Decisión nº PJ0152010000092 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 16 de Junio de 2010

Desde el 17 de noviembre de 2003, el actor comenzó a prestar servicios en el desempeño de las funciones de ASESOR COMERCIAL, para la demandada, asignado a la Zona Maracaibo Sur (Circunvalación Nro. 2 y Sabaneta), laborando en un horario de 07:00 am a 06:00 pm, de lunes a miércoles, y en los días jueves y viernes, en zonas foráneas que comprende La Cañada de Urdaneta y la Concepción en el Municipio “Jesús Enrique Lossada”, zona ésta en la cual laboró de 06:00 am a 06:00 pm, hasta el 15 de noviembre de 2005, cuando fue cambiado de dicha zona foránea a la de los Municipios Cabimas y La Rita, donde laboró los días jueves y viernes en horario de 06:00 am a 06:00, hasta el día de su renuncia ocurrida el 15 de noviembre de 2008.

Que luego, a partir de las 07:00 pm, realizaba labores administrativas durante una hora y media; en el desempeño de dicho cargo, realizaba el recorrido de las zonas asignadas, visitando cada uno de los clientes de su patrono ubicados en dichas zonas, haciendo uso de su vehículo propio y de su celular personal y de una Pocket PC, herramienta móvil de trabajo asignada por su patrono; vendiendo o comercializando un conjunto de productos elaborados por su patrono, realizando la cobranza de dichas ventas; haciendo inventarios de dichos productos en almacenes y cavas, seleccionado, cortando y empacando los productos averiados para su posterior retiro por una unidad vehicular de la empresa accionada; cargaba los pedidos de las ventas realizadas y las cobranzas efectuadas, en la herramienta móvil de trabajo; asistía a diversas reuniones, fuera del horario de visitas antes señaladas (después de las 05:00 pm), por ejemplo, reuniones semanales: con su supervisor inmediato sobre el seguimiento de las labores diarias realizadas y el cumplimiento de indicadores, y con los mercaderistas para la colocación de objetivos; y, reunión mensual con la Gerencia Regional de Ventas para la revisión de resultados; entre otras funciones; labores de ventas y cobranzas (Asesor Comercial), que realizó desde el 17 de noviembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, cuando se hizo efectiva su renuncia a dicho cargo, en la empresa demandada.

La empresa le cancelaba un sueldo o salario mensual mixto, conformado por un salario básico mensual de Bs.F 1.143,00, más una porción variable constituida por las comisiones por ventas y cobranzas, más otros conceptos, beneficios y derechos laborales, alguno de ellos especificados en los detalles de sueldo mensual y otros no especificados en éstos como las horas extras y el bono nocturno causado diariamente desde el inicio de la relación de trabajo que los ha vinculado hasta el término de la misma y nunca canceladas por su patrono.

Al término de dicha relación de trabajo, la demandada le hizo efectiva una supuesta liquidación final, en fecha 25 de noviembre de 2008, que según su patrono era lo que le correspondía percibir, omitiendo en la conformación de su salario normal o promedio mensual, conceptos, beneficios y derechos laborales como: las horas extras y el bono nocturno causados y no cancelados, que son factores salariales y que tienen incidencia en sus vacaciones, en su bono vacacional, en sus utilidades, en sus prestaciones sociales y otros; factores salariales que integran y forman parte del salario integral mensual, en base al cual su patrono ha debido realizar el cálculo de su liquidación final de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que le adeuda.

La demandada, tiene celebrada una Convención Colectiva de Trabajo con el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las Empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., (Sucursales Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Barcelona y Ciudad Bolívar), que entró en vigencia el 01 de octubre de 2007 y vence el 10 de octubre de 2009, en la cual se establece un conjunto de condiciones de trabajo, conceptos, beneficios y derechos laborales, aplicables a sus destinatarios y que constituyen un tratamiento jurídico favorable en cuanto a dichos beneficios y en los términos expresados en la misma, para quienes la suscriben.

Que por aplicación de igualdad de las partes ante la Ley, prescrito en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la empresa demandada está obligada a hacer, efectivamente, aplicación extensiva de dicha Convención Colectiva de Trabajo al resto de su personal, del cual forma parte el actor, por lo menos con respecto de aquello conceptos, beneficios y derechos laborales que le corresponde percibir a todo trabajador beneficiario, directo o no, de determinada Contratación Colectiva, es decir, no puede discriminarse respecto del tratamiento jurídico que se ha obligado y está obligada a darle a los trabajadores suscriptores de la señalada Contratación Colectiva de Trabajo; en consecuencia, debe según arguye aplicarle las cláusulas 1, literales i, j, k, y l , 44, 45, 55, 56, 58, 59 entre otras.

Visto que la empresa demandada ha incurrido en discriminación en perjuicio de los derechos e intereses del actor, privándolo de ese tratamiento jurídico que ha dado a cierto sector de sus trabajadores, incumpliendo su obligación de atender y respetar el mandato del Constituyente que expresamente prohíbe todo tipo de discriminación y obliga al trato igualitario en todo tipo de relación incluyendo la laboral y en las condiciones colectivas de trabajo; se ha visto obligado a plantear el presente alegato y en aplicación extensiva de la señalada Convención Colectiva de Trabajo demandarle al patrono la aplicación de las cláusulas referidas al salario, pago de horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, de utilidades, de la indemnización por retardo en el pago de su liquidación definitiva y final, entre otros, con el pedimento al Tribunal en el sentido de que declare procedente la aplicación extensiva de dicha Convención Colectiva de Trabajo, por aplicación del principio de igualdad de las partes ante la Ley y a no ser discriminado por causa ni por motivo alguno, en la relación laboral que ha vinculado al actor con su patrono específicamente en cuanto a los conceptos, beneficios y derechos laborales demandados.

En su último año de servicios prestados, del 16 de noviembre de 2007 al 15 de noviembre de 2008, percibió de su patrono un salario básico mensual de Bs.F 1.143,00, conforme se evidencia de constancia de trabajo que le expidiera su patrono en fecha 26 de noviembre de 2008.

Que además del salario básico, devengó comisiones por ventas y cobranzas, lo que hace que tenga un salario mixto que además contiene los demás conceptos, beneficios y derechos laborales, también causados en el último año de servicios prestados, los cuales arrojaron un total de Bs.F 74.361,27, suma a la cual según arguye deben sumarse otros factores conformantes del sueldo o salario normal real o promedio mensual, como son: 260 horas extras en las 52 semanas de su último año de servicios, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 13.358,80, que ha debido cancelarle su patrono por concepto de horas extras nocturnas laboradas; y el recargo del 43% por concepto de bono nocturno, sobre el salario correspondiente a la hora del turno diurno, que arroja la cantidad de Bs.F 9.599,20, que también ha debido cancelárselo su patrono por concepto de bono nocturno causado diariamente en su último año, en consecuencia, el concepto sueldo o salario normal real o promedio mensual en el presente caso, se conforma con los factores salariales antes señalados, para un total de Bs.F 97.319,27.

Que el salario integral mensual, está compuesto por su sueldo o salario normal real o promedio mensual, que es de Bs.F 8.109,93m más la cuota parte de su bono vacacional, que se determina con base en la cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, de 56 días, lo que arroja un resultado de Bs.F 15.138,48, que divididos entre los 12 meses del año da una cuota parte mensual de su bono vacacional de Bs.F 1.261,54, más la cuota parte de sus utilidades, de conformidad con la cláusula 59 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, de 120 días, lo cual da un resultado de Bs.F 32.439,72, dividido entre los doce meses del año, resulta la cuota parte de sus utilidades en la cantidad de Bs.F 2.703,31, dando un total por salario integral mensual en la cantidad de Bs.F 12.074,78 y su respectivo diario de Bs.F 402,50.

