Decisión nº PJ0142013000015 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 31 de Enero de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.A.G.P., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la sentencia adolece de una serie de vicios graves que son determinantes en la sentencia, que le causa indefensión.

-Que la sentencia comete infracción de los artículos 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 313 del Código de Procedimiento Civil.

-Que hubo silencio de prueba como fueron las testimoniales promovidas por su representada.

-Asimismo, indica que no se valoraron unas documentales consignadas que establece el permiso de habitabilidad emitido por la Alcaldía de Maracaibo, adminiculada con las demás pruebas demuestran que el demandante estaba unido a un contrato a tiempo determinado para la primera obra Gran Bazar Maracaibo, y no hay duda de las testimoniales que sólo estaba hasta que culminaría la primera etapa.

-Que la motivación no se hizo conforme a las pruebas que el J. se basa en un recibo 15 días después de la liquidación y finalización del contrato que eso fue anticipo de los contratos que su representada suscribió con la parte actora.

-Que no estaba a tiempo indeterminado que sólo 15 días de enero fue por recolección de unos escombros de la primera etapa y si se hubiese sido indeterminado hubiese proseguido con la segunda etapa Gran Bazar Maracaibo.

-Que por obra a tiempo determinado no opera el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque sólo terminó el contrato.

-Que de las actas procesales se evidencian tres anticipos de prestaciones sociales por más de 28 mil bolívares y no se adeuda ninguna acreencia laboral.

-Que el salario es Bs. 62,05 diario en el libelo reclama 62,50 y definitivamente no es lo mismo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que no fue por contrato a tiempo determinado por cuanto fue para toda la obra Gran Bazar Maracaibo.

-Que primero hicieron un contrato para toda la obra Gran Bazar Maracaibo, y luego modificaron la cláusula novena y dejaron sólo la primera etapa.

-Que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo si es procedente, y solicita que se ratifique la sentencia de Primera Instancia.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que este fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el 1 de noviembre de 2008, comenzó a prestar sus servicios en la empresa CONSTRUCTORA BANIN C.A., en la sucursal en Maracaibo.

-Que fue contratado para prestar sus servicios en la construcción de la obra denominada GRAN BAZAR MARACAIBO; que laboró hasta el 11 de enero de 2011, fecha en la que fuera despedido sin justa causa.

-Que para la fecha de su despido, desempeñaba el cargo de obrero y cumplía un horario de trabajo de 7:30 a.m., a 11:30 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:30 p.m., de lunes a viernes, devengando como último salario básico diario, la cantidad de Bs. F. 62,05 es decir, que su último salario básico mensual fue de Bs. F. 3.180,00

-Que el 11 de enero de 2011, el ciudadano J.F., en su carácter de Administrador de la accionada sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN C.A., le manifestó que estaba despedido, sin que hubiera causa justificada para ello.

-Que a pesar de haber realizado todo tipo de gestiones para lograr el pago de las diferencias de sus prestaciones sociales y otros conceptos no le dieron respuesta, por lo que acudió a realizar el respectivo reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, ello sin obtener el pago de lo adeudado.

-Señala que laboró ininterrumpidamente por un lapso de 2 años, 2 meses y 10 días, desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el día 11 de enero de 2011

-Que en su escrito libelar procede a realizar el cálculo de sus prestaciones sociales de acuerdo al salario que le corresponde, más los incrementos por horas extras laboradas durante todo el tiempo que duró la relación laboral y de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción.

-De seguidas, discrimina los conceptos y montos cuyo pago demanda a la accionada:

-Por concepto de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de Bs. F. 15.292,36

-Por concepto de Indemnización por Despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de Bs. F. 5.821,80

-Por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de Bs. F. 5.821,80

-Que por todos los conceptos descritos, demanda la suma total Bs. F. 26.935,82 a la cual debe restársele la cantidad de Bs. F. 5.000,00 la cual ya tiene por recibida de manos de la accionada (anticipo de prestaciones sociales), por lo que el monto final que reclama es de Bs. F. 21.935,82

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Reconoce la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, señalando que se celebró un contrato de obra por tiempo determinado, desempeñando el cargo de obrero.

-De igual forma, convienen en que el régimen aplicable para el demandante es la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción para los períodos 2007-2009 y 2010-2012.

-Reconoce que el salario diario de la demandante fue de Bs. F. 62,05 y que su último salario mensual fue de Bs. F. 1.861,50

-En cuanto a los hechos que desconoce la demandada, tenemos que:

-Niega y rechaza que el demandante fuera contratado para prestar sus servicios específicamente en la construcción de la obra denominada GRAN BAZAR MARACAIBO, esto bajo el supuesto de que el actor al ingresar a la entidad de trabajo, firmó contratos de trabajo por obra determinada, en los que se especificó la labor que ejercería dentro de la obra y la duración de los mismos (Primera Etapa).

