Decisión nº PJ0082012000041 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 22 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, veintidós (22) de m.d.d.m.d. (2012).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2012-000019.

PARTE ACTORA: R.A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.278.943, domiciliado en el Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: YOSMARY RODRÍGUEZ, L.B., A.M.M.G., YENNILY VILLALOBOS, J.A., JOHN MOSQUERA, MIGNELY DÍAZ y M.R.O., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 109.562, 107.694, 116.531, 89.416, 85.304, 115.134, 110.055 y 99.128, respectivamente, actuando en su condición de Procuradores del Trabajo.-

PARTE DEMANDADA: HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1985, anotada bajo el Nro. 54, Tomo 5-A, posteriormente reformados sus estatutos sociales según Asamblea General Extraordinaria de Socios, celebrada el día 28 de mayo de 1991, inscrita en la misma Oficina de Registro, en fecha 26 de marzo de 1991, anotada bajo el Nro. 26, Tono 6-A, Primer Trimestre; domiciliada en el Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: I.D.P.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.555.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO R.A.Z.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano R.A.Z. contra la Sociedad Mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de junio de 2011.

El día 07 de febrero de 2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo aducida por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., referida a la Prescripción de la Acción interpuesta en su contra por la parte demandante, ciudadano R.A.Z., por Cobro de Diferencia Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. SIN LUGAR la defensa de fondo aducida por la Sociedad Mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., referida a la Falta de Cualidad e Interés del demandante para intentar el presente asunto, con motivo de la acción intentada por el ciudadano R.A.Z., en base al cobro de Diferencia Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.A.Z., en contra de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., por motivo de Cobro de Diferencia Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 14 de febrero de 2012, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 08 de marzo de 2012, dictado la parte dispositiva en fecha 15 de marzo de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que el motivo del presente recurso de apelación deviene de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio al momento de pronunciarse sobre la pertinencia o no que le corresponden al trabajador por la comisiones del 10% de la empresa demandada, de una revisión de las facturas de la parte demandada las cuales constan en el expediente se puede verificar palpablemente el cobro por parte de la empresa,dedica a brindar servicio de restaurant, de hotelería, por cuanto la empresa es de gran prestigio el cual se equipara a la cadena de hoteles HILTON, así las cosas estamos ante la presencia del vicio de falso supuesto que se puede observar en las actas procesales, específicamente en las pruebas documentales que fueron promovidas por la parte demandante, las cuales constan en el expediente en las cuales se puede observar el cobro del 10% sobre las ventas del restaurant, cuya apreciación del Juez fue errónea toda vez que se puede observar desde el folio No. 104 hasta el folio No. 160 las facturas emitidas por la parte demandada donde se refleja el subtotal de la factura luego el porcentaje del servicio y al aplicar la operación matemática de aplicar el 10% el resultado del cobro del 10% el cual la empresa se hacía beneficiario sin entregarle a los trabajadores de la brigada del restaurant entre los cuales esta la parte demandante, también se puede apreciar en las subsiguientes facturas consignadas por la parte demandante la comisión de servicio, es decir sobre Bs. 29,35 al aplicarle el porcentaje del 10% se obtiene que resulta Bs. 2,9 y cuyo porcentaje es cobrado y totalizado en lo que se le cobra a los clientes que van a beneficiarse de los servicios que ofrece la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL C.A., y así sucesivamente en las facturas que emite el hotel y en la Audiencia de Juicio fue solicitada la exhibición y nunca se exhibió todo lo cual conllevó a declarar en la misma sentencia la certeza y los efectos del artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se puede observar en la sentencia cuando el Juez declara que por cuanto la representación de la patronal no exhibió los originales de tales facturas se deben tener los efectos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se les debe dar esa consecuencia, pero a su vez las desecha por cuanto su apreciación no aportaba nada al proceso para la resolución de la controversia, pero si se toma en consideración que los límites de la controversia que estableció el Juez fue precisamente la defensa de la prescripción de la acción que no es objeto de apelación, la falta de cualidad y en cuanto a los salarios verdaderos recibíos por el trabajador y en cuanto a determinar la diferencia de las prestaciones sociales entre los cuales predomina la diferencia por el 10% de la comisión, esta representación debidamente promovió las facturas en las que se puede palpar fehacientemente lo que es el cobro verdadero de la comisión del 10% por lo que el Juez incurre en ese vicio de falso supuesto negativo por cuanto tuvo una mala percepción al momento de darle valor probatorio a las actas procesales, todo lo cual indica que en las actas procesales se logró demostrar la comisión del 10% por parte de los servicios y propina que le corresponden a trabajador y hace ver a lo largo de la sentencia que los límites de la controversia van dirigidos hacia la demostración de lo que es el 10% que cobraba la demandada de las ventas realizadas en el área del restaurant por no haberse pactado en convenio alguno, señalando que el Juez señala en cuanto a la valoración de las pruebas se promovió lo atinente a las facturas correspondientes a los cobros que realizó la empresa por la comisión del servicio del 10% y con relación a eso el Juez ratificó el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que como la representación de la patronal no lo presentó le otorgó el valor probatorio del artículo 82 pero al momento de decidir la pertinencia de la prueba las desecha por cuanto no ayuda en nada a la resolución de la controversia, así las cosas como se puede observar de las facturas del expediente efectivamente aparece el cobro del 10% y se le debió haber dado el valor positivo de las pruebas que se promovieron en si debida oportunidad, razón por la cual el Juez de Primera Instancia incurre en el vicio de falso supuesto negativo al momento de apreciar y valorar las pruebas que fueron promovidas, lo que generó unas conclusiones erradas.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada señaló visto los aspectos que conlleva la apelación de la parte demandante, realizó los siguientes señalamientos: tanto la demanda como la contestación van a definir la traba de la litis y establece la preclusión de cualquier otro concepto nuevo o diferente a lo establecido, y esto se hace para prevalecer un ambiente de seguridad jurídica porque de lo contrario sería crear una indefensión y una incertidumbre, y esto se dice para guiarse de lo que se pidió en la demanda y de lo que se contestó, primero señaló que el fundamento de la demanda reposa en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo donde señala que de acuerdo con un supuesto convenio de sistema o modalidad de puntos a la brigada de las personas que trabajan en la brigada del restaurant le correspondían un total de 35,5 puntos y entre los diferentes cargos se distribuían esos puntos, correspondiéndole a la parte actora como lo afirma en la demanda un total de 04 puntos, en base a ese supuesto convenio o variedad de puntos se hace una serie de cálculos y se le asigna unos puntos por tanto tiempo que arroja la cantidad que se reclama, en la oportunidad correspondiente de la contestación se señaló que ese convenio no existía, cuando se llegó a la etapa probatoria se impugno por ser copia simple, luego ese mismo documento se pidió la exhibición y su tratamiento es diferente a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero por otro lado ese mismo documento a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 432 del Código de Procedimiento Civil se pidió y en ese momento de argumento que no se exhibía porque nunca había estado en su poder, además estableció que si se tenía como cierto las consecuencia que establecía la Ley, ese convenio si se tiene como cierto no esta firmado por las partes, ni por el actor ni por el demandada y por no estar firmado no vale bajo ningún supuesto y no puede oponerse a la demandada, en segundo lugar ese supuesto convenio es del año 1985 y la relación laboral con el demandante según sus propias afirmación comenzó el julio del año 1999 quiere decir que cronológicamente no se corresponde por ser una norma desfasada en el tiempo, tampoco podemos hablar que se trata en un supuesto negado de que se trata de un contrato colectivo porque no cumple con las formalidades, jamás se discutió ni se depositó, no se imprimió como lo establecen las negociaciones colectivas, por lo que fue impugnado y se le indicó al Juez que no había convenio bajo el cual se sustentara la reclamación del actor de comisiones o porcentajes porque lo que él imputa como propio es en base a ese sistema o modalidad de puntos de 35,5 y del cual le correspondían 04 puntos, pero si no existe el convenio y jamás recibió pago por ese concepto mal puede ser procedente la acción, inclusive aún la parte actora yerra porque si nos vamos a ese convenio ni siquiera se habla de un 10% en el supuesto negado y sin que se reconozca el derecho se habla es de un 07% y hay también yerra la parte actora al tratar de buscar un acuerdo que no existió, el artículo 134 es muy claro esos se pagara y se tomará como salario de acuerdo con lo que hayan convenio las parte en contrato colectivo, en contrato individuales o de acuerdo con la practica o el uso que se haya dado en el establecimiento, incluso él mismo reconoce que nunca se lo pagaran; en segundo lugar señaló con respecto a las propinas que es un hecho ajeno al patrono porque según lo ha dicho la doctrina es la estipulación de un tercero quien es libre de darla o no darla y es quien decide cuanto da como puede ser que no de nada por muy especial que haya sido el servicio, y es por eso que el autor F.V. en sus comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo dice que eso no afecta la relación laboral porque es un alias ajeno al trabajador y el patrono y eso es cierto porque no hay constancia de su peridiocidad, y no hay motivos para considerarlo salario, por su parte el artículo 134 que también es fundamento de su reclamo lo que si habla es una figura jurídica totalmente diferente que es el derecho a percibir propinas como bien lo señala el Dr. A.G. que no es lo que da la persona como cliente, es el hecho de percibir cuanto el trabajador representa para esa circunstancia y eso es una institución diferente a la propina, eso tiene unas reglas propias como lo dice el artículo 134 si distribución se hará por convenio entre las partes tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel de productividad del trabajador, su nivel profesional y su buen nombre, su estatus o categoría, cuando esos requisitos se unen se le da al trabajador el derecho a recibir propinas la cual es una institución distinta a la estipulación de un tercero que no esta en manos del patrono su control, dicho esto también consideró necesario señalar que la sentencia recurrida tiene razón porque en las facturas que ellos mismos reconocen las cuales según el 82 se tendrán como ciertas, aún aquellas que no fueron presentadas, no demuestran para nada que haya habido un convenio del 35,5 por acuerdo del sistema o modalidad de puntos, que esas facturas le correspondan a los 04 puntos que alega el actor, allí es comprensible cuando el Juez de Primera Instancia dice que esos elementos no le ilustran en lo que se señala la parte actora porque la parte demandada lo negó rotundamente por lo que se invirtió la carga de la prueba correspondiéndole al actor demostrar todo eso, el convenio según el libelo de la demanda se habla del sistema de modalidad de puntos y del 35,5 puntos de los diferentes cargos de acuerdo al cargo del actor son 04 puntos y que reposa en el supuesto convenio que quedó plenamente desconocido en primera instancia, siendo así al quedar sin sustento el fundamento de la acción no puede prosperar y no apelaron porque están contestes que al actor le corresponde sus prestaciones sociales pero no dentro de los límites de unos elementos que no demostraron legalmente como lo solicita el artículo 134, donde no se cumplieron los extremos que la Ley señala para que se pueda considerar como salario, mal se puede considerar entonces como salario y mal se debe incorporar para el calculo de sus prestaciones sociales; acto seguido la Jueza Superiora consideró necesario preguntarle a la parte demandada ¿Si en alguna oportunidad le han cancelado a sus trabajadores propinas? Si le daban alguna comisión? Respondiendo que lo que hacían los trabajadores era que colocaban una cestita en el área del restaurant y lo que iban dando los clientes por propina lo colocan allí y tiene entendido que eso se lo distribuyen entre los trabajadores, respondiendo el trabajador que lo que dan los clientes se distribuye de la manera que explicó el abogado.