En cuanto al concepto de salario de eficacia atípica al que se refiere el patrono en la constancia que le expidiera en fecha 26 de noviembre de 2008, señala que la cantidad que cancelara mensualmente al actor por ese supuesto concepto no tiene valor como tal, sino que la misma es parte de su salario básico mensual que percibió periódicamente, toda vez que el supuesto concepto de salario de eficacia atípica resulta improcedente y sin valor alguno como tal, en razón de que según su decir, el actor no ha participado en discusión ni acuerdo alguno sobre el establecimiento de ese supuesto concepto salarial de eficacia atípica; que el supuesto acuerdo que le hicieron firmar, en el caso de que así fuere, no contiene ni una sola condición establecida por el actor, y con seguridad no se habría realizado con asistencia de abogado que le orientara sobre dicho asunto ni ante autoridad alguna que lo autorizara; que el supuesto salario de eficacia atípica implica siempre la renuncia de una porción importante de los derechos del trabajador, lo cual sólo es posible cumplirse de mediante una transacción, conforme se dispone en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transacción laboral que nunca ha suscrito el actor con su patrono a tales efectos. En consecuencia, en la conformación y pago del sueldo o salario básico del actor no existe ninguna porción salarial que pueda denominarse salario de eficacia atípica y la porción que su patrono, en abuso de derecho, califica como tal, no es sino parte intrínseca y auténtica de su sueldo o salario básico mensual.

En cuanto a las porciones salariales que su patrono le ha pagado mensualmente calificándolas como anticipos o cuota de utilidades y de vacaciones, en ningún caso constituyen pagos parciales de dichos conceptos sino porciones salariales de su sueldo o salario normal o promedio mensual, toda vez que el pago de dichos conceptos efectuado en forma parcial cada mes sólo podría realizarse como consecuencia de una transacción laboral y el actor en ningún momento la ha suscrito con su patrono, en ninguna forma ni medida; puesto que tanto las vacaciones como el bono vacacional y las utilidades deben ser pagadas en la oportunidad legal y contractual prescrita y con base al sueldo promedio anual respectivo, en la fecha de disfrutar sus vacaciones y en la fecha en la que se hace exigible el pago de sus utilidades, de los contrario ello implicaría una renuncia por parte del trabajador a una porción importante del pago de sus vacaciones, de su bono vacacional y de sus utilidades, lo cual sólo es posible a través de una transacción laboral en la que se cumplan los extremos legales pertinentes, por lo que alega que lo que hubiere cancelado mensualmente el patrono al actor, tales conceptos no constituyen pago de los mismos sino porción conformante y auténtica de su sueldo o salario normal real o promedio mensual.

Con fundamento en los hechos anteriores reclama los siguientes conceptos:

1. Horas extras, 1300 horas extras nocturnas laboradas, que multiplicadas por el salario normal real o promedio de la hora diurna, obtenido del salario promedio mensual que percibió en su último año de servicios, y aplicando la cláusula 54 del Contrato del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, lo cual arroja un total de Bs.F 66.794,00.

2. Bono nocturno laborado, que laboró una hora nocturna de 07:00 am a 08:00 pm, de lunes a viernes, reclamando por este concepto la cantidad de Bs.F 47.996,00.

3. Restitución de la deducción del 3% sobre el monto de facturas, que la empresa demandada tiene como práctica habitual, deducir del sueldo o salario de sus trabajadores, como lo hizo siempre con el actor, a quien le dedujo de su sueldo o salario las cantidades de dinero equivalente al porcentaje del 3% sobre el monto de las facturas cargadas por error a sus clientes o devueltas por éstos, por lo que reclama la cantidad de Bs.F 3.617,67.

4. Vacaciones anuales adeudadas (cláusula 58 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009), que debió disfrutar de 21 días de vacaciones y percibir el sueldo o salario normal real o promedio diario que ciertamente el corresponde, por lo que reclama por el primer año de servicios 21 días, por el segundo 22 días, por el tercero 23 días, por el cuarto 24 días, y por el quinto 25 días, para un total de Bs.F 31.087,95.

5. Bono vacacional adeudado (cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009), que por dicho concepto le corresponde percibir 56 días desde el primer año de servicios hasta su quinto año, es decir, 56 días x 5 años a razón de Bs.F 270,33 da un total de Bs.F 75.692,40.

6. Utilidades adeudadas (cláusula 59 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009), que debía percibir 120 días por lo que reclama la cantidad de Bs.F 164.901,30.

7. Pago de indemnización por retardo en la liquidación final (cláusula 44 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009), reclama la cantidad de Bs.F 3.429,00.

   Asimismo, alegó que su liquidación final y definitiva incluía los siguientes conceptos además de los antes mencionados:

1. Antigüedad de servicios (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), 60 meses x 5 días = 300 días x Bs.F 402,50 lo cual da como resultado Bs.F 120.750,00.

2. Antigüedad adicional (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo Primero), 2 días x 5 años = 10 días x Bs.F 402,50 arroja como resultado Bs.F 4.025,00.

   Todo lo anterior da un total de Bs.F 518.293,32, suma que fue realizada sobre la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que la empresa demandada está obligada a cancelarle al actor, la cual ha sido determinada tomando como base los datos aportados en la liquidación parcial que como final le hizo efectiva el 26 de noviembre de 2008, asimismo, tomó en consideración la verdad real de los hechos sucedidos en el desarrollo de la relación de trabajo, y entre otros hechos tomó en consideración el sueldo normal real o promedio mensual y el salario integral que deriva de éste y de la cuota parte de su bono vacacional y de sus utilidades anuales; sin embargo, de la señalada suma dedujo la cantidad de dinero que la empresa liquidó en fecha 26 de noviembre de 2008, la cual es de Bs.F 3.696, 87, que sólo percibió a título de adelanto de liquidación final de prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales que adeuda, en consecuencia, demanda la cantidad de Bs.F 514.586,45, más lo intereses de prestaciones sociales, de mora y la indexación o corrección monetaria causados hasta el 15 de febrero de 2009, más lo que se causen a partir del 16 de febrero de 2009 y hasta la efectiva cancelación de todas y cada una de las obligaciones legales y contractuales demandadas.

2. La pretensión fue controvertida por la demandada PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., a través de su apoderada judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor en fecha 17 de noviembre de 2003, ingresó a prestar servicios para la demandada, desempeñando el cargo de asesor comercial, sin embargo, negó la jornada de trabajo invocada de 07:00 am a 06:00 pm, siendo cierto que los días jueves y viernes laboraba en zonas foráneas, pero que no cierta igualmente esta jornada invocada de 06:00 am a 06:00 pm, ya que por la naturaleza propia de sus funciones de vendedor, no está ajustado a una jornada determinada de trabajo.

Negó que el actor después de las 07:00 pm, realizara labores administrativas durante una hora y media, ya que no estaba sometido a horario alguno.

Señaló que es cierto que lógicamente, asistía a reuniones semanales con su supervisor inmediato para tratar sobre el seguimiento de las labores diarias realizadas, sin embargo, no lo hacía fuera de su horario, es decir, después de las 05:00 pm.

Admitió que le cancelaba al actor como contraprestación por sus servicios, Bs.F 1.143 de salario básico mensual, conformado por Bs.F 953,00 de salario básico, más Bs.F 190,00 de salario de eficacia atípica, más la cantidad de Bs.F 140,00 por asignación de vehículo, pero sólo desde el mes de octubre de 2008, es decir, un mes antes de la culminación de la relación de trabajo.

Admitió que su sueldo también lo conformaba una porción variable constituida por las comisiones de venta y cobranzas, otorgadas sólo por cierto, a los asesorares comerciales (vendedores) y en ningún caso al personal obrero, en virtud, que a estos últimos se les aplica la Convención Colectiva, siendo cierto que nunca se le canceló, ni horas extras, ni bono nocturno, ya que conforme a la ley y a la jurisprudencia, no le corresponden, por la naturaleza misma de su labor.

Que el actor culminó sus relaciones laborales con la demandada en fecha 13 de noviembre de 2008, siendo su último cargo el de asesor comercial, siendo cierto que su representada le hizo efectiva su liquidación de prestaciones sociales, pero lo que no era cierto es que fuera una supuesta liquidación final como lo señala el actor, ya que la misma es su única y definitiva liquidación, negando que su representada haya omitido conceptos, beneficios y derechos laborales que pudieran incidir en sus vacaciones, bono vacacional utilidades, entre otro, ya que horas extras y bono nocturno, no le corresponden.