-Niega que el 11 de enero de 2011, el ciudadano J.F., en su carácter de Administrador de la empresa CONSTRUCTORA BANIN C.A., le manifestara que estaba despedido, sin que hubiera causa justificada para ello; ello bajo el supuesto de que el trabajador suscribió un contrato por obra, en el que previamente se determinó el momento de culminación del mismo, esto es, la finalización de la primera etapa de la misma.

-Niega que exista y deba una diferencia por prestaciones sociales y otros conceptos a favor del demandante.

-Niega que la relación de trabajo entre las partes haya sido ininterrumpida desde el 1-11-2008 al 11-1-2011, ello en razón de que se suscribieron dos contratos con el actor.

-Niega por ser falso que al actor le corresponda incremento alguno por la incidencia de unas alegadas horas extras trabajadas durante el tiempo que duró la relación laboral.

-Aclara la demandada que el actor celebró dos contratos de trabajo para laborar en la obra Gran Bazar Maracaibo, el primero, en fecha 8 de diciembre de 2008 y el segundo, el día 1º de enero de 2010, en los cuales se especificaban sus funciones y en cuyos contratos se estipuló un tiempo de ejecución y finalización del contrato, siendo que a tenor de los cuales se le anticiparon anualmente sus prestaciones sociales, tal y como se evidencia de liquidaciones de fechas 19-12-2010 (Bs. F. 16.040,71), 20 de diciembre de 2009 (Bs. F. 11.651,64) y 19 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. F. 501,47 todas las cuales ascienden a la cantidad de Bs. F. 28.193,82

-Niega por ser falsos, los salarios diarios alegados por el demandante para el cálculo de los conceptos reclamados y destaca que el salario del demandante se modificó conforme al tabulador de las convenciones colectivas de trabajo de la industria de la construcción (períodos 2008-2010 y 2010-2012).

-Señala que la parte actora realizó (en su escrito libelar) los cálculos erradamente y sobre la base de la última convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, habiéndole sido cancelado o anticipado por la empresa en el 2008, 2009 y 2010 sus prestaciones sociales; agrega por otro lado, que le canceló al accionante en el 2010, todos los años laborados sobre la base del último salario devengado.

-Niega que al actor le correspondieran 100 días de utilidades, ello en el entendido de que para las respectivas anualidades dicho concepto equivalía a 88 días (2008) y 90 días (2009); por lo que niega la alícuota del mismo utilizada por el demandante para sus cálculos.

-De igual modo, niega que le corresponda al demandante lo indicado por concepto de alícuota de bono vacacional.

-Niega por ser absolutamente falso que el demandante haya laborado 40 horas extras y menos que las mismas debieran ser calculadas a razón de los pretendidos y negados salarios por él alegados para cada uno de los períodos laborados. Señala que conforme a los contratos de trabajos suscritos por el demandante, existe prohibición de laborar horas extras, las cuales deben ser autorizadas por escrito por la empresa, siendo que niega la existencia de dicha autorización; que para el caso de que las mismas se hubiesen generado, las mismas fueron canceladas y que dicha incidencia fue imputada al salario generado en el mes correspondiente para el pago del concepto de antigüedad.

-Niega rotundamente que al actor se le deba concepto alguno de noviembre de 2010 a enero de 2011.

-Niega que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de antigüedad, ello bajo el supuesto de que tal concepto fue cancelado según liquidaciones pagadas en los años 2008, 2009 y 2010.

-Niega por ser falso que por concepto de Antigüedad, se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 13.442,04

-Niega por ser falso que por concepto de Indemnización por Despido, se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 5.025,60.

-Niega por ser falso que por concepto de Indemnización Sustitutiva de P., se le adeude al demandante la cantidad de Bs. F. 5.025,60.

-Señala que no procede el pago de la indemnización por despido injustificado ya que el demandante fue contratado para laborar para una obra determinada, vínculo que los uniría hasta la conclusión de la primera etapa de la obra Gran Bazar Maracaibo, la cual se produjo en el mes de diciembre de 2010.

-Niega que la demandada sólo le haya pagado al demandante la cantidad de Bs. 5.000,00 y niega de igual modo, que se le adeuden al actor las cantidades que reclama en su escrito libelar.

-Como fundamento de derecho invoca lo establecido en los artículos 72 y 75 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, así como la aplicación de las cláusulas segunda y novena de los contratos convenidos.

-Indica que el demandante tuvo pleno conocimiento del inicio y el fin de la relación de trabajo, siendo que el mismo gozaría de inamovilidad sólo durante el tiempo que durara la ejecución de la primera etapa de la obra Gran Bazar Maracaibo.

-Señala que el actor yerra al pretender tomar para sus cálculos, la incidencia de unas alegadas horas extras (las cuales niega la accionada), obtenidas sobre la base de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es aplicable en el caso concreto.

-En cuanto a los pagos efectuados al demandante, señala que el actor en su escrito libelar indica que recibió de la demandada la cantidad de Bs. 5.000,00 lo cual según su decir, es falso, ello porque el demandante en los períodos comprendidos entre el 1-12-2008 y el 19-12-2008, del 20-12-2008 al 20-12-2009 y del 1-11-2009 al 19-12-2010, recibió las cantidades de Bs. F. 501,47, Bs. F. 11.651,54 y Bs. F. 16.040,71 respectivamente, por concepto de prestaciones sociales.

-De igual modo indicó, que las cantidades recibidas por el demandante por concepto de utilidades y vacaciones, cubren todos y cada uno de los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción.

-En cuanto a los verdaderos salarios devengados por el actor, señala que según los tabuladores de las indicadas convenciones colectivas, los salarios de un obrero eran de Bs. F. 41,36 (2008), Bs. F. 49,63 (2009) y Bs. F. 65,02 (2010).

-Señala que el pago de 100 días de utilidades desde el año 2008 es errado, ello puesto que para el 2008, según lo establecido en la cláusula 43 de la convención (2007-2009) eran 88 días por tal beneficio; siendo que para el 2009, eran 90 días y para el 2010, 100 días. Así, indica que el demandante pretende reclamar conceptos que ya fueron pagados en su debida oportunidad, con una sobre carga que legalmente no le corresponde.

-Que por los fundamentos indicados solicita se declare SIN LUGAR la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si la sentencia recurrida adolece o no de vicios denunciados por la parte demandada.

• Determinar si la relación laboral fue por tiempo determinado o si por el contrario la misma fue por tiempo indeterminado

• Verificar la procedencia o no del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar la discontinuidad de la relación de trabajo, los salarios normales e integrales devengados por el demandante y que a éste se le cancelaron todos los derechos laborales que le correspondían; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Copia fotostática del expediente contentivo del reclamo que por diferencia de prestaciones sociales interpuesto el actor en contra de la demandada, por ante la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, la cual riela del folio 59 al 94. Observa esta Alzada que del contenido de la misma no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Recibos de pago correspondientes a los años 2009 y 2010, los cuales rielan del folio 95 al 163. Observa esta Alzada que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia los salarios devengados por el actor, las horas de sobre tiempo laboradas y los domingos trabajados. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes Exhibición de documentos:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de los originales de todos sus recibos de pago generados durante el curso de la relación laboral. Al respecto se observa que ambas partes por ende resulta inoficiosa la exhibición y se remite la valoración que de las mismas se hizo ut supra. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Testimoniales:

   La testimonial de los ciudadanos CARMEN ROSA VÁZQUEZ, N.E.Z., E.R.S. y C.A.P., venezolanos, mayores de edad y de este domicilio. En relación a los testigos en referencia se observa que los mismos no se presentaron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio y siendo que ello era carga de la parte promovente, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

4. - Promovió la siguiente I.:

   4.1. Solicitó se oficiara al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, ello a los fines de que dicha instancia se sirviera remitir a este despacho, copia del expediente administrativo tramitado ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo (que riela en el expediente No. VP01-L-2012-000266). Observa esta Alzada, que hasta la presente fecha no rielan en actas procesales las resultas de lo solicitado, razón por la cual esta Alzada no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

   4.2. Solicitó se oficiara a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Laboral, esto a fin de que dicha dependencia informara a este despacho, si la empresa demandada participó el despido del demandante, con indicación del día, mes y año (en caso afirmativo). Esta Alzada observa que riela en actas procesales la resulta de lo solicitado (folio 313), en la que se informa que en el Sistema Operativo Juris 2000, no existe ninguna información relacionada con los datos requeridos, razón por la que esta Alzada le otorga valor a la información suministrada, la cual será adminiculada con el resto del material probatorio, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

5. Promovió las siguientes Inspección Judicial:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de Inspección Judicial a practicarse en las oficinas de la obra de la demandada denominada Gran Bazar Maracaibo, ubicada en la Av. 15 (Delicias), intersección con calle 100 (Sabaneta), diagonal a la sede de los Tribunales Penales de Maracaibo. En acta levantada en fecha 12 de noviembre de 2012 el cual riela al folio 321, mediante la cual se declaró desistida la misma, ello en atención a la incomparecencia de la parte promovente, razón por la cual, quien decide observa que no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1. Recibos de pago cancelados al demandante los cuales rielan del folio del 167 al 234. Se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia el salario devengado por el actor, las incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

