal presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos REGAL R.L.S., por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN (sic) PARA (sic) DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COOPERADOR (sic) INMEDIATO(sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPCION (sic) DE (sic) FUNCIONES (sic), previsto y sancionados en el artículo 213 del Código Penal, para el primero de los nombrados y (sic) ASOCIACIÓN (sic) PARA (sic) DELINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 286 del Código penal (sic), PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) y TRÁFICO (sic) DE (sic) INFLUENCIAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción para el segundo de los nombrados, en base a los elementos de convicción recabados en la fase de investigación que con fundamento serio se determinó la responsabilidad penal de los prenombrados ciudadanos por los punibles invocados.

Coma ya sabemos el Tribunal conocedor de la causa admitió parcialmente la acusación desestimando la misma por el delito de Asociación (sic) para Delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Código Penal, por encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, y a tal efecto, admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados REGAL R.L.S., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) EN GRADO (sic) DE (sic) COOPERADOR (sic) INMEDIATO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y USURPACIÓN (sic) DE (sic) FUNCIONES (sic) previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, para el primero de los nombrados y PECULADO (sic) DOLOSO (sic) IMPROPIO (sic) y TRAFICO (sic) DE (sic) INFLUENCIAS (sic) , previsto y sancionado en el artículo 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción para el segundo de los nombrados, al cumplir la misma con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 330 ordinal (sic) 9 ejusdem (sic).

CAPITULO IV

DE LA SOLICITUD FISCAL

Finalmente solicitamos a esta Honorable Corte de Apelaciones, se DECALRE (sic) INADMISIBLE (sic) EL (sic) RECURSO (sic) DE (sic) APELACIONES (sic) INTERPUESTO (sic), por las ciudadanas Abg. (sic) E.Y.M. y P.B.O., en su condición de Defensores (sic) Técnicos (sic) de los acusados REGAL R.L.S. y A.A.C.R., plenamente identificados en autos, quienes presentaron recurso de apelación en contra la decisión dictada por el Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia (sic)Preliminar (sic) celebrada en fecha 17 de julio de 2008, en cuyo Auto (sic) admite la Acusación (sic) presentada por esta Representación (sic) Fiscal en contra de los prenombrados acusados, hoy penados, por ser IMPROCEDETE (sic).

(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, los recursos de apelación interpuestos y de contestación, al respecto observa:

PRIMERO

Versa el recurso de apelación sobre la inconformidad por parte de los abogados D.A.C.A., defensor del imputado REGAL R.L.S., y E.J.M.M. y P.B.O., defensoras del imputado A.A.C.R., contra la decisión dictada por el Juez Noveno de Control, M.A.P.A., dictada en fecha 17 de junio del 2008, al término de la audiencia preliminar.

En el recurso de apelación ejercido por el abogado Carvajal Ariza, concretamente éste denuncia la errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acusado REGAL R.L.S., admitió los hechos objeto de la acusación fiscal, siendo calificados los mismos como peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

Señala el recurrente que el a quo, al abordar la dosimetría penal aprecia que la pena a imponer por el delito más grave oscila entre un límite mínimo de tres (03) años de prisión y un máximo de diez (10) años de prisión y un delito menos grave que el anterior, que oscila también entre un límite mínimo de dos (02) meses y un límite máximo de seis (06) meses de prisión.

Asimismo indica el apelante, que el Juez de la recurrida debió considerar los limites mínimos por mandato del segundo aparte del artículo 37 del Código Penal, por cuanto su defendido no tiene antecedentes penales, además de no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad; en consecuencia, la pena que debió aplicarse era de tres (03) años y dos (02) meses de prisión.

Por otra parte el recurrente, denuncia la violación del principio de la proporcionalidad y progresividad de la pena en perjuicio de los derechos del acusado, por cuanto según su criterio tiene derecho a recibir un castigo equitativo y justo, tomando en consideración que se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos y sin embargo, no obtuvo ningún beneficio o recompensa a cambio, lo cual desvirtúa el verdadero espíritu, prepósito y razón que tuvo el legislador para dictar dicha norma, que siempre debe operar a favor del acusado, siendo esta una forma alternativa de poner fin al proceso y que va de la mano con los principios de economía y celeridad procesal.

SEGUNDO

La decisión recurrida, previa admisión de los hechos por parte del acusado REGAL R.L.S., determinó que efectivamente éste cometió los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano; condenándolo a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, previa admisión de los hechos.