Señaló que pretende la parte actora la aplicación del Contrato Colectivo del Trabajo suscrito entre su representada y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., con vigencia del 01 de octubre de 2007 al 01 de octubre de 2009, en la cual se establecen una serie de beneficios laborales, aplicables según lo expresa literalmente el actor a sus destinatarios, pero, que el accionante en ninguna parte de su demanda, indica quiénes son esos destinatarios, obviando de manera premeditada a quién están dirigidos los beneficios acordados en dicha convención colectiva, no por ingenuidad, se le olvida señalar que solo está dirigida a beneficiar a todo el personal obrero, en razón que son los mayores en número y los menos favorecidos, en virtud de la relación lógica social, existente entre el conocimiento, nivel de preparación y el salario devengado, es por ese motivo, que la convención colectiva tiene por destinatario sólo al personal obrero, con la finalidad, de en cierta forma retribuir al sector más necesitado en lo económico y social del personal de la empresa, lo cual siempre ha constituido una política de la empresa para con sus trabajadores, ya que el resto del personal, es decir, los empleados, entre ello los vendedores, gozan de un salario muchísimo mayor que el de los obreros, sólo a manera de ejemplo, que el actor para el mes de octubre del 2008 de vengó Bs. 12.642,15, mientras que el salario diario máximo posible a devengar, por el obrero de escala superior, que labore para la demandada, es de Bs.F 50,60, que representa un salario mensual de Bs.F 1.500,00, esto último de conformidad con el tabulador de cargos sucursales actuales, que puede leerse en la página 71 de la Convención Colectiva invocada, siendo esta diferencia notable, ya que la demandada cancela a sus vendedores comisiones por ventas y asignación por vehículo, que constituyen un formidable beneficio laboral, en razón que lo vendido son bienes de consumo masivo, beneficios de los cuales no gozan los obreros, en virtud de ello, la demandada acordó con los obreros una convención colectiva, la cual, los coloca como únicos y exclusivos destinatarios, generándoles unos beneficios y consideraciones previstas en la convención, no aplicables a los vendedores, por la supremacía de las condiciones laborales que éstos ostentan, así como por la antes indicada condición de igualdad requerida por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señaló que es contrario a derecho, a la equidad y a la justicia, que el actor pretenda la aplicación de los beneficios contemplados en la convención colectiva convenida para los obreros, cuando él, ha gozado, como ya se ha señalado, de los superiores beneficios que le concedió su representada por su condición de vendedor, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en casos análogos, en los cuales trabajadores de la nómina mayor demandaron a la industria petrolera para que se les aplicara la Convención Colectiva de la Nómina Diaria, que es contrario al principio de la justicia y la equidad, haber percibido el trabajador los beneficios propios de la nómina mayor y luego pretender percibir adicionalmente lo previsto para la nómina diaria o mensual del contrato colectivo.

Señaló que no hay condiciones de igualdad entre los obreros y los empleados, en razón de niveles de preparación académica, aptitud para el ejercicio de funciones y/o puestos de trabajo, destrezas o fuerza física, entre otras cosas, que le han dado a todas las empresas del mundo la potestad de establecer beneficios laborales diversos, en atención al cargo y laboro que una persona ejerza dentro de una organización laboral, legamente recogido como principio rector en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, al establecer: “A trabajo igual desempeñando en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales…”, de donde, y por argumento en contrario, de la lectura que no es discriminatorio, ni contrario al principio de igualdad constitucional, que a trabajos diferentes, jornadas, condiciones y salarios diferentes, que es el fundamento del artículo 14 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 28 de abril de 2006, al establecer que no es violatorio del principio de no discriminación, el reconocimiento a trabajadores o trabajadores de privilegios de carácter general tales como cargas familiares, antigüedad al servicio del patrono, capacitación profesional, productividad, afiliación sindical y otros.

Señaló que por las razones de desigualdad de las actividades desempeñadas existentes entre los empleados (vendedores) por un lado y el personal obrero por el otro, es que afirma, que en el presente caso no se configura el presupuesto fáctico, previsto en la norma constitucional denunciada por el actor como violada y consiguientemente, no le corresponde en derecho al actor, los conceptos reclamados con base en el convenio colectivo, así como, tampoco le corresponde el reclamo de su incidencia en sus beneficios laborales y por ende en su liquidación, resultando improcedente la petición del reclamante consistente en la aplicación extensiva de la Convención Colectiva, cuyo destinatario es exclusivamente el personal obrero y específicamente la inaplicabilidad de las cláusulas 1 literales i, j, k, y l , 44, 54, 55, 56, 58, 59, entre otras, referentes al salario, pago de horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, utilidades, e indemnización por retardo en el pago de su liquidación definitiva y final, que pide sea declarado improcedente por el Tribunal.

Que no es cierto que en su último año de servicio prestado, es decir, desde el 16 de noviembre de 2007 hasta el 15 de noviembre de 2008, éste haya devengado un salario básico de Bs.F 1.143,00, ya que lo cierto es que dicha cantidad la comenzó a percibir a partir del mes de octubre de 2008.

Admitió el salario normal real o promedio mensual alegados por el actor en el renglón denominado como sueldos o salarios percibidos mensualmente según detalles de pago, con la excepción de los meses de noviembre y diciembre de 2007, pues las cantidades correctas son Bs.F 5.308,77 y Bs.F 5.261,54, respectivamente y haciendo la salvedad que si bien es cierto, se corresponden con los montos mensuales cancelados por su representada, que comprenden conceptos salariales como: el salario básico, asignación por vehículo, salario de eficacia atípica, también comprenden el pago mensual por anticipo de utilidades, denominado por su representada, anticipo cuota parte de utilidades, salario y comisión, que no revisten carácter salarial.

Señaló que no es cierto que los pagos que mensualmente efectuaba su representada al actor, como anticipo de sus utilidades, constituyen porciones salariales, de su sueldo o salario normal o promedio mensual; no siendo cierto, que para que haya acuerdo de las partes en el sentido de cancelar en forma mensual las utilidades anuales, sea necesario, realizar una transacción laboral; no es cierto, que la Ley establezca una oportunidad obligatoria para pagar las utilidades y mucho menos es cierto, que el pago mensual y hasta por adelantado, si se quiere, de las utilidades constituya una renuncia a los derechos del trabajador. Que lo cierto era que, la cuota parte de las utilidades sobre el salario básico y sobre los incentivos por venta, los cancela su representada mensualmente, en forma permanente y consuetudinaria, pero que no era cierto, que a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos conceptos deban considerarse salario, ello es así, dado que el concepto pagado se encuentra perfectamente acordado por su representada con el demandante, tal y como se evidencia, según su decir, del convenio de pago, promovido en el escrito de pruebas, quedando ratificado al encontrarse determinado específicamente en todos los recibos mensuales de pago emanados de su representada y firmados por el demandante, que por otro lado, la distribución del pago de las utilidades durante todos los meses no es contraria a derecho y mucho menos inconstitucional, como pretende la parte actora, ya que dicha afirmación, debe tener como sustento una norma legal que prohíba específicamente la mencionada distribución de las utilidades entre los meses del año, señalando que no existe ninguna norma dentro de toda la normativa jurídica vigente en materia laboral que lo prohíba, amén, que en las ramas del Derecho Privado, al cual pertenece el Derecho Laboral, tiene aplicación la máxima “todo lo que no está prohibido, está permitido”, circunstancia que queda evidenciada del contenido de los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula el pago de las utilidades, dentro de los cuales, no existe prohibición alguna al respecto, y así, ha sido declarado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera referencial en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008, caso O.H.M., contra Flag Instalaciones, S.A., en la cual se lee: “…Ahora bien, en lo que refiere al pago de las cantidades de dinero que fueron cancelados como utilidades, de manera fraccionada, mes a mes, según se evidencia de los recibos de pago suscritos por el trabajador, que ya fueron analizados, se observas que a diferencia de la prestación de antigüedad, no existe prohibición legal respecto al pago anticipado de este beneficio …”, por tal motivo, la división de las utilidades dentro de los doce meses que componen el año, de ninguna manera resulta inconstitucional, al no constituir una renuncia o menoscabo del derecho a percibir utilidades el trabajador, por el contrario, considera que el pago de la manera acordada, en todo caso, lo beneficia al recibirlos, correspondiéndole anualmente por concepto de utilidades la cantidad de 94 días.

Señaló que en cuanto a las vacaciones, su representada no hace pagos anticipado de estas, siéndoles canceladas al demandante con base al salario promedio anual respectivo, y en la oportunidad de disfrutar efectivamente de las mismas.

Negó que el actor haya laborado horas extras, diariamente de lunes a viernes, negando que haya laborado en las 52 semanas del último año 260 horas extras, asimismo, negó que deba aplicársele la cláusula 54 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, ya que no le es aplicable a los empleados vendedores. Negó además, que su representada debiera cancelar al demandante por concepto de horas extras nocturnas, laboradas en el último año ascienda a la cantidad de Bs.F 13.358,80, y mucho menos, que dicho concepto forme parte de su sueldo o salario normal real o promedio mensual.

Negó que el actor haya laborado una hora extra diaria y mucho menos en el turno nocturno, por tanto negó que deba cancelarle el bono nocturno y mucho menos el recargo con el 43%, el cual sólo es aplicable al personal obrero, por ser éste el único y exclusivo destinatario del Convenio Colectivo de Trabajo, por lo que negó que le adeude la cantidad de Bs.F 9.599,20.

Insistió en la negativa que al demandante no le corresponde los derechos derivados de la Contratación Colectiva, en virtud de que sólo es aplicable al personal obrero, negando el salario normal alegado por el actor, y mucho menos que sea cierto que la cuota parte de su bono vacacional se determine con la aplicación de la cláusula 58 del Contrato Colectivo del Trabajo 2007-2009, igualmente señaló que no se le aplica la cláusula 59, para el cálculo de la cuota parte de las utilidades, siendo lo cierto que en el contrato individual de trabajo se prevé el pago por concepto de utilidades de 94 días y el pago por bono vacacional de 33 días, negando así el salario integral mensual alegado, ya que lo cierto era que el salario integral diario generado por el actor en el último mes de servicio fue la cantidad de Bs.F 278,83, y en el último año de labores, fue la cantidad de Bs.F 157,54, conformado por la sumatoria de su salario real, con exclusión del salario de eficacia atípica, más la incidencia sobre el mismo, del bono vacacionar y utilidades.

Señaló respecto al salario de eficacia atípica que constan en autos instrumentos privados denominados “Identificación y condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador” y “Convenio Sobre el Salario de Eficacia Atípica”, suscrito por el actor, referido a la constitución del salario de eficacia atípica, es decir, que si dicho contrato se encuentra perfectamente delimitado en cuanto a las personas que actuaron en éste, mal podría el demandante negar, que ni lo discutió, ni participó en él, además que el acuerdo de salario de eficacia atípica, se encuentra previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no le consigue ninguna condicionante o formalidad a cumplir en dicho artículo, por lo que no entiende como el actor quiere hacer valer como obligatoria la presencia de abogado para suscribir el comentado convenio de salario, cuando no es exigencia de la norma, y como arguye, donde no distingue la Ley, no puedo hacerlo el intérprete, por tales motivos señala que está ajustada a derecho, la porción de salario de eficacia atípica convenida como tal, y también ajustada a derecho, que dicha porción de salario no haya sido tomada en cuenta para los cálculos de los beneficios que se derivan de la relación de trabajo, ya que hubiese sido inconstitucional según su decir, que su representante hubiera dispuesto un salario de eficacia atípica por un monto superior al 20% o que lo hubiere implementado con posterioridad al inicio de la relación de trabajo, o sin haberlo convenido con el trabajador o sin existir la disposición legal que lo prevé.

Negó pues, que le adeude las horas extras, el bono nocturno, la restitución de la deducción del 3% sobre monto de facturas, las vacaciones anuales de conformidad con la cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, por cuanto fueron canceladas en su debida oportunidad, así como el bono vacacional, negó igualmente que le adeuda las utilidades anuales ya que también fueron canceladas, no siendo cierto que le corresponda 120 días ya que no le es aplicable el convenio colectivo, sino 94 días de utilidades calculados sobre su salario real. Asimismo, negó el pago de indemnización por retardo en la liquidación, de conformidad con la cláusula 44 del Contrato invocado, ya que no se le aplica al actor por no ser destinatario de la misma, y que en el supuesto negado y nunca aceptado que le correspondiese su aplicación, lo sancionado por la norma en cuestión es la falta de pago y no la diferencia en el pago, es decir, que lo que castiga es la renuencia de la empresa a asumir la responsabilidad de su pago, pero de manera alguna sanciona los errores de cálculo en el pago de la liquidación, sin embargo, negó que su representada haya excluido de la liquidación conceptos, beneficios y derechos laborales señalados por el actor.

Negó que deba cancelarle monto alguno por concepto de antigüedad ya que le fue cancelado en su debida oportunidad, en fideicomiso aperturado en el Banco Mercantil, el equivalente a 225 días y no de 300 días, por cuanto no le corresponden los referidos días debido a que la antigüedad se causa a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, negando además que deba ser calculado conforme al salario alegado por el actor, ya que no le corresponde como salario integral, siendo lo cierto que por beneficio de prestación de antigüedad, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, su representada le canceló al actor la cantidad de Bs.F 30.388,59 por abonos a fideicomisos, a razón de 5 días de salario integral por cada mes efectivamente laborado, igualmente negó que le adeude los días adicionales de prestación de antigüedad, ya que le canceló 20 días adicionales a razón del valor monetario del tiempo en que se causó.

Finalmente, negó que se le adeude al actor la cantidad de Bs.F 514.596,45 por prestaciones sociales y demás conceptos, beneficios y derechos laborales, igualmente, negó que deba cancelar intereses de prestaciones sociales y de mora, así como la indexación causada hasta el 15 de febrero de 2009 y los que se sigan causando hasta su definitiva cancelación, ya que nada le adeuda al actor por ningún concepto.

2. Del fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación.

   En fecha 13 de abril de 2010, la Juez a quo, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda intentada por el actor, condenando en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, con fundamento en lo siguiente:

   …Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que tal y como antes se indicó los puntos controvertidos en este caso consiste en determinar la aplicabilidad o no del Contrato Colectivo de Trabajo alegado en el escrito libelar, si son procedentes o no las horas extras y bono nocturno reclamado, el salario devengado, y la procedencia o no del salario de eficacia atípica; para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el presente proceso.

   En tal sentido, el actor alega que la demandada tiene celebrada una Convención Colectiva de Trabajo con el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA y que por ello se ha obligado y está obligada, según su decir, a aplicarle las Cláusulas 1, literales “i”, “j”, “k” y “l”, 44, 54, 55, 56, 58, 59, entre otras; por consiguiente, demanda la aplicación de las Cláusulas referidas al salario, al pago de horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por retardo en el pago de su liquidación definitiva y final, entre otras, sustentado en el precepto contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual todas las personas son iguales ante la Ley y se rechaza la discriminación bajo cualquier concepto, aduciendo así, que la empresa demandada debió hacer extensiva la aplicación del mencionado contrato colectivo a todo el personal que para ella labora.

   En este orden de ideas, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. (…). Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios:) 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad”.

   En sintonía con lo anterior, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé, que en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

   Asimismo, el artículo 672 ejusdem, establece que los regímenes de fuentes distintas a la Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de la misma, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso…

   .

   Igualmente, el legislador dispuso en el artículo 8, literal a), ordinal I, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, del capitulo correspondiente a los derechos fundamentales del Derecho del Trabajo, el principio referido a la norma más favorable, es decir, que será aplicada aquella que más favorezca al trabajador y en caso de ser aplicada será en su integridad.

   Por consiguiente, se deduce que en caso de existir conflicto entre dos sistemas normativos, se deberá aplicar en su integridad aquél que resulte más favorable al trabajador. Así se establece.

   En tal sentido, es importante mencionar que la Convención Colectiva de Trabajo, entre PLUMROSE LATINOAMERICANA y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A.; establece en la Cláusula No. 1, literal d), los trabajadores que se encuentran amparados por la misma, como lo son los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros): “TRABAJADOR Y TRABAJADORAS: Este término se refiere a los trabajadores o trabajadoras de la nómina diaria (obreros), los cuales están identificados en el Tabulador, que prestan servicios en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A. ubicadas en los Estados Zulia, Lara, Anzoátegui, Bolívar y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo.”

   Por consiguiente, tal y como antes se señaló los trabajadores que se encuentran amparados POR DICHA Convención Colectiva, es el personal obrero de la empresa demandada que se encuentran especificados en el tabulador, y que además pertenecen a la nómina diaria. En tal sentido, es preciso destacar, que el actor se desempeñaba, en el cargo de Asesor Comercial y de acuerdo a la naturaleza de su servicio, no cumplía con un horario de trabajo, ya que éste se dedicaba a visitar a cada uno de los clientes de su patrono en la zonas asignadas, haciendo uso de su vehículo propio, de su celular personal y de una Pocket PC, herramienta móvil de trabajo asignada por su patrono, vendiendo o comercializando un conjunto de productos elaborados por su patrono, realizando la cobranza de dichas ventas, haciendo inventarios de dichos productos en almacenes y cavas, seleccionando, cortando y empacando los productos averiados para su posterior retiro por una unidad vehicular de la empresa demandada, por lo cual el demandante recibía beneficios superiores a los contenidos en el mencionado cuerpo normativo, es decir, devengaba un salario básico más comisiones, salario que supera con creces el devengado por un obrero que sí está cubierto con la Convención Colectiva de Trabajo; por lo que, de acuerdo a lo antes señalado, el vendedor o “asesor comercial”, de este tipo de empresas devenga salarios por encima de los que devenga un obrero.

   Al respecto, nuestro m.T., Sala Constitucional, ha establecido que “no todo trato desigual será discriminatorio, solo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad solo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales; en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1197, de fecha 17 de octubre de 2000).

   Por consiguiente, no estamos frente a una discriminación, tal y como lo señala el actor en su escrito libelar, por ausencia de aplicación de la Contratación Colectiva, al trabajador-actor.

   Siguiendo lo anterior, las convenciones colectivas regulan las relaciones entre los sujetos intervinientes de la relación de trabajo, las cuales contienen condiciones en las que se debe prestar el trabajo y dispone los derechos y obligaciones de cada una de las partes en la relación.

   Las cláusulas o estipulaciones de las convenciones colectivas, se caracterizan entonces, por ser Ley material, y es por ello que son de carácter obligatorio para las partes que la suscribieron, por lo que tiene un efecto extensivo, pero en relación a los nuevos trabajadores que ingresen a la empresa obligada, bajo las mismas condiciones de trabajo.

   Tal y como fue referido al inicio, tanto la Ley Orgánica del Trabajo, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen el principio referido a que en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador, siempre y cuando en su conjunto fueren mas favorables, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo. (artículo 672: “Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso…”.

   Esto significa, que el trabajador no puede tomar de una Ley el beneficio que más le convenga y de una Convención otro beneficio que más le convenga, dejando de lado en los dos regímenes distintos, las normas que le sean menos beneficiosas, lo cual conllevaría a un nuevo régimen integrado exclusivamente por aquellas más favorables, lo cual la propia norma prohíbe (la acumulación).

   Es así, que el autor Carballo MENA, señala en su obra, El Principio de la Conservación de la Condición más Beneficiosa, que el principio de favor supone que en caso de un potencial conflicto de normas, ambas con aptitud para regular determinado supuesto, deberán preferirse aquella que más favorezca al trabajador.

   Igualmente el autor indica en su obra, que existen varias tesis admitidas para resolver este problema de concurrencia normativa, entre ellas el llamado Sistema de Conglobamiento o Teoría del Conjunto. Este sistema se caracteriza porque deben ser analizados en su integridad los regímenes en potencial conflicto para así determinar aquel que en su totalidad fuere más favorable al trabajador, siendo este el aplicable al caso concreto, es decir, que este sistema no le atribuye al aplicador (juez y menos al interprete), la facultad de crear un nuevo régimen normativo, sino que deberá atenerse a los existentes, tan sólo analizando su contenido y prefiriendo aquel que integralmente más favoreciere al trabajador, lo cual se encuentra previsto en el articulo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De manera, que en este caso en aplicación a la Teoría del Conglomerado Orgánico de los Institutos laborales, el aplicador de la norma deberá preferir en su integridad el régimen más favorable al trabajador que regule un determinado instituto de carácter laboral.

   De allí, que en contraposición a los alegatos esgrimidos en el desarrollo de caso de marras, concluye esta Sentenciadora que de manera alguna puede pretender el actor la aplicación de la Contratación Colectiva suscrita entre la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, CA. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE, LATINOAMERICANA, C.A, pues si bien la misma contiene, condiciones que a primera vista parecen mas favorables que las contenidas en los contratos individuales de trabajo que celebró con la empresa, no es menos cierto, que bajo esta teoría, acogida plenamente por nuestra legislación en artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, como ya fue expresado, debería el demandante renunciar a los beneficios consagrados en dichos contratos individuales de trabajo, tales como el pago de comisiones, la asignación de vehículo, la percepción bajo la figura de salario de eficacia atípica de lo cual se abundara mas adelante, entre otras, que se evidencian de los recibos de pago cursantes en actas y que a.e.s.c. indiscutiblemente ofrecieron al demandante condiciones socioeconómicas superiores a las del personal obrero, exclusivo beneficiario de la Convención Colectiva. Así se declara

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto, estima quien suscribe esta decisión, que el actor no es sujeto de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, CA. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE, LATINOAMERICANA, C.A, por encontrarse exceptuado del ámbito de aplicación de la referida Convención, tal y como antes se indicó, de conformidad con lo previsto en la Cláusula No. 1, literal d), por ser asesor Comercial (y no obrero), que devengaba beneficios muy superiores en comparación con los trabajadores y trabajadoras de la nómina diaria; por consiguiente no son procedentes en derecho las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama. Así se decide.

   Respecto a las horas extras y bono nocturno es importante dejar por sentado que la parte accionante en la Audiencia Oral y Pública al momento de su exposición oral señalo que dichos conceptos no se encuentran demostrados en actas, por lo que, se entiende que desistió de la reclamación de los referidos conceptos.

   En relación al salario de eficacia atípica, el actor niega la existencia de éste, es decir, al que se refiere el patrono en la constancia que le expidiera en fecha 26-11-2008, debiendo observar según su decir, que la cantidad que le cancelara mensualmente por ese supuesto concepto no tiene valor como tal, sino que la misma es parte de su salario básico mensual que percibió mensualmente (cada día, cada mes y cada año). Por consiguiente, según su criterio, las porciones salariales que su patrono le pagó mensualmente calificándolas como anticipo o cuota de utilidades y de vacaciones, no constituyen pagos parciales de dichos conceptos, sino porciones salariales de su salario normal o promedio mensual, toda vez que el pago de dichos conceptos efectuado en forma parcial cada mes sólo podría realizarse como consecuencia de una transacción laboral y él en ningún momento la ha suscrito con la demandada. En consecuencia lo que su patrono le hubiere cancelado mensualmente por tales conceptos, no constituye pago de los mismos, sino porción conformante y auténtica de su sueldo o salario normal real o promedio mensual.

   Al respecto, el parágrafo primero del artículo 133, segunda parte, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente: “Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”. (Negrilla del Tribunal).

   En materia laboral priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen.

   De manera, que el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia.

   Por ello, no es propio referirse a un contrato de salario de eficacia atípica como un contrato diferente e independiente al contrato realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo, como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc, que superen las previsiones legales.

   Conforme a lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente.

   En tal sentido, de las pruebas documentales denominadas, identificación y condiciones de trabajo del nuevo trabajador y convenio sobre salario de eficacia atípica (folios del 55 al 58, ambos inclusive), las cuales fueron valoradas por este Tribunal, se desprende que el actor convino de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 de su Reglamento (Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.292 del 25-01-1999), en mantener y calificar el ingreso mensual por la cuantía indicada en el punto B (salario mensual de eficacia atípica: por la cantidad de Bs. 69.930,00), con la naturaleza de salario de eficacia atípica, por lo tanto se excluirá de la base para el cálculo de vacaciones, días de disfrute y días de bono vacacional, vacaciones fraccionadas, prestación de antigüedad normal y adicional, las utilidades, horas extras, bono nocturno, bono nocturno reportado y/o adicional, descanso legal y descanso adicional , descanso de octavo día, descanso compensatorio y pago sustitutivo, feriado de obligatoria remuneración, feriado trabajado, prima dominical, permisos remunerados de cualquier índole, gastos de representación, asignación de vehículo, asignación de moto, así como también queda excluido como salario base de cálculo para las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de que el nuevo trabajador se hiciera acreedor a estas indemnizaciones de acuerdo al motivo de la terminación de la relación de trabajo y tampoco para las demás prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente. El nuevo trabajador y la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A. reconocen y dejan expresa voluntad que el monto de salario de eficacia atípica no supera en cuantía el 20% del salario mensual.

   En consecuencia, lo anteriormente transcrito no es más que un acuerdo que celebró el actor con la empresa demandada y que formó parte de las condiciones de trabajo que este aceptó, por lo tanto, al haberse celebrado dicho acuerdo conforme lo prevé la Ley, no es procedente en derecho el pedimento formulado por el actor en su escrito libelar sobre el salario de eficacia atípica. Así se decide.

   Contra la expresada decisión, la representación judicial de la parte demandante, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandante, fundamentó su apelación señalando que reclama diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en razón de una relación de trabajo en la cual el actor se desempeñó como vendedor-cobrador, devengando aproximadamente Bs.F 8.000 como salario normal y aproximadamente Bs.F 12.000,00, cantidades éstas que según arguye fueron admitidas por la empresa demandada, objetando el salario integral el cual se deriva de las utilidades y el bono vacacional. Al respecto, señaló que el a quo resuelve la causa, y plantea la existencia de un conflicto de normas, que nunca fue planteado. Asimismo, invocó el principio de igualdad, manifestando que no importa cuántos sectores tiene la empresa, ya que según arguye debe prevalecer la igualdad, quedando por fuera las horas extras y el bono nocturno, ya que no hubo pruebas, y que sólo solicita los días por concepto de utilidades y bono vacacional por aplicación extensiva del Contrato Colectivo de Trabajo, independientemente de que sea obrero o empleado. Que en cuanto al salario de eficacia atípica, el mismo violenta el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo posible que el acuerdo realizado entre las partes persista y subsista, siendo este inaplicable, sin efecto jurídico alguno, ya que la norma ha quedado desfasada. Finalmente, manifiesta que debe dárse el mismo trato al obrero y al empleado, independientemente de su estatus, le corresponde recibir el mismo número de bono vacacional y utilidades.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo invocado, va dirigida al personal obrero por ser los menos favorecidos, no siendo inconstitucional, y el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere a cuando el presupuesto es “igual trabajo, igual trabajo”, señalando además que no hay ningún trato discriminatorio por cuanto el actor era beneficiario de 94 días de utilidades y 33 días de vacaciones. Finalmente, en cuanto al salario de eficacia atípica, manifestó que este cumplió con todos los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita sea ratificada la sentencia recurrida.

3. Consideraciones del Tribunal Superior para decidir.

   Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, observando que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente corresponde al ciudadano E.R.Á.M. la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicado Nacional de Trabajadores y Trabajadores de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, en cuanto a las cláusulas del bono vacacional, utilidades, entre otras, con fundamento en el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de igualdad de las partes ante la Ley, debiendo según su decir, la empresa demandada estar en la obligación de hacer efectiva la aplicación extensiva de dicha convención a todo su personal del cual forma parte el actor, rechazando cualquier trato discriminatorio respecto del tratamiento jurídico al cual se ha obligado, o si por el contrario, no le corresponde la pretendida aplicación, por estar dirigida a beneficiar sólo a todo el personal obrero y el actor forma parte de los empleados, por desempeñar el cargo de Asesor Comercial (vendedor), tomando en consideración que las diferencias reclamadas por el actor se derivan de la aplicación de este Contrato Colectiva, lo cual incide en el salario integral con el cual deben ser calculados los conceptos correspondientes al actor en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, y sobre los cuales ésta última señala que nada le adeuda.

   De otra parte, debe esta Alzada, analizar la inexistencia del salario de eficacia atípica alegada por el actor, o si la porción del 20% excluida por la parte demandada del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales del actor resulta legal.

   En virtud de lo anterior encuentra este Tribunal que corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a demostrar que el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 así como la demostración de la legalidad y existencia del salario de eficacia atípica. Así se establece.-

   Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a la luz del principio de la comunidad de la prueba:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   1. - Invocó el principio de la comunidad de la prueba, y el mérito favorable que se deduce de las actas procesales, lo cual no constituye un medio probatorio, sino tal cual como lo ha señalado la parte promovente, constituye un principio que informa nuestro sistema probatorio, y bajo esos términos será aplicado por el Tribunal, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   2. - Promovió la prueba documental referida a: comunicación de fecha 15-10-2008; planilla de liquidación de prestaciones sociales; constancias de trabajo de fechas 16-04-2008 y 26-11-2008; recibos de pago; Convención Colectiva de Trabajo acordada entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., e instructivo para la fuerza de ventas automatizadas, sobre las cuales igualmente solicitó su exhibición.

      Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

      Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

      Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

      El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

      En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de todas y cada una de las documentales solicitadas, observando el Tribunal que fueron promovidas igualmente por la parte demandada liquidación de fecha 25 de noviembre de 2008, recibos de pagos y Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009, igualmente fueron reconocidas las demás documentales promovidas, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la comunicación de fecha 15 de octubre de 2008, que corre inserta al folio 2 de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, notificación dirigida a la Gerencia de Sucursal Atención Nunciante Fulchini, en la cual el ciudadano E.A., pone a su disposición el cargo de Asesor Comercial el cual ha desempeñado en los último 5 años a la fecha de prestación de la referida notificación, igualmente, participó que no trabajaría el tiempo de preaviso que corresponde por Ley.

      Asimismo, de la copia simple de liquidación de prestaciones sociales de fecha 25 de noviembre de 2008, que corre inserta al folio 3 de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, se evidencia el cargo desempeñado por el actor de Asesor Comercial, la fecha de ingreso el 17 de noviembre de 2003, la fecha de egreso el 13 de noviembre de 2008, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el tiempo de servicio de 4 años, 11 meses y 28 días, las bases salariales, el salario de eficacia atípica, las asignaciones y las deducciones para un total de Bs.F 3.247,67, asimismo, existe una observación en cuanto a que la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia para régimen anterior ya fue cancelada en los términos, extremos y formalidades contenidas en los artículos 666, 667, 669 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      De la copia simple de constancias de trabajo de fechas 16 de abril de 2008 y 26 de noviembre de 2008, que corren insertas a los folios 4 y 5 de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, se evidencia que el actor prestó sus servicios para la empresa demandada, desde el 17 de noviembre de 2003 hasta el 13 de noviembre de 2008, desempeñando el cargo de Asesor Comercial, con un salario básico mensual para la primera fecha de Bs.F 886,00, y Bs.F 1.143,00 que incluye el monto correspondiente al salario de eficacia atípica por la cuantía mensual de Bs.F 147,52 y Bs.F 190,00, respectivamente, según contrato individual suscrito por el trabajador y la empresa, con fundamento y a los efectos establecidos en el artículo 133, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, que adicionalmente por su actividad obtenía una comisión/incentivo variable mes por mes, y por el mes de abril 2008, le canceló la cantidad de Bs.F 3.035,47.

      Igualmente, de la copia simple de recibos de pagos mensuales, correspondientes al actor, los cuales corren insertos a los folios 06 al 16, ambos inclusive, de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, se evidencia el pago efectuado desde el mes de enero de 2008 al mes de octubre de 2008, las asignaciones devengadas, referidas a: salario, salario de eficacia atípica, feriado trabajado, asignación de vehículo, comisión, anticipo cuota de utilidades, cuota parte de utilidades comisiones, menos las deducciones efectuadas por la empresa.

      De la copia simple de Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, con el Sindicato Nacional de sus Trabajadores y Trabajadoras, la cual corre inserta a los folios 17 al 66, ambos inclusive de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, se evidencia que la referida Convención Colectiva de Trabajo, “Sucursales Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Barcelona y Ciudad bolívar”, celebrado entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadores de la Empresa Plumrose, con vigencia desde el 01 de octubre de 2007 al 01 de octubre de 2009, tiene su depósito legal de fecha 07 de marzo de 2008, y establece dentro de sus definiciones a la “empresa”, que se refiere a Plumrose Latinoamericana, C.A., y sus sucursales ubicadas en el Distrito Capital y en los Estados Zulia, Lara, Anzoátegui y Bolívar; al “sindicato” que identifica el término al Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., el cual por ser parte de la presente convención colectiva de trabajo, será responsable de su cumplimiento frente a los trabajadores y trabajadoras, y la empresa; y así mismo el único sujeto de las cláusulas que establecen beneficios sindicales y demás cláusulas en relación; y “trabajador y trabajadora”, se refiere a los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros) los cuales están identificados en el Tabulador, que prestan servicios en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., ubicadas en los estados Zulia, Lara, Anzoátegui, Bolívar y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la convención colectivo de trabajo.

      De la copia simple de Instructivo para la fuerza de ventas automatizadas, elaborado por la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., el cual corre inserto a los folios 67 al 525, ambos inclusive, de la pieza “A”, pruebas de la parte actora, el cual incluye además una Guía Operativa de la Gestión Comercial de un Asesor Comercial, se evidencia el objetivo del referido instructivo, que se refiere a promover en el asesor comercial la adquisición de conocimientos, habilidades y destrezas en el manejo de la metodología de trabajo que subyace al modelo de Gestión Comercial de Plumrose Latinoamericana.

   3. - Promovió la prueba de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, observando el Tribunal que no consta en autos la resulta de la referida prueba, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   5. - Promovió la prueba de inspección judicial, en las oficinas de Recursos Humanos de la empresa demandada, sucursal Maracaibo, ubicada en la Zona Industrial, con el objeto de dejar constancia de la existencia del expediente de servicios del actor en dicha empresa, de los cargos desempeñados en la misma, de los conceptos salariales que percibió periódicamente, mensuales, trimestrales, semestrales y anuales, de las constancias de trabajo que se le expidieron en fecha 16.04.2008 y en 26.11.2008 y de cualquier otro hecho o circunstancia que puedan tener conocimiento o surja en el momento de la evacuación de la prueba. Al respecto, se observa que el Tribunal a quo, se trasladó y constituyó en la dirección señalada en el escrito de pruebas de la parte actora, a los fines de practicar la misma, la cual fue realizada el día 30 de noviembre de 2009, y corre inserta a los folios 213 al 215, ambos inclusive, de la pieza I, conjuntamente con sus anexos, en la cual el Tribunal a quo dejó constancia de la existencia del expediente administrativo llevado en el Departamento de Recursos Humanos de la accionada correspondiente al ciudadano E.A., constante de ciento sesenta y nueve (169) folios útiles, del cual se ordenó su reproducción fotostática a los fines de ser agregado a las actas; en tal sentido, respecto a los cargos desempeñados por el actor en la empresa demandada, la notificada manifestó al Tribunal que el demandante siempre se desempeñó en la empresa con el cargo de Asesor Comercial; así las cosas, le fue suministrado al Tribunal una relación de recibos de pago del demandante constantes de setenta y ocho (78) folios útiles, en los cuales se especifica los conceptos salariales cancelados mensualmente al demandante, y que igualmente se ordenó su reproducción fotostática a los fines de ser agregado a las actas y por último en lo concerniente a las constancias de trabajo de fechas 16-01-2008 y 26-11-2008, la notificada manifestó al Tribunal que las mismas se entregan a los trabajadores en original y no queda copia de ello en el expediente administrativo; en consecuencia se observa documental referida a notificación de renuncia suscrita por el actor a la empresa demandada, en fecha 03 de noviembre de 2008; Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador de fecha 17 de noviembre de 2003, en la cual se establece que el actor disfrutaría de 15 días de vacaciones, 33 días de bono vacacional, 94 días de utilidades, el salario devengado al inicio de la relación de trabajo, el salario mensual de eficacia atípica, en la que el actor haciendo uso de la facultad que les concede lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento, acuerdan y convienen expresamente en mantener y calificar el ingreso mensual por la cuantía indicada en el punto B, con la naturaleza de salario de eficacia atípica, por lo tanto se excluirá de la base para el cálculo de vacaciones (días de disfrute y días de bono vacacional, vacaciones fraccionadas, la prestación de antigüedad normal y adicional, las utilidades, horas extras, bono nocturno, bono nocturno reportado y/o adicional, descanso legal y descanso adicional, descanso octavo día, descanso compensatorio y pago sustitutivo, feriado de obligatoria remuneración, feriado trabajado, prima dominical, permisos remunerados de cualquier índole, gastos de representación, asignación de vehículo, así como también queda excluido como salario de base de cálculo para las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de que el nuevo trabajador se hiciera acreedor a estas indemnizaciones de acuerdo al motivo de la terminación de la relación de trabajo, y tampoco para las demás prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, reconociendo y dejando expresa voluntad de que el monto de salario eficacia atípica no supera en cuantía el 20% del salario mensual con lo que se le da cumplimiento a los extremos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Asimismo, documental referida a convenio sobre el salario de eficacia atípica de fecha 31 de marzo de 2004, en la cual se convino un nuevo aumento de salario, y en el cual se dejó expresa constancia que el nuevo monto excluido representaba menos del 20% del salario básico mensual del empleado.

      Asimismo, se evidencia documental referida a carta autorización de fecha 17 de noviembre de 2003, en la cual el actor declaró que estaba plenamente conforme en cuanto a que le fueran depositados en el Banco Mercantil, las cantidades correspondientes a la prestación de antigüedad, y finalmente entre otras documentales se evidencian recibos de pago correspondientes al actor donde se puede observar las asignaciones devengadas por el actor.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. - Prueba documental:

      Original de documento denominado Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador, de fecha 17 de noviembre de 2003, la cual corre inserta al folio 55 de la pieza I; y Original de Convenio sobre Salario de Eficacia Atípica, de fecha 31 de marzo de 2004, que corre inserto a los folios 56, 57 y 58 de la pieza I, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, y sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

      Original de acuerdo suscrito entre ambas partes de fecha 17 de noviembre de 2003, que corre inserto al folio 59 de la pieza I, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que ambas partes acordaron entre otras cosas que las utilidades serían pagadas en anticipos mensuales al actor en la oportunidad del pago de su salario.

      Carta de autorización de fecha 17 de noviembre de 2003, y documento de fecha 13 de noviembre de 2008, suscritos ambos por el actor, los cuales corren insertos a los folios 58 y 59 de la pieza I, y no fueron atacados por la contraparte, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la primera que el actor se encuentra plenamente conforme en que le sean depositadas en el Banco Mercantil, C.A., las cantidades de dinero que pudieran corresponder por concepto de la prestación de antigüedad y de la segunda, que el actor expuso que en virtud de haber terminado la relación laboral que lo unía a la demandada, nada quedaba a deberle por concepto de fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado del contrato de fecha 31 de marzo de 2003, salvo por lo que respecta al producto generado por el mencionado fondo fiduciario en el mes en curso, que será depositado en la cuenta del Banco Mercantil, dentro de los 10 primeros días hábiles bancarios del mes de diciembre de 2008.

      Original de recibos de pago correspondientes al actor, los cuales corren insertos a los folios que van desde el 62 al 80, ambos inclusive, observando que fueron reconocidos por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones devengadas por el actor así como las deducciones.

      Original de liquidación de fecha 25 de noviembre de 2008, que corre inserta al folio 81 de la pieza I, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada, supra, toda vez que igualmente fue promovida por la parte demandante.

      Convención Colectiva de Trabajo acordada entre PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LAS EMPRESAS PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., que corre inserta a los folios que van desde el 82 al 129, ambos inclusive, de la pieza I, y sobre la cual este Tribunal se pronunció supra.

   2. - Promovió la prueba de inspección judicial en sede de la empresa demandada, ubicada en la Carretera Nacional, que conduce a Villa de Cura, Zona Industrial Cagua, Estado Aragua, en el Departamento de Planificación y Compensación de la misma, específicamente, en su sistema autorizado de nómina de pago a su personal, y deje constancia de la existencia del sistema nómina S.A.P – R.H y se sirva verificar de la relación que aparece encriptada en la misma, las cantidades de dinero con sus correspondientes conceptos que la demandada le canceló mensualmente al actor, así como de las deducciones mensuales con sus correspondientes conceptos, y que al mismo tiempo se le hicieron dejando constancia de los sub totales por asignación y por deducciones así como el neto a pagar, durante el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2003 hasta el 13 de noviembre de 2008. A tales efectos, el a quo ordenó exhortar suficientemente al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Estado Aragua, a los fines de que se trasladara y constituyera en la sede donde funciona la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A, para dejar constancia sobre lo solicitado, en tal sentido, la misma fue practicada en fecha 19 de noviembre de 2009 por el Juzgado exhortado, tal como corre inserto a los folios que van desde el 499 al 503, ambos inclusive, conjuntamente con sus respectivos anexos, en la cual se dejó constancia de lo antes señalado, en consecuencia, visto lo constado respecto a la remuneración devengada por el accionante, se le otorga pleno valor probatorio.

   3. - Promovió la prueba de informes dirigida al BANCO MERCANTIL, C.A, Oficina Principal, y a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, observando que no consta en autos la prueba de informe dirigida a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, adscrita al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

      En cuanto a la prueba informativa solicitada al Banco Mercantil, se evidencia que consta en autos resulta de la misma, en el folio 467 de la pieza I, sin embargo, nada aporta a la solución de la presente controversia, por lo que es desechada del proceso.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Planteada la controversia en los términos expuestos y analizadas las pruebas aportadas por ambas partes, este Tribunal determinará en primer lugar, si efectivamente corresponde al ciudadano E.R.Á.M. la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicado Nacional de Trabajadores y Trabajadores de las empresas PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., 2007-2009, en cuanto a las cláusulas del bono vacacional, utilidades, entre otras, con fundamento en el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el principio de igualdad de las partes ante la Ley, debiendo según su decir, la empresa demandada estar en la obligación de hacer efectiva la aplicación extensiva de dicha convención a todo su personal del cual forma parte el actor, rechazando cualquier trato discriminatorio respecto del tratamiento jurídico al cual se ha obligado, o si por el contrario, no le corresponde la pretendida aplicación, por estar dirigida a beneficiar sólo a todo el personal obrero y el actor forma parte de los empleados, por desempeñar el cargo de Asesor Comercial (vendedor).