   1.2. Originales de liquidaciones de fecha 21/12/2010, 21/12/2009 y periodo 2008, las cuales riela del folio del 235 al 240. Observa esta Alzada que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se evidencia anticipos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, los cuales recibió el actor durante la prestación de servicio. Así se decide.-

   1.3. Originales de contratos de trabajos suscritos entre el actor y la accionada, los cuales rielan del folio 241 al 250. Observa esta Alzada que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se evidencias las condiciones laborales las cuales fue contratado el actor, y serán revisadas exhaustivamente a los fines de verificar los puntos controvertidos ante esta Alzada en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.4. Constancia de Registro de Trabajador emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Constancia de egreso de trabajador; originales de notificación de riesgos entregada y firmada por el demandante; originales de participaciones de “normas de seguridad, higiene y ambiente”, informadas al demandante y firmadas por éste; copias simples de actas entregas de equipos de protección personal al demandante; copias simples de informes médicos ocupacionales de fechas 21-12-2010 y 10-1-2011, original de notificación de riesgos entregada y firmada por el demandante, las cuales rielan del folio 251 al 273. En relación a tales instrumentales, se observa que si bien las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, éstas no coadyuvan a la resolución de los hechos controvertidos planteados en la causa, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.5. Copia certificada de Constancia de Habitabilidad, emanada del Centro de Procesamiento Urbano del Municipio Maracaibo, la cual riela al folio 324. Observa esta Alzada que la presente documental fue consignada en la audiencia de juicio, y constituye un documento público administrativo el cual no fue atacado por la parte contrario, sin embargo, la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes I.:

   Solicitó se oficiara a la entidad bancaria BANESCO, ello a los fines de que ésta informara al Tribunal, si el ciudadano R.A.G.P., tuvo en dicha entidad bancaria cuenta nómina aperturada por orden de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN C.A. (siendo que en caso afirmativo, se sirviera remitir todos los estados de cuenta de la misma, desde el 1º de diciembre de 2008, hasta 1º de enero de 2010), y si el prenombrado accionante, tuvo en dicha entidad bancaria cuenta fiduciaria aperturada por orden de la mencionada accionada (siendo que en caso positivo, se sirviera enviar todos los estados de cuenta de ésta, desde el 1º de diciembre de 2008, hasta 1º de enero de 2010). Al respecto esta Alzada observa que hasta la presente fecha no rielan en actas procesales las resultas respectivas, en consecuencia, no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Testimoniales:

   C.J.J.F., C.S. y PERLA MUJICA, venezolanos, mayores de edad y de este domicilio, los cuales sólo se presentó el ciudadano J.J.F., quedando el resto de los testigos desiertos, por su incomparecencia. Así se decide.-

   Con relación al ciudadano J.J.F., manifestó que fue Supervisor directo del actor, y el actor sólo fue contratado para la primera etapa del Gran Bazar Maracaibo, y una vez que ésta concluyó finalizó la relación laboral, que eso terminó en diciembre 2010, cuando pre-inauguraron la primera etapa, que el actor se contrató primero por un periodo de prueba y luego a tiempo determinado. Observa esta Alzada que las declaraciones dadas por el testigo, no produce certeza ni convicción sobre los puntos debatidos en la presente causa, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica, por imperativo del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandada recurrente; la presente causa se centró en verificar si la sentencia recurrida adolece o no de vicios denunciados por la parte demandada, determinar si la relación laboral fue por tiempo determinado o si por el contrario la misma fue por tiempo indeterminado y finalmente verificar la procedencia o no del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

   Ahora bien, delimitada así la controversia, en cuanto a la primera denuncia sobre vicios que -a decir- de la parte demandada adolece la sentencia recurrida, alega la parte demandada que hubo silencio de prueba como fueron las testimoniales promovidas por su representada y asimismo, indica que no se valoraron unas documentales consignadas en la audiencia de juicio que establece el permiso de habitabilidad emitido por la Alcaldía de Maracaibo.

   Al respecto, el D.H.E.B.T., señala en su obra Las Pruebas en el Proceso Laboral, en su segunda edición. E.P.. Caracas-Venezuela 2008, lo siguiente: “Ya con ocasión al silencio de pruebas, hemos expresado el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, pero cuándo queda obligado el juzgador a valorar las pruebas que cursan en autos so pena de incurrir en el vicio del silencio de pruebas.”

   Como se dijo anteriormente, el silencio de pruebas es un vicio de la sentencia que se produce cuando el juzgador no analiza, aprecia o valora las pruebas legalmente aportadas al proceso que conlleva a la vulneración del contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la obligación del juzgador de apreciar o valorar las pruebas, vicio que resulta una de las causas o motivos de nulidad de la sentencia judicial en casación, lo cual nos pone en el terrero de la forma como debe ser delatado en sede casacional el vicio de silencio de pruebas.

   Conteste con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, y según el artículo 509 eiusdem, debe extender su análisis a todas las pruebas, incluso aquellas que a su juicio no sean idóneas o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto.

   En este orden de ideas, analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido en juicio, comporta que el juzgador establezca mediante la aplicación de las reglas de valoración probatoria desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aquellos hechos que a su juicio quedan demostrados.

   En este sentido, uno de los supuestos que sustenta el vicio de silencio de prueba está fundamentado en el hecho de que en la sentencia se omita de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas incurriendo en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicación supletorio en materia laboral. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

   Dadas las consideraciones anteriores, esta Alzada ha verificado de la revisión del material audiovisual y de la propia sentencia recurrida, que el juez de juicio omitió de manera total la deposición del testigo J.J.F., promovido y evacuado por la parte demandada, y omitió de manera total pronunciamiento de la documental que riela al folio 324, copia certificada de constancia de habitabilidad emanada del Centro de Procesamiento Urbano del Municipio Maracaibo, lo cual constituye silencio de pruebas y violación en lo contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procede lo denunciado por la parte demandada recurrente. Sin embargo, esta Alzada procederá al análisis del fondo de la causa a los fines de verificar si la declaración influyó o no en la resolución de la controversia y la documental omitida coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Ahora bien, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, permite en cierta medida el control sobre la prueba testifical, pero existen ciertas parcelas que pertenecen a la soberanía de los jueces, como por ejemplo, el considerar a un testigo parcializado o que divaga al declarar, y de la transcripción de la declaración del testigo ciudadano J.J.F., a las preguntas formuladas respondió sobre los hechos conocimiento de una manera que no produce certeza ni convicción sobre los puntos debatidos en la presente causa, en consecuencia, como antes se estableció no se le otorgó valor probatorio, conforme a las reglas de la sana crítica, por imperativo del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por otra parte, la Sala Constitucional ha dicho que la valoración de las pruebas que hayan sido aportadas a un determinado proceso por las partes, conforma el marco de juzgamiento del juez, y cuando se alega el vicio de silencio de pruebas, debe comprobarse que la prueba no apreciada por el juzgador era determinante en la resolución de la causa, lo que traería como consecuencia injuria a la garantía constitucional del debido proceso.

   Es oportuno reiterar el criterio sostenido en sentencia de la Sala Constitucional N° 1850/15.10.2007, según el cual el silencio de pruebas puede generar violación al derecho constitucional de la defensa, pero el alegato por sí solo no basta, ya que debe comprobarse que la prueba no apreciada por el juzgador era determinante en la resolución de la causa. En otras palabras, para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra (vid. Sentencias números 831/24.04.2002; y 3.198/15.12.2004).

   En el supuesto hipotético que hubiese sido apreciada, objetivamente, la testimonial omitida, no habría tenido relevancia alguna a los efectos de incidir en la resolución de la presente controversia, en el sentido de comprobar la existencia de la continuidad o no de la relación laboral por tiempo determinado o indeterminado, sobre todo al tomar en cuenta que el juez laboral puede llegar a la misma conclusión con el uso de los demás medios probatorios.

   Igualmente con respecto a la copia certificada de constancia de habitabilidad emanada del Centro de Procesamiento Urbano del Municipio Maracaibo, la cual fue consignada en la audiencia de juicio y la parte demandante no la impugnó, sin embargo la misma no versa sobre los hechos controvertidos, por cuanto la constancia de habitabilidad no es óbice de finalización o no de la obra y el tiempo de servicio del actor el cual es el punto controvertido, por esta razón la documental omitida no es determinante para la resolución de la controversia. Así se decide.-

   Por las razones antes expuestas, si bien hubo por parte del Juez a-quo silencio de prueba que constituye fragante violación al derecho de la defensa y el debido proceso, sin embargo, al no ser determinante las pruebas omitidas para la resolución de la controversia, resulta inoficiosa declarar la nulidad del fallo, y se procede al análisis subsiguientes de la denuncias realizadas por la parte demandada recurrente. Así se decide.-

   Observa esta Alzada que en la presente causa no se encuentra controvertida la relación laboral ni el inicio ni finalización de la misma, lo controvertido es si el actor fue contratado para una obra determinada o no.

   En este sentido, el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral de carácter predominantemente patrimonial que consiste en un acuerdo de voluntades por el cual una persona llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denominada patrono, el cual tiene la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre de salario; y esta autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías mínimas, irrenunciables por el trabajador, contenidas en normas legales.