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que evidentemente las propinas y la comisión del 10% sobre el servicio que prestas el hotel en este caso en el área de restaurant efectivamente forma parte del salario por cuanto en la actualidad existen criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia haciendo un estudio analítico del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que independientemente que la patronal lleve o no un control de la propina recibida por sus trabajadores en relación a los servicios del restaurant eso no conlleva a una negación de que correspondan esas propinas como parte del salario por cuanto el mismo artículo 134 establece en todo su contenido de que tal concepto si forma parte del salario del trabajador, en el presente caso la patronal no tuvo el control debido de las propinas para que esto fuera verdaderamente llevado al caso de sus prestaciones sociales, ni mucho menos hizo entrega de la comisión del 10% que cobraba y que fue verdaderamente demostrado en la presente causa, en cuanto al convenio señaló que era como un indicio de que durante años anteriores patrono y trabajadores tenían un convenio de cómo se iba a distribuir esa comisión de servicio pero en la practica no se hizo, pero esa comisión de servicio no pertenece al patrono sino a los trabajadores porque eso nace y tiene su naturaleza por la prestación del servicio de calidad y atención que brindan los trabajadores del restaurant y en caso de que no se llegara a un acuerdo sería el órgano jurisdiccional quien decide como se van a repartir esos ingresos, en el área metropolitana que aglomera a todos estos trabajadores y que de forma organizada hacen lo que es la distribución de estos conceptos, y esa modalidad de sistema de cálculos de lo que le pueda corresponder a los trabajadores es aplicada por ese sindicato y ha sido tomada por lo distintos Magistrados de la Sala de Casación Social para determinar los conceptos que le corresponden a los trabajadores cuando no hay un control por parte del patrono que como hacer la distribución, acto seguido la Jueza Superiora consideró necesario preguntarle a la parte demandante ¿Cómo hace la operación aritmética para llegar a la conclusión? ¿De donde se saca la formula? Respondiendo que la formula se saca de lo que es el uso y la costumbre de los hoteles del área metropolitana de Nueva Esparta y del Convenio que ha venido manejando desde los años 80 dentro de hotel y sus trabajadores y se hace la distribución de 35,5 puntos entre los trabajadores y a cada trabajador le va a tocar dependiendo del cargo que desempeñe dentro del área de restaurant, es decir 35,5 puntos, en primer lugar tuvo que determinar la ventas diarias que tuvo el restaurant del total, por ejemplo la ganancia fue de Bs. 5.000,00 al aplicarle el 10% son Bs. 500,00 y se tiene que repartir entre 35,6 eso da un valor individual de cada punto es decir, si al capitán le corresponde 04 puntos la valor es de 14,8 se tiene que multiplicar por 04 puntos y da como resultado 59,24 que es el valor de los puntos que le corresponde al mesonero por la prestación del servicio y por la comisión del 10% que cobro el hotel por la venta diaria de Bs. 5.000,00 que realizó el hotel ese día, y así sucesivamente se fueron realizando los cálculos que fueron muy extensos pero se lograron con la ayuda de los Procuradores del Área Metropolitana de Caracas y de Nueva Esparta, señaló que en este caso se esta hablando de un hotel que se equipara a los hoteles de la cadena HILTON a nivel nacional que es una cadena muy respetada y elegante.

Tomada la palabra nuevamente por la parte demandada señaló que la propia demandante señaló que todo lo traído con base a un supuesto convenio que no quedó demostrada su existencia y de hay es que trae lo de los puntos y si no existe el convenio no puede existir la operación matemática, luego dice que es un indicio, y como esta previsto en la Ley un indicio es una operación lógica que realiza el Juez de hechos conocidos para llegar a un hecho desconocido, es decir, de un hecho cierto se establece la certeza de otro hecho, y si aquí esta cuestionado el convenio y no se demostró su existencia como se puede hablar de un indicio para soportar una serie de operaciones que no tiene ningún sustento por lo tanto considera que no es procedente.

Tomada la palabra nuevamente por la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que efectivamente se logró demostrar que la parte demandada cobraba la comisión del 10% pero no tuvo la voluntad de entregarlo y esos le corresponden distribuirlo entre los trabajadores y como quedó demostrado las propinas independientemente de que la patronal no lleve un control debe ser cancelado por la patronal y en caso tal de no llegar a un acuerdo debe ser el órgano jurisdiccional que determine la forma de distribución y los cálculos porque existe un hecho cierto y es que cobraba la comisión del 10% la patronal y así mismo hay la costumbre de la patrona de permitirle a sus trabajadores el que cobraran propinas, así las cosas independiente de que exista o no una contratación colectiva entre el HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL y la brigada del restaurant existe el derecho la empresa lo cobró y debe ser tomado en cuenta para el calculo de los conceptos que le corresponde al trabajador, por lo que solicita sea declarada con lugar el recurso de apelación y positiva la demanda. Tomada la palabra nuevamente por la parte demandada ratificó lo dicho de que no existe fundamento, nuca hubo pago por esos conceptos y nunca lo percibieron y si no existe el convenio no se puede hablar de que es una obligación.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano R.A.Z., que desde el día 30 de julio de 1999, inició la prestación de servicios personales, directos y subordinados como Mesonero, para la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., que sus funciones eran preparar los materiales, surtir las cavas de bebidas, preparar las bebidas, solicitar y haces las órdenes de pedidos de los faltantes del restaurant y del bar, tomar las órdenes de los clientes, marchar las órdenes en la cocina y en el bar, atención en las mesas, revisar los pisos, retirar las bandejas, atender las áreas de la piscina y el salón de eventos cuando se realizaban eventos en las instalaciones de la empresa, en el horario comprendido de lunes a domingo, de 03:00 p.m., a 11:00 p.m., con un día de descanso semanal, devengando un último salario semanal de Bs. 373,47, manifestando que su patrono no cumplió nunca con la obligación de entregar recibos de pago, ni mucho menos con las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Alega que en fecha 07 de julio de 2009, fue despedido según comunicado que le hiciera el ciudadano G.M., en condición de propietario, quien le manifestó que estaba despedido, sin más explicaciones pese a la inamovilidad laboral vigente para el momento de su despido, es por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo de Cabimas del Estado Zulia, a los fines del reenganche y pago de salarios caídos, siendo sustanciado todo el procedimiento, declarando con lugar el procedimiento administrativo, procediéndose a notificar de dicha providencia, y vencido el lapso para el cumplimiento voluntario sin lograrse el cumplimiento de la p.a., se gestionó la ejecución forzosa, siendo igualmente infructuosa, sin lograrse la reincorporación del trabajador, multando a la patronal por el desacato a la orden de reenganche, sin llegar a una conciliación, resultando así infructuosas las gestiones del reenganche, y por cuanto tiene la segura convicción de que no será reenganchado, procede a reclamar sus prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales. En consecuencia reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

