Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Marzo de 2009

PARTE ACCIONANTE: REGATTA ESTATES LIMITED, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 2007, bajo el N° 38, Tomo 1519-A.

APODERADO DE LA ACCIONANTE: P.A.M., venezolano, abogado en el libre ejercicio de la profesión y debidamente inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 109.455.

PARTE ACCIONADA: M.V.R.D.B., M.E.V.R.D.U., J.C.V.D. y N.V.R., todos venezolanos, mayores de edad, la primera y la segunda con domicilio el la ciudad de Oviedo; República Española, el tercero con domicilio en Mérida, Estado Mérida y la cuarta de este domicilio y titulares de las cédulas de identidades N°s V-5.532.596; V- 3.667.734; V- 12.174.469; y V- 4.355.500.

APODERADOS DE LA ACCIONADA: No se han constituido apoderados judiciales en el presente juicio.

ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en fecha 27 de octubre de 2008, donde se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y de gravar solicitada por la actora.

EXPEDIENTE: 9852

CAPITULO I

NARRATIVA

Subieron a esta alzada las presentes actuaciones, como consecuencia de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, donde se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora en el presente juicio-

De la situación procesal que se evidencia en autos, se observa que mediante escrito de fecha 21 de julio de 2008, el apoderado judicial de la parte actora presenta libelo de demanda que por cobro de bolívares iniciara en contra de los ciudadanos M.V.R.D.B., M.E.V.R.D.U., J.C.V.D. y N.V.R..-

Expone el actor que consta del contrato celebrado la compra venta propiedad de los mencionados, constituida por una parcela identificada con el N° 25 de la manzana “G”, del plano de la urbanización la castellana, que se encuentra registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre, del Estado Miranda, en el cuaderno de comprobantes del segundo trimestre, de 1945, bajo el N° 27, Folio 33, ubicado frente a la avenida mohedano, entre 2° y 3° transversales de la urbanización la castellana, y la Quinta “Santa Ana”, sobre ella construida, numero de catastro municipal 209340300000000, Municipio Chacao del Estado Miranda y Distrito Capital, con una superficie de UN MIL METROS CUADRADOS, (1.000mts2), con los siguientes linderos: NORTE, en cincuenta metros (50mts), con la parcela N° 26, que es o fue de L.D.; SUR: en cincuenta metros (50mts), con la parcela N° 24, que es o fue del Dr. J.L.A.; ESTE: terreno en medio de un metro (1mts), de ancho de propiedad de la Electricidad de Caracas, C.A., que lo separa de una pequeña parte de la parcela N° 10, y de la parcela N° 11, y OESTE: a que da su frente en veinte metros (20mts), con la avenida mohedano.-

Manifiesta igualmente la parte actora que como estipulación expresa, incluida en la cláusula 5° del contrato, la parte vendedora advirtió la existencia de trámites pendientes, ante el SENIAT, y por consiguiente se acordó la prorroga adicional al plazo o termino contractual contenido en la cláusula 3°, por el tiempo necesario para la consecución de los recaudos necesarios para la tradición legal, relativos a los trámites tributarios.

Así mismo se dejo plena constancia en el mencionado documento que la parte actora entregó la suma de CIEN MIL BOLIVARES (BsF. 100.000,oo), en arras y como parte del precio acordado, a lo cual al momento de la firma del mencionado documento se negaron a entregar la solvencia de tributos municipales, cédula catastral vigente, las solvencias de los derechos fiscales, correspondientes a los derechos fiscales correspondientes a las sucesiones de los coadquirentes J.V. y F.R.D.V., así como del coheredero fallecido J.M.V.R., la solvencia de hidrocapital, así como la autoliquidación (forma 33), del SENIAT del 0.5% por venta de enajenación del inmueble.

Expone igualmente la parte actora el hecho de que en flagrante violación de los derechos contractuales adquiridos, ofreció públicamente el mencionado bien inmueble a terceros quienes desde hace un tiempo vienen ocupando con animus domini la Quinta “Santa Ana”, motivo este que hace deducir que la parte demandada no pretende cumplir con las obligaciones asumidas, por lo cual se procede en la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES, mediante la cual solicitan al Tribunal de instancia que la demandada convenga o en su defecto sea condenada a pagar las siguientes sumas de dinero:

1. la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (BsF. 100.000,oo), como concepto del reintegro de las arras recibidas.

2. la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (BsF. 100.000,oo), como concepto de cláusula Penal.

3. la indexación o ajuste por inflación de las sumas demandadas, y las costas y costos procesales, incluidos los honorarios profesionales de los abogados.

   Estima la parte actora la presente demanda en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (BsF. 200.000,oo); así mismo solicitan al Juzgado Aquo decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble antes descrito.

   Mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la parte actora procede a reformar el libelo de demanda presentado y a consignar los recaudos señalados, en la cual manifiesta que el inmueble en litigio fue efectivamente vendido al ciudadano D.A.M.R., según manifiesta se desprende del documento debidamente protocolizado en el Registro Público del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 2008, bajo el N° 43, Tomo 35, del Protocolo Primero, hecho que evidencia el incumplimiento o inejecución de las obligaciones derivadas del documento celebrado con anterioridad.

   Manifiesta que cuenta con instrumentos que demuestran las causales para que sea decretada la medida solicitada tal y como lo son:

1. el documento privado contentivo de la opción de la compra venta.