   Dentro de este contexto, es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo especial énfasis en su ordinal primero:

   El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables, es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad, raza, o credo o por cualquier otra condición. (…)

   (Subrayado de esta Alzada).

   Desprendiéndose de la disposición antes transcrita que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Así, los Tribunales se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

   Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28/4/2006, en el literal c) de su artículo 9, estableció:

   “Artículo 9°.- Enunciación:

   Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   (…)

   c) Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral.

   d) Conservación de la relación laboral:

   i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

   ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   iii) Admisión de novaciones subjetivas y objetivas del contrato de trabajo.

   iv) Indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona; (…) (Subrayado de esta Alzada).

   Ratificando en tal sentido, el carácter irrenunciables de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley.

   El principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   La contratación por tiempo determinado, constituye una excepción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo espíritu y propósito es conservar y mantener las relaciones de trabajo por tiempo determinado, por ello el legislador estableció en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, supuestos de procedencia para que sea admitido el contrato de trabajo por tiempo determinado. Es así que es permisible cuando lo exija la naturaleza del servicio, cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador y también en el caso de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicio fuera del país.

   Y cuando es una contratación por obra determinada de igual forma se establecen supuestos de hechos, que deben cumplirse y respetarse a los fines de obtener la consecuencia jurídica establecida en ley.

   En el presente caso, indica la parte demandada, que el actor celebró dos contratos de trabajo para laborar en la obra Gran Bazar Maracaibo, el primero, en fecha 8 de diciembre de 2008 y el segundo, el día 1º de enero de 2010, en los cuales se especificaban sus funciones y en cuyos contratos se estipuló un tiempo de ejecución y finalización del contrato, el actor al ingresar a la entidad de trabajo, firmó contratos de trabajo por obra determinada, en los que se especificó la labor que ejercería dentro de la obra y la duración de los mismos (Primera Etapa).

   Asimismo, manifiesta la parte demandante en su escrito libelar que fue contratado para prestar sus servicios en la construcción de la obra denominada GRAN BAZAR MARACAIBO y que laboró ininterrumpidamente por el lapso de 2 años, 2 meses y 10 días.

   De las pruebas promovidas, específicamente de los dos contratos de trabajo, celebrados entre la parte demandante y demandada; en el primero de ello, de fecha 8 de diciembre de 2008, del contenido de las cláusulas estipuladas se evidencia que el demandante fue contratado para ejecutar una obra determinada, esto es, para prestar sus servicios personales como obrero dentro de la OBRA CIVIL GRAN BAZAR MARACAIBO y que se entenderían concluidas las labores a ejecutar por el trabajador, cuando hubieren terminado los trabajos de limpieza y mantenimiento general, remates de albañilería, aplicación de pintura, encamisado, actividades menores de electricidad y plomería, así como carga descarga y traslado de materiales.

   De igual forma, se dejó constancia en la cláusula novena que ambas partes expresamente convenían y reconocían que su intención y propósito era el de celebrar única y exclusivamente un contrato de trabajo para una obra determinada.

   Sin embargo, en el segundo y último contrato de trabajo celebrado de fecha 1° de enero de 2010, se especifica en la cláusula primera que la obra civil el cual iba ser contratado es GRAN BAZAR MARACAIBO, y se le adicionó a la cláusula novena que la relación de trabajo culminaría al terminarse la obra civil correspondiente a la Primera Etapa del Gran Bazar Maracaibo (en marzo de 2010), presentándose una evidente contradicción en las cláusulas mencionadas.

   Ahora bien, se observa de las pruebas cursantes en el expediente que la intención inicial y final de las partes al celebrar los contratos en referencia, fue la de vincularse laboralmente para una obra determinada, o lo que es lo mismo, por el tiempo en el que se requirieran los servicios del actor en la realización de la obra civil Gran Bazar Maracaibo.

   Y la incertidumbre presentada en la relación laboral si fue contratado para toda la obra civil Gran Bazar Maracaibo, o sólo para la primera etapa, en virtud de los cambios efectuados en el segundo contrato, tal circunstancia se desvirtuó por completo cuanto luego de haber finalizado la primera etapa del Gran Bazar Maracaibo, el actor continua sus labores habituales, como bien fue reconocido por la parte demandada que la finalización de la relación laboral fue el 11 de enero de 2011, existió una continuidad, y una intención de la demandada de continuar con la relación laboral muy a pesar de que la obra de la primera etapa del Gran Bazar Maracaibo había concluido y al actor se le había cancelado sus (prestaciones sociales) en el mes de diciembre de 2010.