      La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Plumrose Latinoamericana, C.A., y el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de las Empresas Plumrose Latinoamericana, C.A., con vigencia desde el 01 de octubre de 2007 hasta el 01 de octubre de 2009, dispone en su Capítulo I, de las Cláusulas Generales, cláusula Nro. 1 DEFINICIONES, lo siguiente: …d) TRABAJADOR Y TRABAJADORA: Este término se refiere a los trabajadores o trabajadoras de nómina diaria (obreros) los cuales están identificados en el Tabulador, que presten servicio en las sucursales de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A ubicadas en los Estados Zulia, Lara, Anzoátegui, Bolívar y Distrito Capital, y quienes están amparados y son beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo.

      Ahora bien, conforme a la definición anterior, se observa que la referida Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a todos los trabajadores de nómina diaria, es decir, los obreros que se encuentran contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, siendo éstos los beneficiados por la convención colectiva.

      En cuanto a la discriminación alegada por la parte demandante, por cuanto la demandada no hace extensiva la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a todos sus trabajadores, incluyendo al actor, se observa que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”.

      Asimismo, en cuanto a la discriminación, el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Se prohíbe toda discriminación de trabajo basada en edad, sexo, raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición social (...).

      Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental, dictó sentencia número 314, de fecha 17 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la cual señaló:

      …Cabe señalar, en cuanto a la violación del derecho a la igualdad, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, sentó lo expuesto a continuación: ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’. (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999).

      Asimismo, la Sala Constitucional de este alto Tribunal, en fecha 17 de octubre del año 2000, en cuanto a la igualdad y a la no discriminación, señaló:

      (...) De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

      Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

      Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima…

      (Destacado por este Tribunal).

      Ahora bien, bien establece la Convención Colectiva de Trabajo, el personal de la empresa demandada que es beneficiario directo de las cláusulas contenidas en el mismo, a saber, los obreros, evidenciándose de actas que el propio actor alegó que inició sus labores para la demandada en fecha 17 de noviembre de 2003, y consta en autos documentales señalada como “ Identificación y Condiciones de Trabajo del Nuevo Trabajador”, en la cual se estableció que el actor disfrutaría de 15 días de vacaciones y 33 días de bono vacacional, asimismo, devengaría 94 de utilidades, pretendiendo éste que le sean aplicadas las cláusulas 58 y 59 del Contrato Colectivo de Trabajo 2007-2009, que establecen un disfrute de 15 días para el período de vacaciones anuales, 56 días de salario promedio por concepto de bono vacacional y 120 días de salario promedio por concepto de utilidades, sin embargo, el cargo desempeñado por éste era como Asesor Comercial (vendedor), y no precisamente de obrero, a quienes si se aplica y resultan ser los beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo invocada, devengando un salario básico mensual, más una porción variable constituida por comisiones por ventas y cobranzas, que fue admitido por la empresa demandada, siendo de promedios mensuales entre Bs.F 5.000,00 y Bs.F 8.000,00, incluso que en el mes de octubre de 2008 devengó Bs.F 12.642,15, es decir, asimismo, como se mencionó supra, le correspondía 33 días de bono vacacional y 94 días de utilidades, gozando el actor de beneficios muy superiores a los trabajadores de nómina diaria (obreros) de la empresa demandada, quienes sólo devengaban un salario básico más las horas extras, bono nocturno, feriado trabajados que pudieran devengar a cambio de su labor ordinaria de trabajo y cuando realizaren trabajos en formas extraordinarias, teniendo en consecuencia, el beneficio de tener un salario compuesto por comisiones y salario básico mensual, que sin duda es muy contrario a lo que propugna el actor en su libelo al alegar una trato discriminatorio por parte de la empresa demandada al no aplicarle las cláusulas contentivas en la convención colectiva, que se aplica a la nómina diaria de la empresa que en modo alguno son los menos beneficiados.

      Así pues, la parte demandante no sólo recibió como remuneración un salario mixto sino que además le fueron reconocidos 94 días de utilidades y 33 días de bono vacacional, que en nada resulta un trato discriminatorio, toda vez que no nos encontramos frente a situaciones idénticas de trabajadores, ya que unos son obreros que devengan un salario básico, y otros son empleados, como el actor, quienes devengan un salario compuesto por comisiones que en la realidad resultó ser mucho más beneficioso para el actor, estando en consecuencia, los beneficiarios de la Convención Colectiva en distintas situaciones de hecho; persiguiendo la aplicación del contrato colectivo de trabajo amparar a los menos beneficiados, siendo ésta la finalidad que persigue, por lo que resulta improcedente la pretensión del actor, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Plumrose Latinoamericana, C.A., por cuanto en el fondo lo que pretende es disfrutar de algunos de los beneficios de la convención colectiva de los obreros conjuntamente con los salarios y beneficios del contrato individual e trabajo, en consecuencia, resultan improcedentes, las diferencias reclamadas por el actor en cuanto a los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como su incidencia en el salario integral del actor con el cual deben ser calculados los conceptos correspondientes al actor en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, igualmente resulta improcedente el pago de indemnización por retardo en la liquidación final. Así se declara.

      De otra parte, correspondía a esta Alzada, analizar la inexistencia del salario de eficacia atípica alegada por el actor, o si la porción del 20% excluida por la parte demandada del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales del actor resulta legal.

      Ahora bien, en cuanto al salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene que dicho instituto jurídico laboral permite que en las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, se podrá establecer que hasta el veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. De su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reglamentó la aplicación de la disposición, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

      1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

      2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

      3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

      4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

      De las pruebas que constan en autos, se evidencia efectivamente la porción del salario que puede ser excluida de la fijación originaria del salario. Asimismo, puede evidenciarse las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que están excluidas de la base total del cálculo, de modo tal que la empresa demandada demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, siendo totalmente procedente la cláusula contractual invocada en los términos en que ha sido concebida en la Convención Colectiva cuya aplicación invoca el demandado, pues resulta procedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por los trabajadores para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, posición que se corrobora cuando por disposición legal el salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Artículo 133, Parágrafo Primero in fine). Así se establece.

      De lo anterior, deriva que la parte demandada, logró demostrar, tal como se evidencia de todos y cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente, la parte del salario correspondiente al actor así como la porción que correspondía al salario de eficacia atípica.

      Respecto de las horas extras y bono nocturno, el a quo declaró que la parte actora en la audiencia de juicio, señaló que dichos conceptos no se encuentran demostrados en actas, por lo que, se entendía que desistía de su reclamación en cuanto a los referidos conceptos, manifestando en la audiencia de apelación que efectivamente, no habían demostrado la procedencia de dichos conceptos, encontrándose de acuerdo con la decisión del a quo. Igual situación ocurre con el reclamo efectuado por el actor en cuanto a la restitución de la deducción del 3% sobre el monto de facturas, sobre el cual se verifica que no logró demostrar la procedencia en derecho de su reclamo, por lo que este Tribunal declara su improcedencia.

      Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, y se confirmará el fallo apelado, condenándose en costas procesales a la parte demandante. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

      1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de fecha 13 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano E.R.Á.M., contra la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA COMPAÑÍA ANÓNIMA.

      2) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.R.Á.M., contra la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA COMPAÑÍA ANÓNIMA.

      3) SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

      4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      En Maracaibo, a dieciséis de junio de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      El Juez,

      L.S. (FDO.)

      _____________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      (FDO.)

      ____________________________

      R.H.N..

      En el mismo día de su fecha a las 12 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000092.

      El Secretario,

      L.S. (FDO.)

      _____________________________

      R.H.N.

      MAUH/jmla

      ASUNTO: VP01-R-2010-000163

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, dieciséis de junio de dos mil diez

      200º y 151º

      ASUNTO: VP01-R-2010-000163

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      R.H.H.N.

      SECRETARIO