2. copias del cheque y su dorso N° 33002551, de fecha 30 de mayo de 2007, librado por O.H.S.M. a favor de la ciudadana N.V., girado contra la cuanta corriente N° 0102-0124-13-0000008963, del banco de Venezuela.

3. el documento debidamente registrado de donde se desprende la venta del bien inmueble a un tercero.

4. poder conferido en la ciudad de Oviedo, en la República de España, por la codemandada N.V.R. a F.Z.L.G., para enajenar los inmuebles de los cuales es copropietaria a través de la sucesión de su madre.

5. el titulo de adquisición del inmueble a favor de los ciudadanos J.V.M. Y P.V.M..

6. Partición de los bienes quedantes al fallecimiento de J.V.M..

   Así mismo exponen que su representada se reserva el derecho a ejercer acciones penales que fueren procedentes por la presunta comisión de delitos como la apropiación indebida y el fraude, por la existencia de dolo por parte de los vendedores al obtener una gruesa suma de dinero y burlar a los compradores al no realizar la negociación.

   En fecha 13 de agosto de 2008, procede el Juzgado de Instancia a la admisión de la presente demanda mediante la cual acuerda el emplazamiento de los codemandados, con la finalidad de que comparecieran a dar contestación a la demanda, acordándose proveer lo conducente a la medida solicitada en un cuaderno separado, dejando expresamente señalado, el hecho de que las apoderadas judiciales de las ciudadanas N.V.R. Y M.E.V.R., no tienen facultad expresa para darse por citadas de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se NIEGA la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte actora.

   Mediante escrito de fecha 08 de octubre de 2008, comparece por ante el Juzgado aquo el apoderado judicial de la parte actora quien ratifica la solicitud hecha de que sea decretada medida de prohibición de enajenar y de gravar sobre el bien inmueble señalado, exponiendo sus argumentos en cuanto al periculum in mora y el fumus boni iuris.

   Mediante decisión interlocutoria de fecha 27 de octubre de 2008, el Juzgado de Instancia NIEGA la medida cautelar solicitada por la parte actora, respecto del bien inmueble objeto de contrato.

   Mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 2008 comparece por ante el Tribunal de Instancia el apoderado judicial de la parte actora quien apela de la decisión proferida en fecha 27 de octubre de 2008, solicitando que el mismo sea oído conforme a la ley, haciendo una explanación detallada de los argumentos que considera debieron ser tomados en cuenta para el decreto de la medida solicitada.

   Por auto de fecha 14 de noviembre de 2008, el Tribunal de instancia acuerda oír a un solo efecto la apelación presentada por la parte demandada.

   Correspondió conocer a este Tribunal Superior Séptimo, previo sorteo de ley de fecha 20 de noviembre de 2008, efectuado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apelación de la decisión de fecha 20 de octubre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 12 de noviembre de 2008, este Juzgado le da entrada al presente expediente, fijando de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el término de diez (10), días de despacho, con la finalidad de que las partes presentasen sus informes respectivos.

   En fecha 19 de enero de 2009, comparece por ante este Juzgado de Alzada el apoderado judicial de la parte actora quien presenta escrito de informes, quien expone lo acontecido en la primera instancia del juicio, ratificando los elementos de juicio con los cuales pretende se decrete la medida negada.

   CAPITULO II

   MOTIVA

   Las normas jurídicas aplicadas por el aquo para determinar la procedencia de la apelación interpuesta son las contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece:

   Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   De la Prohibición de Enajenar y Gravar

   Artículo 600

   Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constataren en la petición.

   Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

   Artículo 601

   Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

   En este sentido tenemos que las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material del derecho.

   Tal posición jurídica le otorga al juez la potestad de elaborar o construir, a su arbitrio, en obsequio de la justicia y la imparcialidad, consultando lo mas equitativo y racional, la cautela o protección a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.

   En decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2005, se estableció:

   El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

   En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

   Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

   Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

   En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

   Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

   En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. (OMISSIS)

   Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.(OMISSIS)

   Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.(OMISSIS)

   La medida cautelar solicitada presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, pues es necesario que se acompañen medios de prueba que constituyan presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, de modo que es deber del solicitante presentar al Juez los medios probatorios suficientes que permitan elaborar el juicio valorativo de probabilidades de éxito, requisito necesario para la procedencia de la tutuela cautelar.

   Así las cosas, se observa que en la recurrida, el aquo negó la medida cautelar solicitada bajo el argumento de que no existen pruebas fehacientes que hagan presumir el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de allí que procedió a negar la medida cautelar, pues en su criterio, si bien está lleno el requisito de presunción de buen derecho; el peligro en la demora no fue debidamente probado. Ahora bien, este Tribunal Superior observa que en efecto, la presunción de buen derecho está debidamente sustentada en los documentos fundamentales de la acción, que hacen presumir la existencia del derecho invocado, pero el peligro en la demora está basado únicamente en alegatos esgrimidos por el solicitante, de modo que coincidiendo con el criterio de la recurrida, resulta imposible el otorgamiento o la procedencia de la tutela cautelar, si no se consignan elementos probatorios que hagan presumir el cumplimiento de lo mencionados requisitos del artículo 585 de marras, toda vez que los mismos son concurrentes y al no constar la existencia de uno de ellos, resulta imperioso negar la tutela cautelar solicitada. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: