Sentencia nº 0778 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Junio de 2014

Fecha de Resolución:16 de Junio de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:12-529
Ponente:Carmen Esther Gómez Cabrera
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada C.E.G.C..

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurado por el ciudadano R.A.Z., representado judicialmente por los abogados Yosmary Rodríguez, L.B., A.M.M.G., Yennily Villalobos, J.A., J.M., Mignely Díaz y M.R.O., contra la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., representada en juicio por el abogado I.D.P.M.; el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia de fecha 22 de marzo del año 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda y confirmó la decisión dictada el 07 de febrero del año 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte actora, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado oportunamente. No hubo impugnación.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 26 de abril del año 2012, designándose Ponente al Magistrado Dr. A.V.C..

En fecha 14 de enero del año 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y A.V.C., respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1.701, de fecha 06 de diciembre del año 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Posteriormente, en fecha 28 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa, a la Magistrada Dra. C.E.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 10 de marzo del año 2014, fue fijada la audiencia pública y contradictoria, para el 24 de abril del año 2014, a las 10:20 am, la cual fue posteriormente diferida para el día 13 de mayo del año 2014, a la 01:20 pm.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

Denuncia la recurrente la falta de aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Aduce la formalizante:

  1. FALTA DE APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

  1. Tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. En el caso concreto se verificó la Falta de Aplicación del Artículo 82 de la LOPTRA (Sic)

Tal y como se señaló en la sentencia recurrida desestimó la pretensión ejercida por el actor, en virtud de la errada percepción del juez, omitiendo el valor probatorio de las documentales que corren insertas desde el folio No. 104 hasta el folio No. 160, las facturas emitidas por la parte demandada, promovidas en copias fotostáticas y cuya exhibición se solicito (Sic), señalando que como la re presentación (Sic) de la patronal no lo presentó le otorgó el valor probatorio del artículo 82 supra indicado, pero al momento de entrar a valorar establece lo siguiente: “una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, no se pudo constatar que el demandante se haya hecho acreedor de los conceptos reclamados como parte integrante del salario normal, razón por lo que se declara la improcedencia del reclamo formulado por los conceptos de propina y comisión por puntos, declarándose en consecuencia improcedente el alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada”.

(Omissis)

La sentencia recurrida debió haber aplicado tales efectos, dando como ciertos el contenido y los datos afirmados sobre las facturas debidamente promovidas, y en función de los hechos debidamente probados por las partes, haber declarado con lugar el recurso de apelación, esto es en razón del hecho de la aceptación de la representación judicial de la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., “reconoció expresamente las copias fotostáticas simples de las facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2008, 2009; …” ya que la comisión del 10% que se cobraba al cliente por el servicio, es cobrado por el establecimiento y puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usurario (Sic) del restaurante”.. (Sic) mediante las anteriores facturas. En consecuencia debió el juez superior haber declarado la (Sic) los conceptos reclamados de la comisión y la propina como parte integrante del salario normal, lo cual fue determinante en el dispositivo de la sentencia, pues, con base a la Falta Aplicación de esa norma, se declaró sin lugar el recurso de apelación.

De la transcripción anterior se desprende que la parte actora recurrente delata el vicio de falta de aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el sentenciador de la recurrida a su decir, no le otorgó valor probatorio a las facturas cuya prueba de exhibición fue promovida por el demandante, de las cuales se evidencia el cobro del 10% por la comisión del servicio prestado a cada cliente, a pesar de que éstas fueron incorporadas al expediente como documental y fueron expresamente reconocidas por la empresa demandada.

Para decidir la Sala hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, las deficiencias técnicas de la formalización en que incurrió la parte actora recurrente al razonar el recurso de casación ejercido.

Constituye criterio reiterado de esta Sala, que el recurso de casación persigue la nulidad del fallo dictado. Sus efectos anulatorios ponen de manifiesto la importancia de este medio de impugnación, que sólo procede en materia laboral por los motivos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, se requiere que la formalización del recurso de casación cumpla con los siguientes requisitos: 1) la indicación de los supuestos de casación contenidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) la cita o el señalamiento de los artículos que se consideren infringidos; 3) las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata. (Sala Social, Sentencia Nro. 1010, de fecha 01/07/2009)

En el presente caso, el formalizante debió encuadrar su denuncia en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. (Sala Social, Sentencia Nro. 1046, de fecha 04/10/2010)

El sentenciador de la recurrida con relación a la prueba de exhibición, estableció lo siguiente:

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la empresa demandada exhibiera los originales de:

  1. Facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; (cuyas copias fotostáticas simples (Sic) se encuentran agregadas en los folios Nos. 104 al 160 de la pieza No.01) (…). En tal sentido en cuanto a las Facturas (Sic), la representación judicial de la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., reconoció expresamente las copias fotostáticas simples (Sic) de las facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; aplicando las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, las copias fotostáticas simples (Sic) promovidas por la parte demandada en nada contribuyen a la solución de los hechos debatidos en la presente controversia laboral, toda vez que de las mismas no se puede evidenciar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como tampoco los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, razón por la cual quien juzga decide desecharlos y no otorgarles valor probatorio, de conformidad con la sana critica (Sic) establecida el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se desprende de la cita de la sentencia dada precedentemente que el ad quem, señala primeramente que va a aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para posteriormente manifestar que de las facturas promovidas y acompañadas como documental por la parte demandante, las cuales también fueron reconocidas expresamente por el representante legal de la accionada, no se verifican los verdaderos salarios devengados por el trabajador durante la relación de trabajo, así como tampoco los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, por lo cual las desechó del proceso.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

De la lectura de la norma, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con dicho requerimiento.

Ahora bien, de la lectura del fallo recurrido se constata que, si bien es cierto que el sentenciador de alzada menciona el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es menos cierto que no lo aplicó por cuanto desechó del proceso las facturas cuya exhibición se solicitó a la accionada, siendo que las copias de las mismas fueron consignadas por la parte promovente y su contenido fue reconocido por la demandada, por lo cual por mandato de dicha norma debió tener su contenido como cierto, las cuales observa esta Sala que resultan determinantes, ya que versan sobre el pago de la comisión del 10% por los clientes del patrono lo que es un hecho controvertido en la presente causa, motivo por el cual se declara procedente la presente denuncia.

Dado que la declaratoria de procedencia de la presente denuncia, acarrea la resolución con lugar del recurso de casación interpuesto por la parte demandante, resulta inoficioso para la Sala emitir pronunciamiento sobre las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización presentado. Por lo que se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Alegatos de la parte actora.

Alega el ciudadano R.A.Z. que inició la prestación de servicios personales, directos y subordinados como mesonero para la empresa Hotel Cabimas International, C.A., desde el día 30 de julio del año 1999, que sus funciones eran preparar los materiales, surtir las cavas de bebidas, realizar las bebidas, solicitar y hacer las órdenes de pedidos de los faltantes del restaurant y del bar, tomar las órdenes de los clientes, despachar las órdenes en la cocina y en el bar, revisar los pisos, retirar las bandejas, atender las mesas, el área de la piscina y el salón de eventos cuando se realizaban festejos en las instalaciones de la empresa.

Manifiesta que tenía un horario comprendido de lunes a domingo, de 03:00 p.m., a 11:00 p.m., con un día de descanso semanal, y que devengó un último salario semanal de Bs. 373,47, de igual forma indicó que su patrono no cumplió nunca con la obligación de entregar recibos de pago, ni con las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Asimismo señala el histórico de su salario fijo diario, el cual se detallará en el cuadro siguiente:

AÑO SALARIO DIARIO
1999 Bs. 4,00
2000 Bs. 5,28
2001 Bs. 6,33
2002 Bs. 6,96
2003 Bs. 6,96
2004 Bs. 9,88
2005 Bs. 24,14
2006 Bs. 24,14
2007 Bs. 28,25
2008 Bs. 30,27
2009 (hasta el 07/07/2009) BsF. 28,25

Aduce que en fecha 07 de julio del año 2009, fue despedido injustificadamente por el ciudadano G.M., en su condición de propietario.

Indicó que acudió a la Inspectoría del Trabajo de Cabimas del estado Zulia, a los fines de solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, siendo sustanciado todo el procedimiento y declarado con lugar, procediéndose a notificar de dicha providencia a la empresa demandada, y visto que venció el lapso para el cumplimiento voluntario sin lograrse lo previsto en la misma, se gestionó la ejecución forzosa, resultando igualmente infructuosa, multando a la patronal por el desacato a la orden de reenganche, sin que se llegara a una conciliación.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

· Diferencia de salario: Por cuanto la empresa cobraba el 10% de la comisión de servicios del restaurant y del bar sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo. Procede a demandarlos de la siguiente forma: El salario que debió devengar era el salario básico diario, más la propina, adicionando el 10% de las ventas realizadas en el restaurant, el cual no fue pagado, y cuya costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es de la siguiente forma: 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, siendo el caso que existían tres mesoneros (lo que es un total de 12 puntos para los mesoneros), y 2 puntos para cada uno de los 2 ayudantes que habían (corresponde 4 puntos en total), lo que hace un total de 35,5 puntos a repartir. Adeudándose un total general de comisiones del 10% de Bs. 274.533,93.

· Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 94.268,00.

· Vacaciones correspondientes al período 30/07/2008 al 30/07/2009, la cantidad de Bs. 2.772,00.

· Bono vacacional correspondientes al período 30/07/2008 al 30/07/2009, la cantidad de Bs. 1.808,00.

· Utilidades correspondientes al período 01/01/2009 al 30/07/2009, la cantidad de Bs. 7.232,00.

· Indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 21.750,00.

· Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 8.700,00.

· Salarios caídos, la cantidad de Bs. 14.176,00.

· Intereses de mora e indexación o corrección monetaria.

Alegatos de la parte demandada.

Opuso como punto previo, la defensa perentoria referida a la prescripción de la acción, fundamentado en que el demandante, dejó de prestar servicios el 07 de julio del año 2009 y por consiguiente la prescripción anual a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo se consumó; en tal sentido, afirma que el lapso de prescripción comenzó a correr a partir del día 07 de julio de 2009 y concluyó el día 07 de julio de 2010.

Indica que la propina representa un agrado, gesto o retribución por un servicio que se ha prestado satisfactoriamente, la cual es otorgada voluntariamente por los clientes o usuarios de un determinado establecimiento quienes determinan su cuantía. De igual forma afirma que la propina no depende de la parte patronal, por lo tanto no es cancelada ni otorgada por el patrono, por lo que su pago es impreciso, incierto y eventual, ya que no se puede predecir si se va a dar y cuánto se va a dar por propina; razones por las cuales no es salario.

De igual forma, opone como defensa de fondo la falta de cualidad del actor para intentar el presente juicio, por cuanto no existe acuerdo entre las partes en lo que se refiere al porcentaje por servicio, ni norma legal en lo que se refiere a las propinas, que le hagan titular de los presuntos derechos que reclama como propios.

Admite que el ciudadano R.A.Z., prestó servicios para la empresa demandada, desempeñándose como mesonero; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo, con un día de descanso semanal, en un horario comprendido de 03:00 p.m. a 11:00 p.m.; que devengó como último salario semanal la cantidad de Bs. 373,47, es decir, como último salario diario la cantidad de Bs. 53,35; que culminó la relación de trabajo en fecha 07 de julio del año 2009, por despido injustificado.

Niega, rechaza y contradice que existió una diferencia de salario entre lo realmente devengado por el actor y lo que alega en su libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice que al actor le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que representó el 10% de las ventas realizadas en el área o departamento de restaurant de la empresa demandada.

Niega, rechaza y contradice que hubo una costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integran la brigada de servicio de restaurant, aplicable al 10% de las ventas realizadas, para lo cual existió un sistema o modalidad de puntos correspondientes a cada cargo; que de acuerdo a dicho sistema o modalidad, le corresponden 5 puntos al personal de cocina, 5 puntos para el capitán de sala, 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para los mesoneros y 2 puntos para los ayudantes, en este sentido, niega, que al demandante le haya correspondido la cantidad de 4 puntos por su cargo.

Niega, rechaza y contradice que de acuerdo al sistema o modalidad de puntos, existió un total de 35,5 puntos a repartir entre el personal que labora en el área de restaurant de la demandada.

Niega, rechaza y contradice que al demandante le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que haya percibido por concepto de propinas voluntarias otorgadas por los clientes, usuarios o visitantes de la demandada.

Niega, rechaza y contradice las cantidades reclamadas por prestación de antigüedad, vacaciones vencidas 2008-2009, bono vacacional vencido 2008-2009, utilidades vencidas 2009, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso y salarios caídos.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado circunscrita la controversia, van dirigidos a determinar: la procedencia de las defensas alegadas por la parte demandada relativas a la prescripción de la acción y a la falta de cualidad del actor, el salario devengado por el ciudadano R.A.Z., así como comprobar si forman parte del salario la propina y la comisión del 10% y por último verificar la procedencia de los conceptos reclamados

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando de contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Con relación a la prescripción de la acción alegada por la empresa demandada se puede concluir: que el ciudadano R.A.Z. alegó en su libelo de demanda que el día 07 de julio del año 2009, fue despedido injustificadamente; razón por la cual en principio sería a partir de esa fecha cuando se debería iniciar el cómputo del lapso de prescripción, no obstante lo anterior, se verificó que en fecha 15 de julio del año 2009, el ex-trabajador interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Cabimas, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue decidida en fecha 10 de agosto del año 2009, en la cual se declaró con lugar la solicitud del demandante y como consecuencia de ello ordenó reenganchar al precitado ciudadano, lo cual no fue acatado por la empresa, según se evidencia del informe elaborado por dicho organismo administrativo de fecha 06 de octubre del año 2009, dando lugar a que en la misma fecha, se realizara informe de propuesta de sanción por dicha autoridad administrativa en contra de la sociedad mercantil Hotel Cabimas International C.A.

Ahora bien, de igual forma se evidencia de las actas procesales que la parte demandante interpuso posteriormente otra reclamación administrativa ante la Inspectoría del Trabajo, signada con el Nro. 008-2010-03-001209, en fecha 24 de septiembre del año 2010, demandando el pago de las prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales que le pudieren corresponder así como el pago del 10% de comisión por venta según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo notificada la demandada de dicho reclamo en fecha 08 de octubre del año 2010, dándose entonces, el presupuesto contenido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional.

Pues bien, al realizar el análisis exhaustivo de las actas que conforman el procedimiento administrativo, se verifica que desde la fecha en que la empresa demandada, se negó a acatar la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, del estado Zulia, el 06 de octubre de 2009 hasta la fecha en que se interpuso la referida reclamación administrativa el día 24 de septiembre del año 2010, transcurrió el tiempo de once meses y dieciocho días; por consiguiente se entiende que dicha reclamación fue interpuesta dentro del año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo antes expuesto, considera esta Sala que dicha reclamación administrativa por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Cabimas, se configura como un acto válido interruptivo de la prescripción de la acción, por haberse iniciado en forma tempestiva, pues al analizarse las pruebas contentivas del procedimiento administrativo, se verifica que desde la fecha en que la empresa demandada, fue notificada de la reclamación efectuada en su contra -08 de octubre de 2010- hasta la fecha en que se interpuso la presente reclamación judicial -13 de junio de 2011- transcurrió el tiempo de ocho meses y cinco días, y para la fecha de notificación de la demandada, -08 de julio del año 2011- transcurrió el tiempo de nueve meses. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo opuesta, relativa a la prescripción de la acción.

Respecto a la falta de cualidad e interés del actor se establece que: la Sala Constitucional en sentencia Nro. 3592 de fecha 06/12/2005, dispuso que los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189).

Esa misma Sala, señaló en el fallo de fecha 18/05/2001, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.

En tal sentido, al indicar la figura de la cualidad el lado subjetivo de la acción, es indiscutible que lo señalado por la sociedad mercantil Hotel Cabimas International, C.A., en su escrito de contestación debe considerarse improcedente, puesto que dentro de la figura de la cualidad no puede resolverse lo atinente a determinar el derecho a reclamar un 10% de servicio y unas propinas; por lo que tal circunstancia constituye materia de fondo que debe ser dilucidada luego del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, a los fines de evidenciar la existencia o no de la relación jurídica intersubjetiva que fundamenta el presente proceso, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo alegada.

De seguidas pasa esta Sala a realizar un análisis de las pruebas de ambas partes, las cuales cursan en autos:

Pruebas de la parte demandante:

Copias fotostáticas de facturas emitidas por la Sociedad Mercantil Hotel Cabimas International, insertas a los folios 104 al 160 de la pieza Nro. 01 del expediente. En cuanto a estas documentales, la parte demandante solicitó su exhibición, en consecuencia, la valoración de las mismas será realizada posteriormente.

Copias certificadas de expediente administrativo Nro. 008-2009-01-00257, llevado por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, estado Zulia, inserto desde el folio 161 al folio 190 de la pieza Nro. 01 del expediente. Respecto a esta documental es de precisar que la misma no fue impugnada por la parte demandada, y en virtud de que el mismo constituye un documento público administrativo el cual contiene una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, se le otorga valor probatorio; evidenciándose de su contenido que el ciudadano R.A.Z., interpuso ante la precitada Inspectoría del Trabajo, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en razón de haber sido despedido injustificadamente por el Hotel Cabimas International, C.A., declarándose con lugar en vía administrativa la solicitud propuesta, de igual forma es oportuno destacar que, la empresa demandada no acató la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de de salarios caídos, de la providencia administrativa Nro. 052-2009 de fecha 10/08/2009, por cuanto a decir del representante legal de la accionada la misma se encuentra imposibilitada económicamente para acatar dicha providencia.

Copias fotostáticas de expediente administrativo Nro. 008-2010-03-01209, llevado ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, estado Zulia desde el folio 191 al folio 199 de la pieza Nro. 01 del expediente. Con relación a esta documental se observa que si bien es copia simple, el mismo es un documento público administrativo, al cual lo reviste una presunción de certeza salvo prueba en contrario, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, constatándose del mismo que en fecha 24/09/2010, el ciudadano R.A.Z. conjuntamente con otros trabajadores acudieron ante la sede de ese despacho a los fines de ejercer reclamo con relación al pago de prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales que le pudieran corresponder, así como el pago del 10% de comisión por venta según lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, luego de notificada la empresa demandada se levantó acta Nro. 844, de fecha 20/10/2010, en presencia del funcionario del trabajo en la cual se dejó asentado que se instó a las partes a llegar a un acuerdo amistoso y en virtud de no haberse logrado el mismo ordenó el cierre y el archivo del expediente.

Recibos de pagos, a nombre del ciudadano R.A.Z., insertos desde el folio Nro. 200 al 207 de la pieza Nro. 01 del expediente. A estas documentales no se les otorga valor probatorio en virtud de que algunas presentan enmendaduras y ninguna se encuentra suscrita por la parte a la cual se les opone.

Copias certificadas de actas de inspecciones, realizadas por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, estado Zulia, C.A., insertas desde el folio Nro. 209 al 262 de la pieza Nro. 01 del expediente. En cuanto a estas documentales se desechan, porque nada aportan a la resolución de la controversia.

Copias fotostáticas del Convenio entre Hotel Cabimas International y sus trabajadores, de fecha 01 de junio del año 1985, inserto desde el folio Nro. 264 al 269 de la pieza Nro. 01 del expediente, el cual también fue promovido para su exhibición, razón por la que se analizará seguidamente.

Prueba de exhibición de:

Facturas correspondientes a las siguientes fechas 18/05/2008, 13/06/2008, 15/06/2008, 27/06/2008, 18/07/2008, 06/08/2008, 19/09/2008, 23/09/2008, 24/09/2008, 25/09/2008, 26/09/2008, 28/09/2008, 29/09/2008, 03/10/2008, 06/10/2008, 10/10/2008, 11/10/2008, 12/10/2008, 15/10/2008, 17/10/2008, 23/10/2008, 24/10/2008, 26/10/2008, 28/10/2008, 31/10/2008, 01/11/2008, 02/11/2008, 05/11/2008, 06/11/2008, 10/11/2008, 30/11/2008, 09/05/2009, cursantes desde el folio Nro. 104 al 160 de la pieza Nro.01 del expediente. En tal sentido, se aprecia que la representación judicial de la parte demandada las reconoció expresamente, aunado a que las mismas fueron consignadas en copia simple como documental, motivo por el cual esta Sala aplica a las precitadas facturas la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y toma como cierto su contenido, desprendiéndose de los mismos que la empresa Hotel Cabimas International, C.A., cobraba a sus clientes el 10% por comisión de servicio.

Convenio suscrito entre el Hotel Cabimas Internacional y sus trabajadores, de fecha 01 de junio del año 1985, cuyas copias se encuentran agregadas en los folios Nro. 264 al 269 de la pieza Nro. 01 del expediente. En cuanto a dicha exhibición, la representación judicial de la parte demandada impugnó la misma por ser copia simple, sin embargo, observa esta Sala que dicho documento no posee firma ni sello de algún representante legal de la sociedad mercantil Hotel Cabimas International, C.A, motivo por el cual, al no existir indicios de que dicho documento se encuentra en poder de la accionada, se desecha del proceso.

Prueba de informes a:

La Inspectoría del Trabajo, con sede en Cabimas, al respecto, puede apreciar esta Sala que no se desprende de las actas que conforman el presente expediente respuesta alguna por parte de dicho organismo, motivo por el cual no existe material probatorio sobre el cual hacer pronunciamiento.

Pruebas de la parte demandada:

Prueba de informe:

Se solicitó información al Banco Occidental de Descuento, sin que conste respuesta alguna, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.

Inspección Judicial:

Cuyas resultas corren insertas a los folios Nos. 26 al 395 de la pieza Nro. 02 del expediente. A la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma: carta de despido de fecha 07/07/2009, suscrita por el gerente general de la empresa demandada, recibos de pagos nómina en los cuales se constatan los pagos de días trabajados, día libre, horas de bono nocturno, recargo compensatorio de los días domingos, horas de sobre tiempo diurnas y nocturnas, de igual forma se desprende liquidación de vacaciones correspondientes a los años 1999 por el monto de Bs. 145.203,04, 2001 por el monto de Bs. 205.957,08, 2002 por el monto de Bs. 263.441,10, 2003 por el monto de Bs. 404.343,48, 2004 por el monto de Bs. 454.818,12, 2005 por el monto de Bs. 746.681,25, 2006 por el monto de Bs. 1.155.167,19, 2007 por el monto de Bs. 1.234.803,40 y 2008 por el monto de BsF. 1.549,80; así como el pago de utilidades a razón de 60 días, correspondiente a los siguientes años: 2008 por el monto de BsF. 2.354,86, 2007 por el monto de Bs. 2.103.32,54, 2006 por el monto de Bs. 1.530.582,13, 2005 por el monto de Bs. 1.115.181,78, 2004 por el monto de Bs. 933.053,20, 2003 por el monto de Bs. 521.404,03, 2002 por el monto de Bs. 486.600,00, 2001 por el monto de Bs. 452.655,89, 2000 por el monto de Bs. 354.619,38 y 1999 por el monto de Bs. 108.514,15; y por último se verifica el reporte preliminar de ventas diarias realizadas desde el mes de enero de 1999 hasta el mes de diciembre de 2009, desechándose el resto de las documentales inspeccionadas en virtud de no evidenciarse ningún elemento de convicción que coadyuve a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa.

Sobre la base de todo lo anterior, se establece que el ciudadano R.A.Z., prestó servicios como mesonero para la sociedad mercantil Hotel Cabimas International, C.A., desde el día 30 de julio del año 1999 hasta el 07 de julio de 2009 que fue despedido injustificadamente, que devengó un último salario semanal de Bs. 373,47.

De igual forma quedó evidenciado de la prueba de inspección judicial, el pago por parte de la empresa demandada respecto a las vacaciones y las utilidades correspondientes a los años 1999,2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Por su parte, el artículo 134, dispone lo siguiente:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En tal sentido y en virtud de la norma anteriormente transcrita, podemos señalar que una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración.

Por otra parte, se constató que la empresa cobraba una comisión del 10% por el servicio prestado al cliente, tal como se evidencia de las facturas consignadas a los autos, quedó admitido, por haber sido negado por la accionada pura y simplemente, la forma de distribución de la comisión del 10% por servicio, asimismo admitió la demandada que no se le cancelaba al actor lo atinente al referido porcentaje, por tanto, deberá calcularse la diferencia correspondiente para establecer el salario normal y su incidencia en el resto de conceptos reclamados, mediante experticia complementaria del fallo que se practicará por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada. Cabe acotar que para determinar el 10% por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la empresa demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir, a los fines de establecer de manera precisa los ingresos obtenidos por la demandada en el período comprendido entre el 30 de julio del año 1999 al 07 de julio del año 2009, por concepto de ventas en el área de trabajo del ciudadano R.A.Z.; de igual manera éste deberá apegarse a la siguiente forma de distribución de tal comisión bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es decir, 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, y 2 puntos para cada ayudante, correspondiéndole al demandante por el cargo desempeñado 4 puntos.

A los efectos de la propina, si bien el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el derecho a recibir propina hará su conformación como parte del salario normal devengado por el trabajador, no es menos cierto que de los autos no se evidencia prueba alguna capaz de sostener el alegato del actor, motivo por el cual dicho pedimento resulta improcedente.

En consecuencia, el salario normal del trabajador estará compuesto, por el monto que pagaba el patrono en el mes respectivo, más el monto correspondiente al recargo por el porcentaje sobre el servicio, que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar en consideración el salario fijo diario que alegó el demandante haber devengado, el cual es tomado por la Sala en virtud de que no lo negó la accionada en su contestación.

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos laborales reclamados por el trabajador en su libelo:

Prestación de antigüedad. La cual será calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicios, luego de transcurrido el tercer mes de servicios, más dos (2) días adicionales acumulativos por cada año a partir del segundo año, correspondiéndole al trabajador un total de 675 días, por nueve (9) años, once (11) meses y siete (07) días de prestación de servicios, desde el 30 de julio del año 1999 al 07 de julio del año 2009.

Resaltándose que el salario integral para el cálculo de este concepto estará conformado por el salario normal, más las incidencias de bono vacacional (a razón de 7 días el primer año y 1 día adicional por cada año sucesivo) y utilidades (60 días), que se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

Intereses sobre prestaciones sociales. Deberá pagarse conforme a lo establecido en el artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para el período correspondiente.

Vacaciones correspondientes al período 30/07/2008 al 30/07/2009. Con relación a este pedimento, se observa que el patrono canceló las vacaciones correspondientes al año 2008, de igual forma se evidencia que lo solicitado por el actor es el pago relativo a este concepto desde el 30/07/2008 hasta el 30/07/2009 y siendo que la relación de trabajo finalizó en fecha 07/07/2009, no procede el pago íntegro de este concepto, sino lo que corresponde es su pago en forma fraccionada, conforme a las pautas establecidas en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto le corresponde la fracción comprendida entre el 30/07/2008 hasta el 07/07/2009, es decir, 22 días, cuyo monto se determinará con base en el salario normal promedio devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral.

Bono vacacional correspondientes al período 30/07/2008 al 30/07/2009. Se observa de lo solicitado por el actor, el pago relativo a este concepto desde el 30/07/2008 hasta el 30/07/2009 y siendo que la relación de trabajo finalizó en fecha 07/07/2009, no procede el pago íntegro de este concepto, sino lo que corresponde es su pago en forma fraccionada, conforme a las pautas establecidas en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto le corresponde para la fracción comprendida entre el 30/07/2008 hasta el 07/07/2009, es decir, 14,76 días, cuyo monto se determinará con base en el salario promedio devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral.

Utilidades correspondientes al período 01/01/2009 al 30/07/2009. Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora reclama el pago de este concepto con base en los 60 días anuales, y visto que de la inspección judicial realizada a la sede de la empresa se dejó constancia del pago de utilidades correspondientes desde el año 1999 hasta el año 2008, a razón de 60 días por año, motivo por el cual resulta procedente el pago de dicho concepto de la manera indicada. Ahora bien, tomando en consideración que se está peticionando una fracción y la fecha de finalización de la relación laboral fue el 07/07/2009, en consecuencia, su pago debe efectuarse de forma fraccionada hasta el 30 de junio del año 2009, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del precitado artículo, es decir, le corresponde la cantidad de 55 días, de salario, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, tomando como salario base de cálculo el promedio devengado durante el último año laborado.

Salarios caídos. Se procede a su pago en razón de lo que establece la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, que no ha sido atacada de nulidad, por lo tanto, se ordena el pago de 443 días de salarios caídos desde el 07/07/2009 hasta el 24/10/2010. De este modo, los salarios a que tiene derecho el actor son los dejados de percibir en el período anteriormente citado y el pago de los salarios dejados de percibir a razón de treinta y dos bolívares (Bs. 32,00), diarios, cuyo monto total se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

Indemnización por despido injustificado. Es un hecho admitido por la empresa demandada que el trabajador fue despedido injustificadamente, por lo que es forzoso declarar la procedencia de dicha indemnización en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, le corresponde al ciudadano R.A.Z., de conformidad con el numeral segundo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el máximo legal establecido, correspondiente a 150 días de salario por concepto de indemnización de antigüedad por despido injustificado y 60 días de salario por indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo previsto en el literal “d” de la citada norma; para lo cual el perito deberá tomar como base de cálculo el salario integral diario promedio del último año de labores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 eiusdem.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la elaboración de la misma por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) Serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) De la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (07/07/2009), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

Con relación al monto que resulte establecido en la experticia complementaria del fallo por concepto de salarios caídos, también procede la indexación puesto que desde el momento en que se incumplió la providencia administrativa que ordenó a la empresa Hotel Cabimas International, C.A., su pago, ésta se encontraba en mora, resultando esta deuda exigible desde ese momento, en virtud de la ejecutividad que caracteriza a los actos administrativos no impugnados, los cuales son de inmediato cumplimiento, es por ello que se ordena su cálculo desde la fecha 10/08/2009 en que se dictó el referido acto hasta su efectivo pago.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, incluyendo lo relativo a los salarios caídos, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano R.A.Z., contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 22 de marzo del año 2012; SEGUNDO: se ANULA la sentencia recurrida; TERCERO: En atención a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas del recurso ni del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de junio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidente, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.S.R.

Magistrada, Magistrada Ponente,

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S.C.A. PALACIOS C.E.G.C.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. Nº AA60-S-2012-000529

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario.-