   Se insiste, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En este sentido, dentro esta labor de indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal, se llega a la definitiva conclusión que lo que inicialmente fue la intención de las partes quedó desvirtuado por la conducta de la demandada, al requerir los servicios del actor, y continuar laborando en la empresa, independientemente de la labor a la cual fue encomendado en esos días del mes de enero, lo determinante es que hubo continuidad, y al ser despedido el actor lo hace acreedor de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente par la época, siendo en este sentido, IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Como anteriormente se indicó y en ese momento se reitera la parte demandada tenía la carga de probar la discontinuidad de la relación laboral, puesto que resulta claro que al contratar al actor a una obra determinada como lo alega la demandada, debió hacerse bajo la modalidad de contrato establecida en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo y en nuestra legislación, el artículo 77 eiusdem, específicamente autoriza la celebración de contratos por tiempo determinado, por lo que al invocarse los mismos, debe existir una adecuación entre el contrato suscrito y el supuesto de hecho previsto en la norma, pues no basta sólo que se especifique dentro del contrato o que simplemente se alegue que el mismo es para una obra determinada o por un tiempo determinado, sino que es indispensable que efectivamente se estructure en el marco de la naturaleza del trabajo contratado, pues en caso contrario, se considerará celebrado por tiempo indeterminado y por consiguiente el trabajador tendrá todos los beneficios derivados de tal situación.

   De igual forma, el principio de conservación de la relación laboral, comprende, entre otros aspectos, aplicado al caso de autos: a) que en caso de duda sobre la extinción o no de la relación laboral deberá resolverse a favor de su subsistencia; b) las interrupciones de la relación de trabajo estimadas irrelevantes como causas de extinción, en los términos de los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid: s. n° 1211 de 29-07-2008. S.C.S.).

   Por otro lado, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

   En la audiencia de juicio los jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.

   Ahora bien, declarada la continuidad de la relación de trabajo, y siendo el actor un trabajador permanente de la empresa demandada regidos por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y dada la forma en que la accionada dio contestación a la demanda y del acerbo probatorio constante en autos, se concluye que al no ser contrarios a derecho las pretensiones del demandante, forzoso es declarar la procedencia de los conceptos laborales demandados, tal y como se indican a continuación:

1. - Antigüedad: En relación a tal concepto tenemos que el mismo se calculará de conformidad con lo dispuesto tanto en la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción (2007-2009), vigente para el período que va desde el 1-11-2008 al 20-12-2009, como en la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción (2010-2012), vigente para el período que va desde el 11-1-2010 al 11-1-2011

   Con respecto a los salarios punto de igual forma denunciado por la parte demandada, esta Alzada observa de una relación exhaustiva del expediente que los salarios utilizados por el Tribunal A-quo coinciden con los recibos consignados y lo alegado y probado en el proceso, por lo que es IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Por lo que se procede a detallar la antigüedad:

   PERÍODO SALARIO BÁSICO

   Bs. F. HORAS EXTRAS Y/U OTROS CONCEP

   Bs. F. SALARIO NORMAL

   Bs. F. SALARIO NORMAL DIARIO

   Bs. F. ALÍCUOTA DE B.V.

   (42 CCIC)

   Bs. F. ALÍCUOTA DE UTILIDADES

   (43 CCIC)

   Bs. F. SALARIO INTEGRAL

   DIARIO

   Bs. F. DÍAS SUB.

   TOTAL

   ANTG.

   Bs. F.

   Nov-08 1.240,80 1.240,80 41,36 5,51 10,11 56,98 5 284,92

   Dic-08 1.240,80 117,65 1.358,45 45,28 6,04 11,07 62,39 5 311,94

   Ene-09 1.240,80 425,35 1.666,15 55,54 7,41 13,88 76,83 5 384,14

   Feb-09 1.240,80 595,14 1.835,94 61,20 8,16 15,30 84,66 5 423,29

   Mar-09 1.240,80 408,62 1.649,42 54,98 7,33 13,75 76,06 5 380,28

   Abr-09 1.240,80 396,12 1.636,92 54,56 7,28 13,64 75,48 5 377,40

   May-09 1.240,80 670,95 1.911,75 63,73 8,50 15,93 88,15 5 440,76

   Jun-09 1.240,80 527,31 1.768,11 58,94 7,86 14,73 81,53 5 407,65

   Jul-09 1.240,80 909,23 2.150,03 71,67 9,56 17,92 99,14 5 495,70

   Ago-09 1.240,80 741,26 1.982,06 66,07 8,81 16,52 91,39 5 456,97

   Sep-09 1.240,80 0,00 1.240,80 41,36 5,51 10,34 57,21 5 286,07

   Oct-09 1.240,80 446,76 1.687,56 56,25 7,50 14,06 77,82 5 389,08

   Nov-09 1.240,80 316,39 1.557,19 51,91 6,92 12,98 71,80 5 359,02

   Dic-09 1.240,80 347,41 1.588,21 52,94 7,06 13,24 73,23 5 366,17

   Total Antigüedad. Bs. F. 5.363,40

   Para el segundo período laborado y de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 citada, se cancelan seis (6) días de salario integral por cada mes de servicio prestado y adicionalmente, dos (2) días de salario promedio adicional, acumulable por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO

   Bs. F. HORAS EXTRAS Y/U OTROS CONCEP

   Bs. F. SALARIO NORMAL

   Bs. F. SALARIO NORMAL DIARIO

   Bs. F. ALÍCUOTA DE B.V. (43 CCIC)

   Bs. F. ALÍCUOTA DE UTILIDADES (44 CCIC)

   Bs. F. SALARIO INTEGRAL

   DIARIO

   Bs. F. DÍAS

   SUB. TOTAL ANTG.

   Bs. F.

   Ene-10 1.861,50 99,26 1.960,76 65,36 10,53 17,25 93,14 5 465,68

   Feb-10 1.861,50 226,44 2.087,94 69,60 11,21 18,37 99,18 5 495,89

   Mar-10 1.861,50 285,37 2.146,87 71,56 11,53 18,88 101,98 5 509,88

   Abr-10 1.861,50 468,28 2.329,78 77,66 12,51 20,49 110,66 5 553,32

   May-10 1.861,50 393,98 2.255,48 75,18 12,11 19,84 107,14 5 535,68

   Jun-10 1.861,50 971,28 2.832,78 94,43 15,21 24,92 134,56 5 672,79

   Jul-10 1.861,50 465,38 2.326,88 77,56 12,50 20,47 110,53 5 552,63

   Ago-10 1.861,50 1.014,97 2.876,47 95,88 15,45 25,30 136,63 5 683,16

   Sep-10 1.861,50 1.502,49 3.363,99 112,13 18,07 29,59 159,79 5 798,95

   Oct-10 1.861,50 815,07 2.676,57 89,22 14,37 23,54 127,14 5 635,69

   Nov-10 1.861,50 1.721,43 3.582,93 119,43 19,24 31,52 170,19 5 850,95

   Dic-10 1.861,50 991,47 2.852,97 95,10 15,32 25,10 135,52 5 677,58

   Ene-11 1.861,50 890,86 2.752,36 91,75 14,78 25,48 132,01 5 660,06

   Total Antg. Bs. F. 8.092,24

   Especificadas como han sido las cantidades que anteceden, tenemos que por concepto de Antigüedad, le corresponde a la parte demandante un total de Bs. F. 13.455,65 al que debe restársele la suma de los montos ya recibidos (anticipos) por el actor por tal prestación, esto es, la cantidad de Bs. F. 5.521,68 + Bs. 3.981,32 pagos realizados por antigüedad lo cual arroja la suma de Bs. 9.503,00 (ver folios 236 y 238), lo que arroja como resultado un saldo total a pagar de Bs. F. 3.952,65. Así se decide.-

2. - Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época:

   En razón de lo anteriormente expuesto, que hubo continuidad de la relación laboral hasta el mes de enero de 2011, y siendo que quedo demostrado el despido injustificado del actor, en consecuencia, es procedente en derecho. Así se decide.-

   *Indemnización sustitutiva de preaviso le corresponde conforme al literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de salario integral y por la indemnización por despido conforme al numeral 2) le corresponde 60 días, siendo un total de 120 días de salario integral, por el salario promedio diario integral devengado de Bs. F. 97,03 arrojan un monto total que se condena a la demandada a pagar al actor, de Bs. F. 11.643,60. Así se decide.-

   Esta Alzada hace notar que la presente demanda procedió en todos los conceptos demandados, por lo que el Tribunal A-quo debió declarar Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano R.A.G.P., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN C.A., sin embargo, declaró parcialmente con lugar la demanda, y al no apelar la parte actora de tal circunstancia, se considera que se conformó con la sentencia dictada y en los términos en que quedó expuesta, no pudiendo esta Alzada desmejorar al único apelante, por lo que se confirmó la sentencia apelada en los términos del dispositivo. Así quede establecido.-

   A mayor abundamiento, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales, seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Subrayado de esta Alzada).

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta S. en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (11-1-2011), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 06 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (11-1-2011), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (27-3-2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la apelación, parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de QUINCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS CON 25/100 BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 15.596,25). Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano R.A.G. POLO en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BANIN, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m.). En Maracaibo; a los treinta y uno (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B. ROMERO

   EL SECRETARIO,

   ABG. WILLIAM SUE

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000015

   EL SECRETARIO,

   ABG. W. SUE

   ASUNTO: VP01-R-2012-000741