DIFERENCIA DE SALARIO: Por cuanto la patronal cobraba el 10% de la comisión de servicios del restaurant y del bar, sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo. Procede a demandarlos de la siguiente forma: El salario que debió devengar era el salario básico diario, más la propina, adicionando el 10% de las ventas realizadas en el restaurant, el cual no fue pagado, y cuya costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integra la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es de la siguiente forma: 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, siendo el caso que existían tres mesoneros (lo que es un total de 12 puntos para los mesoneros), y 2 puntos para cada uno de los 2 ayudantes que habían (corresponde 4 puntos en total), lo que hace un total de 35,5 puntos a repartir. Los determina así: Año 1999 resultan Bs. 9.116,80 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 154 días laborados = Bs. 9.116,80); Año 2000 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); Año 2001 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); Año 2002 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); Año 2003 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); Año 2004 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); Año 2005 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); Año 2006 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); Año 2007 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); Año 2008 resultan Bs. 29.024,80 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 19,88 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 79,52 X 365 días laborados = Bs. 29.024,80); Año 2009 resultan Bs. 29.656,33 (Bs. 14.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.400,00 / 35,5 puntos = Bs. 39,43 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 157,72 X 188 días laborados = Bs. 29.656,33); total general de comisiones del 10% adeudadas = Bs. 274.533,93.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Periodo 1999-2000, la cantidad de Bs. 1.140,00 (15 días X Bs. 76,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 64,46 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 4,00 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 1,26 = Bs. 64,47} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 64,46 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 1,00 {7 días X Bs. 64,46 / 360 días = Bs. 1,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 76,00] = Bs. 1.140,00). Periodo 2000, la cantidad de Bs. 4.464,00 (62 días X Bs. 76,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 67,17 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 5,28 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 2,69 = Bs. 67,17} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 67,17 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 1,00 {7 días X Bs. 67,17 / 360 días = Bs. 1,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 76,00] = Bs. 4.464,00). Periodo 2001, la cantidad de Bs. 5.440,00 (64 días X Bs. 85,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 65,53 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,33 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 5,49 = Bs. 71,02} + Bs. 12,00 {60 días X Bs. 71,02 / 360 días = Bs. 12,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {8 días X Bs. 71,02 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 85,00] = Bs. 5.440,00). Periodo 2002, la cantidad de Bs. 5.610,00 (66 días X Bs. 85,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 66,10 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,96 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 4,93 = Bs. 71,09} + Bs. 12,00 {60 días X Bs. 71,09 / 360 días = Bs. 12,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {9 días X Bs. 71,09 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 85,00] = Bs. 5.610,00). Periodo 2003, la cantidad de Bs. 5.346,00 (66 días X Bs. 81,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 68,89 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,96 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 2,73 = Bs. 68,89} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 68,89 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {10 días X Bs. 68,89 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 81,00] = Bs. 5.346,00). Periodo 2004, la cantidad de Bs. 6.120,00 (68 días X Bs. 90,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 75,22 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 9,88 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 6,14 = Bs. 75,22} + Bs. 13,00 {60 días X Bs. 75,22 / 360 días = Bs. 13,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {11 días X Bs. 75,22 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 90,00] = Bs. 6.120,00). Periodo 2005, la cantidad de Bs. 14.832,00 (72 días X Bs. 206,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 171,86 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 24,14 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 12,52 = Bs. 171,86} + Bs. 29,00 {60 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 29,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 6,00 {13 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 6,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 206,00] = Bs. 14.832,00). Periodo 2006, la cantidad de Bs. 15.244,00 (74 días X Bs. 206,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 171,86 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 24,14 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 12,52 = Bs. 171,86} + Bs. 29,00 {60 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 29,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 6,00 {13 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 6,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 206,00] = Bs. 15.244,00). Periodo 2007, la cantidad de Bs. 16.796,00 (76 días X Bs. 221,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 183,75 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 28,25 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 20,30 = Bs. 183,75} + Bs. 31,00 {60 días X Bs. 183,75 / 360 días = Bs. 31,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 7,00 {13 días X Bs. 183,75 / 360 días = Bs. 7,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 221,00] = Bs. 16.796,00). Periodo 2008, la cantidad de Bs. 12.402,00 (78 días X Bs. 159,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 132,58 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 30,27 + comisión por puntos Bs. 79,52 + propinas Bs. 22,79 = Bs. 132,58} + Bs. 22,00 {60 días X Bs. 132,58 / 360 días = Bs. 22,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 5,00 {14 días X Bs. 132,58 / 360 días = Bs. 5,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 159,00] = Bs. 12.402,00). Periodo 2009, la cantidad de Bs. 11.600,00 (80 días X Bs. 145,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 120,54 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 28,25 + comisión por puntos Bs. 79,52 + propinas Bs. 12,77 = Bs. 120,54} + Bs. 20,00 {60 días X Bs. 120,54 / 360 días = Bs. 20,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 5,00 {15 días X Bs. 120,54 / 360 días = Bs. 5,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 145,00] = Bs. 11.600,00). Las cantidades antes señaladas totalizan la cantidad total de Bs. 98.994,00 por este concepto. En este sentido, reitera que durante su relación de trabajo no le entregaron recibos de pagos ni fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

VACACIONES VENCIDAS 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 2.772,00 (a razón de 23 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 2.772,00).

BONO VACACIONAL VENCIDO 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 1.808,00 (a razón de 15 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 1.808,00).

UTILIDADES VENCIDAS 2009: Reclama la cantidad de Bs. 7.232,00 (a razón de 60 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 7.232,00).

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Reclama la cantidad de Bs. 21.750,00 (a razón de 150 días X Bs. 145,00 de salario integral = Bs. 21.750,00).

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Reclama la cantidad de Bs. 8.700,00 (a razón de 60 días X Bs. 145,00 de salario integral = Bs. 8.700,00).

SALARIOS CAÍDOS: Reclama la cantidad de Bs. 14.176,00 (a razón de Bs. 32,00 desde la fecha del despido el 07/07/2009 hasta el día 24/09/2010, fecha en que tuvo certeza que no sería reenganchado por la patronal, es decir, 443 días = Bs. 14.176,00). Los montos y conceptos antes señalados totalizan la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 479.313,93), suma esta que la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., por lo que demanda a dicha empresa al pago de las cantidades de dinero antes expresadas, así como la cancelación de los intereses moratorios, conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adujo que de haber condenatoria en costas, solicita se ordene liquidar a parte demandada los honorarios profesionales a favor del Estado Venezolano, por haber contado con la asistencia y representación de un Procurador de Trabajadores, honorarios estimados en el 30% del monto de la presente demanda, pago que debe realizarse en cheque de gerencia a nombre del Banco Central de Venezuela-T.N.. Asimismo solicitó que se acuerde la indexación laboral o corrección monetaria.-