Con relación a ello, esta Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 376 de la norma adjetiva penal:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al

delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta

.

La norma parcialmente transcrita, establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos formulada por el acusado. De ello se evidencia, en primer lugar, la naturaleza jurídica de tal acto procesal pues aún cuando no se dicta al término del juicio oral y público, no pierde su esencia de ser una auténtica sentencia que deberá reunir los requisitos extrínsecos e intrínsecos, establecidos en el artículo 364 eiusdem.

En segundo lugar, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena, que va desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendiendo todas las circunstancias. Esta última expresión, indica que el juzgador deberá establecer en primer orden las circunstancias atenuantes y agravantes generales, para lo cual establecerá la pena media conforme al artículo 37 del Código Penal, y luego disminuirá o aumentará la pena, conforme a las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas establecidas en los artículos 74 y 77 respectivamente. De seguidas, se aplicarán las circunstancias atenuantes o agravantes específicas, tales como las contempladas en el artículo 64.1 y 64.5 del Código Penal.

En efecto, la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes para la aplicación de la pena, requiere por parte del juez ponderar debidamente las circunstancias expresadas. Es preciso estimar su importancia y el número de ellas que concurran, para que prudencialmente aumente o disminuya la pena o compense dichas circunstancias cuando las haya de una y otra especie, sin incurrir en injusticia.

Ahora bien, atendidas todas las circunstancias expresadas, y en el evento de admisión de hechos para la imposición inmediata de la pena, se procederá a rebajar la misma, conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, para la aplicación de la rebaja, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la disminución, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de garantizar la proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de Justicia, en las que encuentra la garantía a la tutela judicial efectiva enunciada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sintéticamente se manifiesta en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente a la pretensión interpuesta. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 708 del 10 de mayo de 2000, sostuvo:

…el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determina el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…

. En: www.tsj.gov.ve.

Esta garantía ofrecida por el Estado Venezolano, debe ser observada en toda clase de procedimientos judiciales, no siendo la excepción el procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 376 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el juzgador asume la función de juez de mérito, debiendo dictar sentencia que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se expresó ut supra, habida cuenta su naturaleza, y además, que tal decisión jurisdiccional versará sobre uno de los aspectos mas trascendentales de los derechos del ser humano, como es, la libertad personal, sea para condenarlo, absolverlo sobreseerlo.

En este orden de ideas, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Al a.e.c.s., observa la Sala que la decisión recurrida al establecer la pena, sostuvo:

Omissis

El delito de comisión (sic) de los delitos (sic) de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una sanción de prisión de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS el cual conforme la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, queda en seis (06) años y seis (06) meses de prisión, y dado que el acusado no posee antecedentes penales se rebaja seis meses y queda como término medio seis años de prisión, una vez oída de manera libre de apremio y sin coacción alguna al acusado acogerse al procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 se hace acreedor de la rebaja de la pena correspondiente y establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal

(Omissis)

De acuerdo a lo (sic) norma antes transcrita se infiere que el legislador establece una limitante en cuanto a los delitos en contra del patrimonio público, limitante donde el juez al momento de la admisión de los hechos solo (sic) puede rebajar hasta un tercio y es por lo que da como resultado la cantidad de UN (01) AÑO DE PRISION.

En consecuencia se condena al acusado A.A.C. RANGEL…por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, y a las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal y artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

(Omissis)

Aprecia la Sala que la sentencia recurrida estableció los hechos que dio por acreditado, vale decir, peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano, realizando la sumatoria de los términos de la pena (inferior y superior), y aplicando la mitad de dicha sumatoria, tal como lo establece el artículo 37 del Código Penal; de igual forma aplicó la disposición contenida en el artículo 88 eiusdem, referido al concurso real de delitos.

Igualmente, por ser de carácter discrecional el Juzgador a quo al constatar que el acusado no poseía antecedentes penales, aplicó el contenido del artículo 74 numeral 4 del Código Penal, rebajando la pena en seis (06) meses de prisión; y luego, al aplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por el procedimiento especial de admisión de los hechos, el tribunal procedió a rebajar un tercio de la pena, en virtud que uno de los delitos está previsto en la Ley Contra La Corrupción, quedando en definitiva la pena a imponer a REGAL R.L.S., en cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días, por la comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

De lo anterior, partiendo del criterio sobre el cual es pacífica y reiterada la Jurisprudencia, que las circunstancias atenuantes son de libre apreciación y soberanía de los jueces, infiere esta sala que la decisión recurrida motivó adecuadamente la pena impuesta, razonando el por qué llegaba a esa conclusión, en base al bien jurídico afectado y el daño social causado, cumpliendo con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en el presente caso es confirmar la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y así se decide.

