Decisión nº PJ068-2011-000046 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Febrero de 2011

Asunto: VHO2-X-2011-000009.-

(Asunto Principal: VP01-N-2010-000024.-)

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 152º

En fecha 7 de octubre de 2010, la profesional del Derecho N.H.C., titular de la cédula de identidad No. V- 5.560.239, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 22.894, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil EL REGIONAL DEL ZULIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 26 de marzo de 1990, bajo el No. 27, Tomo 6-A; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la P.A.N. 296 de fecha 30 de agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Con fecha 8 de febrero de 2011, se recibió escrito suscrito por la profesional del Derecho N.H.C., antes identificada, donde peticiona a la jurisdicción, se decrete medida preventiva de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la P.A. objeto de la pretensión de Nulidad, y en la misma fecha se le dio entrada y se ordenó formar cuaderno por separado, al cual se le asignó el número de asunto VHO2-X-2011-000009.

Ahora bien, siendo la oportunidad para resolver la petición cautelar, el Tribunal lo hace, previo las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

El fundamento de la Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

- En el escrito contentivo del Recurso de Nulidad indicó lo que a continuación se revela:

Que la Providencia atacada está viciada de Nulidad Absoluta, al incurrir el Inspector en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho, por errónea interpretación y aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, a consecuencia de lo cual violó por vía de consecuencia el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, actuando fuera de su competencia, y en fundamento de lo cual, señaló lo que a continuación se copia:

…en la presente causa el Inspector del Trabajo, sin el menor rubor, aplicó una interpretación sui generis, errada y por supuesto ilegal a todas luces del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, basada en un aparente razonamiento lógico, que en la realidad de los hechos no pasa de ser un ininteligible galimatías, con el que obvia la recta aplicación de la norma que hemos denunciada como violada, desconociendo como consecuencia de ello el contenido del contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en original por parte de la ciudadana A.R., y no objetado por la misma durante el curso del procedimiento administrativo, documento del que se infiere sin ningún género de dudas que fue contratada por un tiempo previamente previsto y determinado para sustituir lícitamente a otro (s) trabajador (es), cuyo valor desconoce el funcionario del trabajo de manera grosera al no aplicar la necesaria consecuencia jurídica, producto de subsumir correctamente ese hecho en la norma laboral señalada como violada por el mismo,…

Que insiste en el alegato de la ilegalidad de la decisión atacada, puesto que no sólo hubo una errada interpretación de la norma jurídica, sino que además, “…pretendió ocultar (sin poderlo lograr) el hecho que el contrato fue pactado desde su inicio para el objeto que previó el legislador del trabajo, sustituir a otros (sic) u otros trabajadores durante lapsos perfectamente y previamente previsibles: a) la duración de los periodos de vacaciones de las personas a quien exactamente (con nombres y apellidos debía sustituir) y, b) la cobertura de un hecho perfectamente delimitable en el tiempo, por virtud de la ley especial y los Reglamentos que la regulan, como lo es una campaña electoral”.

- En el escrito contentivo de Petición Cautelar, en el aparte II, indicó lo que a continuación se transcribe:

…argumentamos que en cuanto al Fumus B.I., el mismo queda palmariamente demostrado con fundamento en los alegatos contenidos en la demanda de nulidad por razones de ilegalidad que ha motivado estas actuaciones, mismos que –a su vez- están demostrados con la consignación en autos de un ejemplar suscrito en original de la P.A.N.. 296, proferida por el Inspector Jefe de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, en fecha 30 de AGOSTO de 2010, pues de la misma se desprende que LA PROVIDENCIA IMPUGNADA ESTÁ VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, YA QUE EL INSPECTOR DEL TRABAJO AL DCITAR DICHO ACTO, INCURRIÓ EN EL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO…

…Por lo que respecta al Periculum In Mora, partiendo de la circunstancia que la pretensión de nulidad está dirigida a lograr que se declare la inexistencia en el mundo jurídico de la Providencia atacada, que por reputarse Nula, jamás pudo obrar efecto alguno, por vía de consecuencia existe en este caso una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, en el supuesto en que resulte procedente la demanda incoada, pues si resultare que –efectivamente- la ciudadana A.R., no podía ser reinstalada a sus labores, debido a que el Inspector del Trabajo de manera grosera erró en la interpretación y aplicación del artículo 77 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo

.

…En cuanto al Periculum in Damni, tercer elemento a considerar a los efectos de la procedibilidad cautelar, argumentamos:

…de no producirse la protección cautelar en este caso, mi representada se seguirá viendo afectada por la futuras consecuencias pecuniarias, (multas); administrativas (negativa a otorgarle solvencia laboral); y, hasta Penales a sus Administradores, que conforme a lo transcrito acarrean el “desacato” a la orden contenida en la P.A. recurrida”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar; pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vital o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, a precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus bonis iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que hubo falso supuesto de derecho, al indicar entre otras razones, que “el Inspector del Trabajo, sin el menor rubor, aplicó una interpretación sui generis, errada y por supuesto ilegal a todas luces del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, basada en un aparente razonamiento lógico, que en la realidad de los hechos no pasa de ser un ininteligible galimatías, con el que obvia la recta aplicación de la norma que (se denuncia) como violada, desconociendo como consecuencia de ello el contenido del contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito en original por parte de la ciudadana A.R., y no objetado por la misma durante el curso del procedimiento administrativo, documento del que se infiere sin ningún género de dudas que fue contratada por un tiempo previamente previsto y determinado para sustituir lícitamente a otro (s) trabajador (es), cuyo valor desconoce el funcionario del trabajo de manera grosera al no aplicar la necesaria consecuencia jurídica, producto de subsumir correctamente ese hecho en la norma laboral señalada como violada por el mismo”, no constando a la fecha dicho elemento de prueba en los autos, más allá de su indicación en la Providencia que se cuestiona; y tampoco observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.

(Omissis.)

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.

(Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

En suma, a juicio de este Sentenciador, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la petición de decreto de suspensión de los efectos de la P.A.N. 296 de fecha 30 de agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos de la P.A.N. 296 de fecha 30 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitada por la Recurrente, sociedad mercantil EL REGIONAL DEL ZULIA, C.A..

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2011-000046.

La Secretaria,

NFG.-