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., opuso como punto previo, la defensa perentoria referida a la Prescripción de la Acción, fundamentado en que el demandante, ciudadano R.A.Z., dejó de prestar servicios para la demandada a partir del 07 de julio de 2009 y por consiguiente la prescripción anual a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo se ha consumado por completo; en tal sentido afirma que el lapso fatal de prescripción comenzó a correr a partir del día 07 de julio de 2009 y concluyó el día 07 de julio de 2010. Alega que la parte demandante ha intentado varias reclamaciones administrativas dentro del lapso de prescripción, con la finalidad de interrumpir dicho lapso, pero es de destacar que dichos procesos no han sido suficientes para interrumpir la Prescripción de la Acción, dado que no han cumplido con los requisitos que requiere la Ley para que surtan el efecto de interrupción, por resultar los mismos extemporáneos y no contentivo de todos los conceptos que se reclaman en el libelo de la demanda, así como tampoco los indicados conceptos han sido debidamente especificados y soportados. Aduce que para que opere la interrupción de la Prescripción debe acudirse forzosamente a cualquiera de los medios previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos medios deben cumplir con todas las pautas señaladas en la Ley, de forma que deben ser interpuestos en tiempo hábil, deben ser notificados oportunamente a la parte demandada o reclamada, con especificación de todos y cada uno de los conceptos reclamados y su correspondiente justificación y análisis, afirmando que en caso contrario se cumplirá la prescripción de la acción. Aunado a ello alega que la parte demandante intentó un procedimiento judicial el cual se declaró inadmisible, por lo que tampoco logró la interrupción de la prescripción de la acción. Siguiendo este orden de ideas, sostiene que las normas legales, la doctrina y la jurisprudencia, han regulado lo relativo a la interrupción de la prescripción laboral y con estricto apego a ello opone a la parte demandante la prescripción de la acción, no sólo porque no se haya reclamado en tiempo hábil sino porque cualquier reclamo realizado se efectuó en forma ineficiente, inadecuada e inepta y por ello se perfeccionó el lapso liberatorio de la acción. En otro orden de ideas aduce que la parte demandante afirma en su libelo de la demanda que le corresponde como parte de su salario el valor del 10% de servicio que se cobraba en las facturas por las ventas realizadas en el área del restaurant de la demandada, y que dicho porcentaje le corresponde en virtud del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a.d.a. afirma que no se señalan los siguientes particulares: 1.- No determina ni especifica la obligatoriedad de cobrar el porcentaje por servicio; 2.- No determina ni especifica qué porcentaje debe ser cobrado por servicio; 3.- No determina ni especifica el método o procedimiento que debe ser empleado para establecer el porcentaje a distribuir; 4.- No determina ni especifica a quiénes corresponde dicho porcentaje. Alega que los anteriores particulares pasan a ser resueltos o considerados por las partes que integran la relación laboral, es decir, por el patrono y por el trabajador, quienes según lo pactado o acordado ya mediante contratos individuales o contratos colectivos de trabajo o en su defecto por la costumbre o uso del establecimiento, van a regular todos y cada uno de estos aspectos. Afirma que en el presente caso la demandada nunca, ni por contratos ni por costumbre ni por uso, ni por práctica, realizó o sostuvo acuerdo alguno mediante el cual entregara o distribuyera cantidad de dinero a sus trabajadores por concepto de Porcentaje de Servicios; jamás se dictó u operó un denominado y supuesto sistema o modalidad de puntos; no se concedió suma de dinero alguna partiendo de este concepto y que pudiese reunir los elementos necesarios para ser considerado salario; razones por las cuales desconoce la supuesta existencia del denominado sistema o modalidad de puntos así como manifiesta que carece de todo fundamento lo alegado por el actor, al señalar que a ella le correspondían 04 puntos de acuerdo con lo supuestamente convenido por la parte demandada en su carácter de patrono; razones por las cuales se tiene que la presente acción es totalmente improcedente, pues carece de todo fundamento ya que no existió el denominado Sistema o Modalidad de Puntos en el cual se apoya lo reclamado por la parte demandante y así solicitan que sea declarado por este Tribunal en la sentencia definitiva. Argumenta que la parte demandante afirma en su libelo de la demanda que le corresponde la propina percibida con ocasión de la prestación de sus servicios en el área del restaurant de la demandada. En este sentido, explica que la propina en la práctica representa un agrado, gesto o retribución por un servicio que se ha prestado satisfactoriamente y la cual es otorgada voluntariamente por los clientes o usuarios de un determinado establecimiento quienes determinan su cuantía. Afirma que la propina no depende de la parte patronal, no es cancelada ni otorgada por el patrono, por lo que su cancelación es imprecisa, incierta y eventual, ya que no se puede predecir si se va a dar y cuánto se va a dar por la propina; razones por las cuales considera que la propina no es salario pues no reúne los requisitos que establece la Ley tales como determinación, incorporación al patrimonio del trabajador y frecuencia o periodicidad por ser aleatorio. En consecuencia considera que la presente acción es totalmente improcedente, pues carece de todo sustento y fundamento, ya que la propina no forma parte integrante del salario al ser un elemento ajeno a la relación laboral existente entre el patrono y el trabajador, y así solicitan sea declarado por este Tribunal. A todo evento aclara que el trabajador confunde lo que es la propina con el derecho a percibir propina, definido este último en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual tiene sus propias reglas para su adecuada aplicación y de acuerdo a ello se considerará como un elemento integrante del salario. Afirma que en el presente caso no se han tomado en cuenta las previsiones de la Ley y ello acarrea que dicho concepto sea improcedente, aunado a que el mismo no fue reclamado oportunamente por lo que considera que se encuentra prescrito. Asimismo opone como defensa de fondo la falta de cualidad del actor para intentar el presente juicio, por cuanto se atribuye para sí el derecho a reclamar un 10% de servicio y unas propinas que no le corresponden, pues no existe acuerdo entre las partes en lo que se refiere al porcentaje por servicio, ni norma legal en lo que se refiere a las propinas, que la hagan titular de los presuntos derechos que reclama como propios. A todo evento y para el supuesto negado que no sean estimadas las defensas perentorias opuestas, procede a dar contestación de la demanda. En este sentido admite que el ciudadano R.A.Z., prestaba servicios para la demandada; que fue contratado como Mesonero; que realizaba labores de lunes a domingos, con un día de descanso semanal, en un horario comprendido de 03:00 p.m., a 11:00 p.m.; que devengó como último salario semanal la cantidad de Bs. 373,47 o último salario diario la cantidad de Bs. 53,35; que culminó la relación de trabajo en fecha 07 de julio de 2009 por Despido Injustificado. Por otro lado niega, rechaza y contradice que existió una diferencia de salario entre lo realmente devengado por el actor y lo que alega en su libelo de la demanda, ya que siempre devengó el salario corrector y fijado de acuerdo a las normas legales que rige la materia. Niega, rechaza y contradice que al actor le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que representó el 10% de las ventas realizadas en el área o departamento de restaurant de la demandada. Niega, rechaza y contradice que hubo una costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integran la brigada de servicio de restaurant, aplicable al 10% de las ventas realizadas en el área o departamento de restaurant de la demandada; que para la distribución del 10% antes señalado, existió un Sistema o Modalidad de Puntos correspondientes a cada cargo; que de acuerdo a dicho sistema o modalidad, le corresponden 5 puntos al personal de cocina, 5 para el capitán de sala, 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para los mesoneros y 2 puntos para los ayudantes, que laboran en el área o departamento de restaurant de la demandada; y en este sentido, niega, rechaza y contradice que al demandante le haya correspondido la cantidad de 4 puntos por su cargo de Mesonero. Niega, rechaza y contradice que de acuerdo a un Sistema o Modalidad de Puntos, existió un total de 35,5 puntos a repartir entre el personal que labora en el área de restaurant de la demandada. Niega, rechaza y contradice que a la demandante le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que haya percibido por concepto de propinas voluntarias otorgadas por los clientes, usuarios o visitantes de la demandada, manifestando que dicho concepto no es un elemento integrante del salario. Niega, rechaza y contradice las cantidades reclamadas por concepto de diferencia salarial, a razón de: Año 1999 resultan Bs. 9.116,80 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 154 días laborados = Bs. 9.116,80), ya que el actor siempre devengó el salario correcto conforme a las disposiciones legales que rigen la materia, alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 178,48, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2000 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 224,02, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2001 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 310,68, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2002 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 279,10, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2003 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 358,87, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2004 resultan Bs. 21.608,00 (Bs. 5.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 500,00 / 35,5 puntos = Bs. 14,08 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 59,20 X 365 días laborados = Bs. 21.608,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 727,15, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2005 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 1.309,98, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2006 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 2.734,10, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2007 resultan Bs. 49.348,00 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 135,20 X 365 días laborados = Bs. 49.348,00); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 4.966,06, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2008 resultan Bs. 29.024,80 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 19,88 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 79,52 X 365 días laborados = Bs. 29.024,80); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 5.573,66, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Año 2009 resultan Bs. 29.656,33 (Bs. 14.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.400,00 / 35,5 puntos = Bs. 39,43 por cada punto X 4 puntos por ser mesonero = Bs. 157,72 X 188 días laborados = Bs. 29.656,33); alegando que las ventas diarias de ese año fueron de Bs. 3.125,11, por lo que niega, rechaza y contradice dicho concepto el monto y los días reclamados. Niega, rechaza y contradice que por concepto de diferencia salarial o comisiones del 10% adeudada, se le adeude la cantidad de Bs. 274.533,93. Niega, rechaza y contradice los siguientes conceptos y montos: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Periodo 1999-2000, la cantidad de Bs. 1.140,00 (15 días X Bs. 76,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 64,46 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 4,00 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 1,26 = Bs. 64,47} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 64,46 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 1,00 {7 días X Bs. 64,46 / 360 días = Bs. 1,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 76,00] = Bs. 1.140,00). Periodo 2000, la cantidad de Bs. 4.464,00 (62 días X Bs. 76,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 67,17 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 5,28 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 2,69 = Bs. 67,17} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 67,17 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 1,00 {7 días X Bs. 67,17 / 360 días = Bs. 1,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 76,00] = Bs. 4.464,00). Periodo 2001, la cantidad de Bs. 5.440,00 (64 días X Bs. 85,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 65,53 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,33 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 5,49 = Bs. 71,02} + Bs. 12,00 {60 días X Bs. 71,02 / 360 días = Bs. 12,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {8 días X Bs. 71,02 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 85,00] = Bs. 5.440,00). Periodo 2002, la cantidad de Bs. 5.610,00 (66 días X Bs. 85,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 66,10 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,96 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 4,93 = Bs. 71,09} + Bs. 12,00 {60 días X Bs. 71,09 / 360 días = Bs. 12,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {9 días X Bs. 71,09 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 85,00] = Bs. 5.610,00). Periodo 2003, la cantidad de Bs. 5.346,00 (66 días X Bs. 81,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 68,89 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 6,96 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 2,73 = Bs. 68,89} + Bs. 11,00 {60 días X Bs. 68,89 / 360 días = Bs. 11,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {10 días X Bs. 68,89 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 81,00] = Bs. 5.346,00). Periodo 2004, la cantidad de Bs. 6.120,00 (68 días X Bs. 90,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 75,22 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 9,88 + comisión por puntos Bs. 59,20 + propinas Bs. 6,14 = Bs. 75,22} + Bs. 13,00 {60 días X Bs. 75,22 / 360 días = Bs. 13,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 2,00 {11 días X Bs. 75,22 / 360 días = Bs. 2,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 90,00] = Bs. 6.120,00). Periodo 2005, la cantidad de Bs. 14.832,00 (72 días X Bs. 206,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 171,86 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 24,14 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 12,52 = Bs. 171,86} + Bs. 29,00 {60 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 29,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 6,00 {13 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 6,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 206,00] = Bs. 14.832,00). Periodo 2006, la cantidad de Bs. 15.244,00 (74 días X Bs. 206,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 171,86 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 24,14 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 12,52 = Bs. 171,86} + Bs. 29,00 {60 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 29,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 6,00 {13 días X Bs. 171,86 / 360 días = Bs. 6,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 206,00] = Bs. 15.244,00). Periodo 2007, la cantidad de Bs. 16.796,00 (76 días X Bs. 221,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 183,75 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 28,25 + comisión por puntos Bs. 135,20 + propinas Bs. 20,30 = Bs. 183,75} + Bs. 31,00 {60 días X Bs. 183,75 / 360 días = Bs. 31,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 7,00 {13 días X Bs. 183,75 / 360 días = Bs. 7,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 221,00] = Bs. 16.796,00). Periodo 2008, la cantidad de Bs. 12.402,00 (78 días X Bs. 159,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 132,58 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 30,27 + comisión por puntos Bs. 79,52 + propinas Bs. 22,79 = Bs. 132,58} + Bs. 22,00 {60 días X Bs. 132,58 / 360 días = Bs. 22,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 5,00 {14 días X Bs. 132,58 / 360 días = Bs. 5,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 159,00] = Bs. 12.402,00). Periodo 2009, la cantidad de Bs. 11.600,00 (80 días X Bs. 145,00 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 120,54 de salario normal {compuesto por salario diario de Bs. 28,25 + comisión por puntos Bs. 79,52 + propinas Bs. 12,77 = Bs. 120,54} + Bs. 20,00 {60 días X Bs. 120,54 / 360 días = Bs. 20,00 de alícuota de utilidades} + Bs. 5,00 {15 días X Bs. 120,54 / 360 días = Bs. 5,00 de alícuota de vacaciones} = Bs. 145,00] = Bs. 11.600,00); las cantidades antes señaladas totalizan la cantidad total de Bs. 98.994,00 por este concepto; alegando que dichas cantidades de dinero no son procedentes por cuanto no toman en consideración el salario realmente devengado y a todo evento, sobre su estimación final, deben ser deducidas las cantidades de dinero recibidas por este concepto y que fueron depositadas en Fideicomiso Laboral con el Banco Occidental de Descuento. VACACIONES VENCIDAS 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 2.772,00 (a razón de 23 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 2.772,00) y BONO VACACIONAL VENCIDO 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 1.808,00 (a razón de 15 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 1.808,00); alegando que dichas cantidades de dinero no son procedentes por cuanto no toman en consideración el salario realmente devengado. UTILIDADES VENCIDAS 2009: Reclama la cantidad de Bs. 7.232,00 (a razón de 60 días X Bs. 120,54 de salario normal = Bs. 7.232,00), alegando que dichas cantidades de dinero no son procedentes por cuanto no toman en consideración el salario realmente devengado. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Reclama la cantidad de Bs. 21.750,00 (a razón de 150 días X Bs. 145,00 de salario integral = Bs. 21.750,00) e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Reclama la cantidad de Bs. 8.700,00 (a razón de 60 días X Bs. 145,00 de salario integral = Bs. 8.700,00); alegando que dichas cantidades de dinero no son procedentes por cuanto no toman en consideración el salario realmente devengado. SALARIOS CAÍDOS: Reclama la cantidad de Bs. 14.176,00 (a razón de Bs. 32,00 desde la fecha del despido el 07/07/2009 hasta el día 24/09/2010, fecha en que tuvo certeza que no sería reenganchado por la patronal, es decir, 443 días = Bs. 14.176,00); alegando que dicha cantidad no es procedente por cuanto los salarios caídos comprenden desde la fecha en que fue notificada la parte demandada de la solicitud hasta la fecha en que la parte demandada se negó al reenganche y pago de los salarios caídos, y no como lo indica indebidamente el actor. Niega, rechaza y contradice que dichos conceptos demandados asciendan a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 479.313,93), según se evidencie del escrito de subsanación de la demanda. En consecuencia solicita que sea declarada sin lugar la demanda interpuesta en su contra.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la procedencia de la defensa de fondo alegada por la parte demandada relativa a la prescripción de la acción, así como determinar la procedencia de defensa previa de Falta de Cualidad e Interés del Actor, alegada por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., para luego determinar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano R.A.Z. en base al cobro de Diferencia de Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, en cuanto a la defensa de fondo alegada por la parte demandada relativa a la Prescripción de la Acción, esta debe ser demostrada por la parte quien la invoca, es decir, debe la parte demandada demostrar que desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora demostrar la válida de interrupción. En cuanto a la defensa previa de Falta de Cualidad e Interés del Actor, corresponde a la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., la carga de demostrar en juicio que ciertamente el demandante no era el legitimado activo para reclamar el pago del 10% de servicio y de propinas. En cuanto a los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante corresponde a la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A. la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar en juicio los verdaderos salarios y la improcedencia de los conceptos reclamados. En cuanto a los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, corresponde al ex trabajador demandante, ciudadano R.A.Z., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, debía devengar y en efecto devengó dichos conceptos, todo ello de conformidad con los criterios que en la materia ha esbozado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Cabe advertir, que el Juzgador a quo en la sentencia recurrida declaró SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo aducida por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., referida a la Prescripción de la Acción interpuesta en su contra por la parte demandante, ciudadano R.A.Z., por Cobro de Diferencia Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, verificándose de las actas procesales que la parte demandante fue la única que ejerció el recurso de apelación correspondiente, razón por la cual esta Alzada tomando en consideración que el sistema de doble grado de jurisdicción se rige por el principio dispositivo y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum), concluye que en esta Segunda Instancia quedó fuera del debate probatorio lo atinente a la defensa perentoria de fondo aducida por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., referida a la Prescripción de la Acción, toda vez que la parte afectada por la decisión del a quo, es decir, la parte demandada, no ejerció el recurso de apelación correspondiente en contra de la sentencia que desestimó su alegato de defensa. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así mismo cabe advertir, en cuanto a la defensa previa de Falta de Cualidad e Interés del Actor alegada por la parte demandada, que en virtud que la misma fue opuesta bajo el fundamento que el demandante se atribuye para sí el derecho a reclamar un 10% de servicio y unas propinas que no le corresponden, pues no existe acuerdo entre las partes en lo que se refiere al porcentaje por servicio, ni norma legal en lo que se refiere a las propinas, que la hagan titular de los presuntos derechos que reclama como propios, a criterio de esta Alzada tal circunstancia constituye materia de fondo que debe ser dilucidada por esta Alzada luego del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo alegada. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, así como la carga de la prueba atribuida a las partes, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió copias fotostáticas simples de Facturas emitidas por la Sociedad Mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL (folios 104 al 160 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido como quiera que la representación judicial de la parte demandante promovió su exhibición, la evacuación de las mismas fue realizada en la oportunidad de evacuar la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, en consecuencia, la valoración o no de las mismas será realizada al momento de su análisis como Prueba de Exhibición. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió: a) Copias Certificadas de Expediente Administrativo Nro. 008-2009-01-00257 por ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia; b) Copias fotostáticas simples de Expediente Administrativo Nro. 008-2010-03-01209 por ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia; y c) Recibos de pagos emitidos por la Sociedad Mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, a nombre del ciudadano R.A.Z. (folios Nos. 162 al 207 de la pieza No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que el ciudadano R.A.Z. interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios caídos, en razón de haber sido despedido injustificadamente por la HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., declarándose con lugar en vía administrativa la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, que el demandante reclamó el pago de sus prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y los diferentes salarios y demás conceptos laborales cancelados por la empresa demandada al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias certificadas de Acta de Inspección Nro. 0949-03 realizada por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia (folios Nos. 209 al 262 de la pieza Nro. 01). En cuanto a esta documental la misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada, no obstante de su estudio y análisis no evidencia quien juzga ningún elemento de convicción que coadyuve a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cual decide desecharlo y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copias fotostáticas simples de Convenio entre HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL y sus TRABAJADORES, de fecha 01 de Junio de 1985 (folios Nos. 264 al 269 de la pieza No. 01). En cuanto a esta documental la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada por ser copias fotostáticas simples, no obstante como quiera que la parte demandante promovió la exhibición de las mismas, su evacuación será realizada al momento de su evacuación como Prueba de Exhibición. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la empresa demandada exhibiera los originales de: a) Facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran agregadas en los folios Nos. 104 al 160 de la pieza No.01); b) Convenio suscrito entre el Hotel Cabimas Internacional y trabajadores Cabimas, el 1 de junio de 1985 (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran agregadas en los folios Nos. 264 al 269 de la pieza No. 01). En tal sentido en cuanto a las Facturas, la representación judicial de la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., reconoció expresamente las copias fotostáticas simples de las facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; aplicando las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, las copias fotostáticas simples promovidas por la parte demandada en nada contribuyen a la solución de los hechos debatidos en la presente controversia laboral, toda vez que de las mismas no se puede evidenciar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como tampoco los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, razón por la cual quien juzga decide desecharlos y no otorgarles valor probatorio, de conformidad con la sana critica establecida el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la exhibición del Convenio suscrito entre el Hotel Cabimas Internacional y trabajadores Cabimas en fecha 1 de junio de 1985; la representación judicial de la parte demandada impugnó las mismas por ser copias fotostáticas simples, no obstante como quiera que las mismas fueron promovidas sólo para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte para que así proceda la exhibición de las copias en cuestión, no es necesario ni procedente que sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, pues las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en los artículos 77 y 78 del texto adjetivo laboral, en virtud de lo cual resulta improcedente la impugnación realizada por la parte demandada, sin embargo, quien juzga observa que de la documental bajo análisis no existe presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, en consecuencia no sirven como principio de prueba a los fines de solicitarse su exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, dicho documento no poseen firma ni sello de algún representante legal de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., y consecuencialmente, no sirven como principio de prueba a los fines de solicitarse su exhibición, razón por la cual quien juzga en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a los fines de que el Tribunal oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO, con sede en Cabimas, ubicado en la Calle Principal de Cabimas, frente al BOD, del Municipio Cabimas del Estado Zulia, e informara: “si existen en sus archivos Reclamación Administrativa Nro. 008-201-03-01209; de ser cierto indicar la fecha en que se practicó la notificación y el día en que se realizó el acto conciliatorio, por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo, sede Cabimas”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, no obstante de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido al Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a los fines de que el Tribunal oficiara a: a) BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, con sede en Cabimas, ubicada en la Calle Independencia o Avenida Principal de Cabimas, Nro. 93, Sector Casco Central, frente a la Inspectoría de Cabimas, del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, e informara: “Si ante dicha institución Financiera el ciudadano R.A.Z., identificado con cédula Nro. 12.278.943, posee una Cuenta de Ahorro o Corriente. En caso afirmativo, señale si dicha Cuenta pertenece a la categoría de las denominadas CUENTAS NOMINAS. En caso afirmativo, a qué Institución, Empresa o Entidad pertenece la CUENTA NONIMA. En caso afirmativo, por cuenta de quién se realizan DEPÓSITOS O NOTAS CRÉDITOS a dicha Cuenta. En caso afirmativo, si dichos DEPÓSITOS O NOTAS CRÉDITOS corresponden al pago o cancelación de Salarios. En caso afirmativo, se sirva remitir a este Tribunal una relación de dichos DEPÓSITOS o NOTAS CRÉDITOS”. b) BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Departamento de Fideicomiso, ubicada en la oficina principal, con sede en la avenida 17, entre calles 77 y 78, torre BOD, Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, e informara: “Si ante dicha institución Financiera el ciudadano R.A.Z., identificado con cédula Nro. 12.278.943, posee FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, señale la fecha de apertura o constitución de dicho FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, por cuenta de cuál institución, Empresa Entidad se apertura dicho FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, por cuenta de quién se realizan los aportes dicho FIDEICOMISO LABORAL”. Admitidas dichas pruebas conforme ha lugar en derecho se libraron los oficios correspondientes, no obstante de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido respuesta oportuna al Tribunal, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el Tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., ubicada en la Av. A.B.E.H.C.I., Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, cuyas resultas corren insertas a los pliegos Nos. 26 al 395 de la pieza No. 02. Del recorrido y análisis efectuado a las resultas de la prueba de inspección, quien juzga pudo verificar la existencia de ciertas circunstancias de hecho que contribuyen a la solución del caso que hoy nos ocupa, razón por la cual decide otorgarle valor de conformidad con las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los siguientes hechos: los diferentes salarios y demás conceptos laborales cancelados por la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., al ciudadano R.A.Z. en los años 2008 y 2009, y el reporte preliminar de ventas diarias realizadas desde el mes de enero de 1999 hasta el mes de diciembre de 2009, desechándose el resto de las documentales inspeccionadas en virtud de no evidenciarse ningún elemento de convicción que coadyuve a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez valoradas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, quien juzga debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos debatidos relacionados con esta Segunda Instancia se centran en determinar os verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano R.A.Z. en base al cobro de Diferencia de Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Así las cosas en cuanto a los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante corresponde a la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A. la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar en juicio los verdaderos salarios y la improcedencia de los conceptos reclamados. En cuanto a los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, corresponde al ex trabajador demandante, ciudadano R.A.Z., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, debía devengar y en efecto devengó dichos conceptos, todo ello de conformidad con los criterios que en la materia ha esbozado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, a los fines de determinar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante y los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, esta Alzada observa que según alega la parte demandante en su escrito libelar, la patronal cobraba el 10% de la comisión de servicios del restaurant y del bar, sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, alegando que el salario que debió devengar era el salario básico diario, más la propina, adicionando el 10% de las ventas realizadas en el restaurant, el cual no fue pagado, y cuya costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integra la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es de la siguiente forma: 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, siendo el caso que existían tres mesoneros (lo que es un total de 12 puntos para los mesoneros), y 2 puntos para cada uno de los 2 ayudantes que habían (corresponde 4 puntos en total), lo que hace un total de 35,5 puntos a repartir; por su parte la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda afirma que en el presente caso la demandada nunca, ni por contratos ni por costumbre ni por uso, ni por práctica, realizó o sostuvo acuerdo alguno mediante el cual entregara o distribuyera cantidad de dinero a sus trabajadores por concepto de Porcentaje de Servicios; jamás se dictó u operó un denominado y supuesto sistema o modalidad de puntos; no se concedió suma de dinero alguna partiendo de este concepto y que pudiese reunir los elementos necesarios para ser considerado salario; razones por las cuales desconoce la supuesta existencia del denominado sistema o modalidad de puntos así como manifiesta que carece de todo fundamento lo alegado por el actor, al señalar que a ella le correspondían 04 puntos de acuerdo con lo supuestamente convenido por la parte demandada en su carácter de patrono; explica que la propina en la práctica representa un agrado, gesto o retribución por un servicio que se ha prestado satisfactoriamente y la cual es otorgada voluntariamente por los clientes o usuarios de un determinado establecimiento quienes determinan su cuantía, la cual no depende de la parte patronal, no es cancelada ni otorgada por el patrono, por lo que su cancelación es imprecisa, incierta y eventual, ya que no se puede predecir si se va a dar y cuánto se va a dar por la propina; razones por las cuales considera que la propina no es salario pues no reúne los requisitos que establece la Ley tales como determinación, incorporación al patrimonio del trabajador y frecuencia o periodicidad por ser aleatorio.

En tal sentido, a fin de determinar la procedencia de los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, esta Alzada considera necesario señalar que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

.

En tal sentido y en virtud de la norma in comento, podemos señalar que una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se le pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo.

Ahora bien, en ambos casos, y tomando en consideración la forma en que dio contestación la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., correspondía a la parte demandante ciudadano R.A.Z., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, se generaron propinas y comisiones por puntos; todo vez que tomando en consideración la norma contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía a la parte demandante demostrar que, por costumbre la demandada cobraba un porcentaje sobre el consumo, a fin de determinar si el mismo formo parte del salario devengado por el trabajador.

En consecuencia, una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, no se pudo constatar que el demandante se haya hecho acreedor de los conceptos reclamados como parte integrante del salario normal, razón por lo que se declara la improcedencia del reclamo formulado por los conceptos de propina y comisión por puntos, declarándose en consecuencia improcedente el alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, a fin de pronunciarse esta Alzada en cuanto a la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano R.A.Z. en base al cobro de Diferencia de Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, se debe señalar que al no verificarse de las actas procesales otros conceptos adicionales a los salarios básicos aducidos por el demandante, es por lo que se deberán tomar como ciertos los salarios básicos alegados por la parte demandante en su escrito libelar, los cuales deberán ser tomados en consideración a los fines de determinar la procedencia de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados en la presente causa, las cuales procede esta Alzada a verificar.

En cuanto al concepto de Antigüedad Legal y Días Adicionales de Antigüedad, reclamado por la parte demandante en su escrito libelar, es de observar que el mismo se trata de una situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; establecido lo anterior, resulta necesario verificar de las actuaciones que conforman la presente causa si la Empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., dio cumplimiento a lo anteriormente establecido; en tal sentido, luego de haber descendido a las actas del proceso, y presenciado en forma directa la evacuación de los medios de prueba promovidos por las partes, no desprendiéndose de las actas procesales que la empresa demandada haya cancelado cantidad alguna por dicho concepto, por lo que se declara la procedencia en derecho del concepto bajo análisis, a razón de CINCO (05) días de Salario Integral por cada mes de acumulamiento, contados a partir del mes de diciembre de 2004 (4to. mes de servicio) hasta el mes de agosto de 2009 (mes de culminación de la relación de trabajo), más DOS (02) días de Salario Integral por cada año de servicio acumulado, por lo que en consecuencia, se procede a determinar la suma por concepto de Antigüedad reclamada; conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

PRIMER CORTE:

Del 30 de julio de 1999 al 30 de julio de 2000:

Salario devengado en el Mes de noviembre (4to. mes) y diciembre de 1999: Bs. 4,00

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 4,00/12 meses / 30 días = Bs. 0,67.

 Alícuota de Vacaciones: 7 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 4,00 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,08.

Salario Integral devengado en el Mes de noviembre (4to. mes) y diciembre de 1999: Bs. 4,75 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 10 días según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 47,50.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2000: Bs. 5,28

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 5,28/12 meses / 30 días = Bs. 0,88.

 Alícuota de Vacaciones: 7 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 5,28 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,10.

Salario Integral devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2000:: Bs. 6,26 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 35 días (05 días x 7 meses = 35 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 219,10.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL PRIMER CORTE: Bs. 266,60.

SEGUNDO CORTE:

Del 30 de julio de 2000 al 30 de julio de 2001:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000: Bs. 5,28

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 5,28/12 meses / 30 días = Bs. 0,88.

 Alícuota de Vacaciones: 8 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 5,28 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,12.

Salario Integral Bs. 6,28 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 157,00.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2001: Bs. 6,33

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 6,33/12 meses / 30 días = Bs. 1,06.

 Alícuota de Vacaciones: 8 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 6,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,14.

Salario Integral Bs. 7,53 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 39 días (05 días x 7 meses = 35 días + 4 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 293,67.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL SEGUNDO CORTE: Bs. 450,67

TERCER CORTE:

Del 30 de julio de 2001 al 30 de julio de 2002:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001: Bs. 6,33

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 6,33/12 meses / 30 días = Bs. 1,06.

 Alícuota de Vacaciones: 9 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 6,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,16.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001: Bs. 7,55 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 188,75.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2002: Bs. 6,96

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 6,96/12 meses / 30 días = Bs. 1,16.

 Alícuota de Vacaciones: 9 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 6,96 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,17.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2002: Bs. 8,29 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 41 días (05 días x 7 meses = 35 días + 6 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 339,89.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL TERCER CORTE: Bs. 528,64

CUARTO CORTE:

Del 30 de julio de 2002 al 30 de julio de 2003:

Salario devengado: Bs. 6,96

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 6,96/12 meses / 30 días = Bs. 1,16.

 Alícuota de Vacaciones: 10 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 6,96 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,19.

Salario Integral: Bs. 8,31 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 68 días (60 días + 8 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 565,08.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL CUARTO CORTE: Bs. 565,08

QUINTO CORTE:

Del 30 de julio de 2003 al 30 de julio de 2004:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003: Bs. 6,96

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 6,96/12 meses / 30 días = Bs. 1,16.

 Alícuota de Vacaciones: 11 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 6,96 / 12 meses / 30 días = Bs. 2,21.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003: Bs. 10,33 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 258,25.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2004: Bs. 9,88

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 9,88/12 meses / 30 días = Bs. 1,65.

 Alícuota de Vacaciones: 11 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 9,88 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,30.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2004: Bs. 11,83 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 45 días (05 días x 7 meses = 35 días + 10 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 532,35.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL QUINTO CORTE: Bs. 790,06

SEXTO CORTE:

Del 30 de julio de 2004 al 30 de julio de 2005:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004: Bs. 9,88

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 9,88/12 meses / 30 días = Bs. 1,65.

 Alícuota de Vacaciones: 12 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 9,88 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,33.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004: Bs. 11,86 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 296,50.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2005: Bs. 24,14

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 24,14/12 meses / 30 días = Bs. 4,02.

 Alícuota de Vacaciones: 12 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 24,14 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,80.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2005: Bs. 28,96 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 47 días (05 días x 7 meses = 35 días + 12 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 1.361,12.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL SEXTO CORTE: Bs. 1.657,62

SÉPTIMO CORTE:

Del 30 de julio de 2005 al 30 de julio de 2006:

Salario devengado: Bs. 24,14

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 24,14/12 meses / 30 días = Bs. 4,02.

 Alícuota de Vacaciones: 13 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 24,14 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,87.

Salario Integral: Bs. 29,03 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 74 días (60 días + 14 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 2.148,22.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL SÉPTIMO CORTE: Bs. 2.148,22

OCTAVO CORTE:

Del 30 de julio de 2006 al 30 de julio de 2007:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006: Bs. 24,14

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 24,14/12 meses / 30 días = Bs. 4,02.

 Alícuota de Vacaciones: 14 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 24,14 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,94.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004: Bs. 29,10 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 727,50.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2007: Bs. 28,25

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 28,25/12 meses / 30 días = Bs. 4,71.

 Alícuota de Vacaciones: 14 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 28,25/ 12 meses / 30 días = Bs. 1,10.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2007: Bs. 34,06 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 51 días (05 días x 7 meses = 35 días + 16 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 1.737,06.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL OCTAVO CORTE: Bs. 2.464,56

NOVENO CORTE:

Del 30 de julio de 2007 al 30 de julio de 2008:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007: Bs. 28,25

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 28,25/12 meses / 30 días = Bs. 4,71.

 Alícuota de Vacaciones: 15 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 28,25 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,18.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004: Bs. 34,14 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 853,50.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2008: Bs. 30,27

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 30,27/12 meses / 30 días = Bs. 5,05.

 Alícuota de Vacaciones: 15 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 30,27/ 12 meses / 30 días = Bs. 1,26.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2008: Bs. 36,58 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 53 días (05 días x 7 meses = 35 días + 18 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 1.938,74.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL NOVENO CORTE: Bs. 2.792,24

DÉCIMO CORTE:

Del 30 de julio de 2008 al 07 de julio de 2009:

Salario devengado en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008: Bs. 30,27

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 30,27/12 meses / 30 días = Bs. 5,05.

 Alícuota de Vacaciones: 16 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 30,27 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,35.

Salario Integral en los Meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008: Bs. 36,67 (Salario Básico diario de + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 25 días (05 días x 5 meses = 25 días), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 183,35.

Salario devengado en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009: Bs. 28,25

 Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) X el Salario Básico diario de Bs. 28,25/12 meses / 30 días = Bs. 4,71.

 Alícuota de Vacaciones: 16 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 28,25/ 12 meses / 30 días = Bs. 1,26.

Salario Integral en los Meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009: Bs. 34,22 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 55 días (05 días x 7 meses = 35 días + 20 días adicionales), según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 1.882,10.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL DÉCIMO CORTE: Bs. 2.065,45

La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados supra, resultan la cantidad total de TRECE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 13.729,14), que deberán ser cancelados por la Empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., al ciudadano R.A.Z. por concepto de Antigüedad, al no verificarse pago alguno por dicho concepto ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional cancelados, correspondientes del 30 de julio de 2008 al 30 de julio de 2009; se debe subrayar que los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año de servicios ininterrumpido, un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; ahora bien, dado que se evidencia de las actas procesales que la relación de trabajo culminó en fecha 07 de julio de 2009 (fecha admitida por la empresa demandada), no se generaron los conceptos de vacaciones y bono vacacional anuales, sino vacaciones y bono vacacional fraccionados, por lo cual yerra la parte demandante, al reclamar el pago de dichos conceptos generados durante el último período laborado, por lo que quien sentencia declara la procedencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2008-2009, de manera fraccionada, a razón de 36,63 días (24 días de vacaciones anuales [15 días + 1 día adicional por cada año de servicio] + 16 días de bono vacacional anual [7 días + 1 día adicional por cada año de servicio] = 40 días /12 meses x 11 meses efectivamente laborados = 36,63 días) multiplicados por el último salario básico diario de Bs. 28,25 arroja la cantidad de MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.034,80), que se ordena cancelar a favor del ciudadano R.A.Z., al no verificarse pago alguno por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al concepto de Utilidades, 01/01/2009 al 30/07/2009; se debe observar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como límite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el límite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; en consecuencia, dicho concepto resulta procedente de la siguiente manera: Utilidades: 55 días (60 días anuales reconocido por la parte demandada / 12 meses x 11 meses efectivamente laborados en el año 2009, desde el 01/01/2009 al 07/07/2009 [fecha de culminación de la relación de trabajo]) multiplicados por el Salario Normal de Bs. 28,25 arroja la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.553,75); la cual se ordena cancelar a favor del demandante, al no verificarse pago alguno por el concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los conceptos de Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, se debe traer a colación que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique; dichas indemnizaciones actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ejemplo: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tantos empleados y obreros con derecho a ser reenganchados, a que se refiere el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, como los que carecen de este privilegio por pertenecer Empresas con menos de diez (10) trabajadores.

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (artículo 108), y la establecida en los literales a), b), c) y e), sustitutiva del preaviso.

Ahora bien, del recorrido minucioso y exhaustivo efectuado a las actas del proceso se pudo constatar, que no constituye un hecho controvertido que el ciudadano R.A.Z. fue despedido injustificado; en virtud de lo cual éste sentenciador debe declarar la procedencia en derecho de los conceptos objeto del presente análisis, calculadas conforme al último Salario Integral de Bs. 34,22, resultando el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

 INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD: En aplicación de lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral Diario de Bs. 34,22 se obtiene el monto total de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 5.133,00), que resultan procedentes por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el literal c) del referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral Diario de Bs. 34,22 se obtiene el monto total de DOS MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.053,20), que resultan procedentes por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al concepto de concepto de Salarios Caídos, se pudo constatar del registro y análisis efectuado a las actas del proceso la existencia del expediente Nro. 008-2009-01-00257, correspondiente al procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentado por el ex trabajador demandante en contra de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo en Cabimas, Estado Zulia, rielado a los pliegos Nos. 162 al 190 de la pieza No. 01, observándose de sus contenidos que ciertamente el ciudadano R.A.Z. interpuso por ante dicho órgano administrativo del trabajo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en virtud de encontrarse amparado por la Inamovilidad, la cual fue decidida en fecha 10 de agosto del año 2009, ordenándose el reenganche inmediato del trabajador a sus labores habituales de trabajo, con el consecuente pago de los salarios caídos; no desprendiéndose de autos que la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., hubiese dado cumplimiento a la referida P.A., muy por el contrario, se evidencia según del Acta de Visita de Inspección de fecha 06-10-2009 con el objeto de practicar Ejecución Forzosa de Reenganche, de dicha Providencia; en la cual el ciudadano I.P. y E.M., en su condición Asesor Jurídico y Gerente Administrativo, respectivamente de la parte demandada manifestando la imposibilidad económica de su representada de acatar la p.a.; en tal sentido, por cuanto la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, y el trabajador no puede acudir al juez de estabilidad para obtener un pronunciamiento que tutele su derecho a conservar su puesto de trabajo, ya que en los supuestos de inamovilidad laboral, el órgano judicial carecería de jurisdicción frente a la administración pública (artículo 59 del Código de Procedimiento Civil); es por lo que frente al incumplimiento de la parte accionada de reenganchar al ciudadano R.A.Z. y por los fundamentos antes expuesto, quien decide, declara la procedencia en derecho de los Salarios Caídos generados en el procedimiento de calificación de despido y reenganche, sustanciado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, computados desde el 27 de julio de 2009, fecha en que fue notificada la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., hasta el 06 de Octubre de 2009, fecha en la cual la parte demandada se negó a cumplir con la P.A., tal como se evidencia del Acta de Visita de Inspección, rielada al pliego No. 188 de la pieza No. 01 del Expediente No. 008-2009-01-00257 llevado por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas del Estado Zulia, resulta el pago de SETENTA Y DOS (72) días, determinados en la siguiente forma:

AÑO 2009: Julio: 5 días, Agosto: 31 días, Septiembre: 30 días, Octubre: 6 días.

En tal sentido, al ser multiplicados los SETENTA Y DOS (72) días, anteriormente determinados por el último Salario Básico diario devengado por el ciudadano R.A.Z. de Bs. 28,25 resulta la suma de DOS MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 2.034,00), que es la cantidad que se declara procedente por concepto de salarios dejados de percibir durante el procedimiento de Calificación de Despido. ASÍ SE DECIDE.-

La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.537,89), que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil HOTEL INTERNATIONAL, C.A., al ciudadano R.A.Z., por concepto de Diferencia Salarial, Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente, y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de ANTIGÜEDAD, equivalentes a la suma de TRECE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 13.729,14), el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 07 de julio de 2009 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO y SALARIOS CAÍDOS, equivalentes a la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11.808,75), sobre la cual el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, C.A., ocurrida el día 08 de julio de 2011 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 89 al 91 de la Pieza Principal Nro. 1) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

En caso de que la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO y SALARIOS CAÍDOS, equivalentes a la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11.808,75), se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad de TRECE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 13.729,14), por concepto de ANTIGÜEDAD, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 07 de julio de 2009 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 07 de febrero de 2012 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.Z. contra la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CONFIRMANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 07 de febrero de 2012 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.Z. contra la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintidós (22) días del mes de m.d.D.M.D. (2012). Siendo las 09:59 de la mañana. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 09:59 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2012-000019.-

Resolución Número: PJ0082012000041.-