TERCERO

En el escrito de apelación incoado por las abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., defensoras de A.A.C.R., éstas señalan que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan la nulidad del procedimiento de investigación, de la acusación y del acta que contiene la sentencia que declaró admisible los hechos por el imputado, porque las pruebas en que sustentan dichas actuaciones fueron obtenidas con violación al debido proceso, artículo 49.1 constitucional, al principio de la legalidad constitucional previsto en el artículo 137, y con usurpación de funciones por parte del Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, quien actuó a espaldas de la Fiscalía del Ministerio Público, atribuyéndose el ejercicio de la acción penal y realizando investigaciones no autorizadas por el órgano competente constitucionalmente para ello, como lo es el Ministerio Público.

Alegan igualmente las recurrentes, que el procedimiento donde resultó detenido su defendido, se inició por denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero que transcurrido más de cuarenta y ocho (48) horas de este órgano policial de haber recabado ilícitos probatorios, las remite al Ministerio Público, quien incumpliendo su obligación constitucional y legal de ordenar y dirigir la investigación, las emplea como fundamento de la acusación; igualmente, refieren que el Juez Noveno de Control en la audiencia preliminar, incurre en violación al debido proceso, al admitir dichas pruebas ilícitas y considerarlas como elementos de convicción.

Continúan denunciado las recurrentes que a su representado no se le comunicaron los cargos al inicio del proceso, porque no se le dijo el por qué se inició el mismo, que al momento de tomarle la declaración tampoco se le informó concreta, expresa, clara y precisamente sobre el hecho por el cual se le tomaba declaración, pues sólo se le indicó que se trataba de delitos contra la propiedad.

Ahora bien, esta petición de nulidad sobre los puntos antes mencionados, se refieren igualmente al escrito que consta al folio 397 de las actuaciones, donde el imputado A.A.C.R., abogado, actuando en su propia representación, y en legítima defensa de su derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó la nulidad absoluta de distintos actos procesales de la siguiente manera:

Omissis

Visto lo expuesto en referencia al inicio de la investigación fiscal, es evidente y se desprende de la elemental revisión de las actas de la causa, el adelantamiento y ejecución de actividades policiales de investigación penal, sin la debida autorización y dirección del Ministerio Público, y aunque el representante Fiscal intenta fundar el inicio de la investigación en virtud de denuncia ante el CICPC (sic) en contra de la verdad procesal desprendida de las actas de la causa, solicito a este Tribunal declare la inadmisibilidad de la acusación den (sic) base a la existencia de graves vicios que implica Nulidad (sic) Absoluta (sic) de las actuaciones que en realidad dieron inicio a la causa, incluida la presente DENUNCIA (sic).

Omissis

Visto lo anterior y considerando incumplidos los requisitos de la investigación penal para el esclarecimiento de los hechos y la muy grave confusión de hechos, con constataciones, determinaciones, valoraciones, presunciones e incluso fundamentaciones y argumentaciones, que conllevan a la invasión de la competencia propia del juzgador en la etapa de juicio, violando el Debido (sic) Proceso (sic) y el Derecho (sic) a la Defensa (sic), solicito la declaración de la Nulidad (sic) absoluta del Escrito (sic) de Acusación (sic).

Omissis

Visto lo anterior y considerando incumplidos los requisitos de la investigación penal para el esclarecimiento de los fundamentos de la imputación y los (sic) dispuesto por la Doctrina (sic) del Ministerio Público, la cual es de obligatorio cumplimiento para sus fiscales, y considerando que el Fiscal del Ministerio Público, omite la convicción que obtuvo de los fundamentos de la imputación, creando un vacío en la acusación que hace injustificado el ejercicio de la acción penal, toda vez que no hay elementos para ella y se menoscabaría el derecho a la defensa y constituirá una flagrante violación del debido proceso, en consecuencia solicito la Nulidad (sic) Absoluta (sic) del escrito de Acusación (sic).

Omissis

Visto lo anterior considerando incumplidos lo (sic) requisitos de la investigación penal para la definición y establecimiento de los Preceptos (sic) Jurídicos (sic) Aplicables (sic), lo cual viola el debido proceso y el derecho a la defensa, solicito en consecuencia la Nulidad (sic) Absoluta (sic) del Escrito (sic) de Acusación (sic)

.

Con base a las solicitud de nulidad absoluta planteada por el imputado A.A.C.R., el Juez Noveno de Control en fecha 23 de mayo de 2008 (folio 451), decidió que lo procedente era resolver la petición de nulidad absoluta en la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de julio de 2008, se celebró la audiencia preliminar ante el Juez Noveno de Control, y en lo que respecta a la solicitud de nulidad plateada por el ciudadano A.A.C.R., señaló:

Omissis

Al respecto considera este juzgador, que es menesteroso (sic) abordar la materia relativa a la nulidad de los actos procesales y en tal sentido la misma esta (sic) regulada en el Capítulo II, Título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196.

(omissis)

Ahora bien, previo análisis doctrinario y jurisprudencial, este Tribunal una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente causa se encuentra que el representante del Ministerio Público, ha instado a las partes al proceso que se le sigue en su contra considerando además, que la sentencia arriba mencionada la cual la hace propia de(sic) este Tribunal, y que por cuanto se esta (sic) cumpliendo la finalidad del proceso, en donde este ciudadano, hoy acusado por el Ministerio Público se le ha respetado sus derechos y garantías constitucionales, se le ha informado de la investigación que se le sigue en su contra, es decir, no se han incumplido los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como para declarar la nulidad aquí solicitada, así mismo los imputados en su oportunidad correspondiente han declarado en presencia de su defensor e inclusive en esta audiencia ante un Juez de Control, lo cual hace evidente el respeto al derecho a la defensa, así como al debido proceso, aunado a ello observa también este jurisdicente que a los imputados se les esta (sic) siguiendo un juicio previo ya que estamos en la etapa procesal de la audiencia preliminar, el hecho que se les imputa ha sido tipificado como delito previamente al hecho por los fundamentos antes mencionados, es por lo que, este Tribunal, hace suya la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 880 de la Sala Constitucional del 29 de mayo de 2001, arriba indicada, toda vez que el Ministerio Público ha actuado dentro de los parámetros de la Constitución y las Leyes (sic) Vigentes (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

Claramente se observa, que la decisión no responde a las peticiones concretas de nulidad realizadas por el imputado A.A.C.R., en el escrito que consta al folio 397, por cuanto el juzgador se limita a señalar que el Ministerio Público ha instado a las partes al proceso que se les sigue, que se le han respetado al imputado los derechos y garantías constitucionales, pero en nada responde a la petición de nulidad absoluta en los aspectos planteados por el imputado.

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no sólo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponden como parte por el hecho criminoso. Por ello, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

De la decisión ut supra transcrita, se infiere que el Juzgador no cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente la petición de nulidad absoluta de la acusación fiscal, que según criterio del peticionante está fundada en diligencias de investigación ilegales, practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin la debida autorización y dirección del Ministerio Público.

La inobservancia desplegada por el juez a-quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir fallos satisfactoriamente motivados, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente el vicio observado. Sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución, concretamente la establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que encontrándose el presente caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad, establecida en la disposición legal referida, es por lo que, ante la inmotivación de la decisión impugnada, en cuanto a la solicitud de nulidad que hiciere A.A.C.R., ante el Juez Noveno de Control, debe declararse su nulidad absoluta, aclarando esta Corte que la misma afecta únicamente la esfera jurídica de A.A.C.R., manteniendo todos sus efectos los pronunciamientos judiciales decretados en la audiencia preliminar respecto a los demás imputados.

Por las razones expuestas, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado A.A.C.R., anular la decisión impugnada por estar manifiestamente inmotivada, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes, dicte la decisión motivada a que hubiere lugar; y así finalmente se decide.

Asimismo, en razón de la nulidad decretada, se hace innecesario abordar los demás aspectos señalados por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., en el recurso de apelación interpuesto; y así igualmente se decide.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

1. - Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor de REGAL R.L.S..

2. - Se confirma la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal a REGAL R.L.S., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

3. - Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., defensoras de A.A.C.R..

4. - Se ANULA la decisión recurrida únicamente respecto al imputado A.A.C.R., dictada en fecha 17-07-2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ordenando que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes dicte decisión motivada a que hubiere lugar; de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente Ponente

FANNY Y. BECERRA CASANOVA NELIDA IRIS MORA CUEVAS

Jueza Temporal Jueza Temporal

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3609/EJP/Neyda