Decisión nº SentenciaInter.No.57-08 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Mayo de 2008

Sentencia Interlocutoria N° 57/08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, dieciséis (16) de mayo de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2007-000297

ASUNTO DERIVADO: AF46-X-2008-0000017

En fecha 01 de junio de 2007, el ciudadano R.J.B.H., titular de la cédula de identidad N° 8.507.881, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 56.923, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1973, bajo el N° 5, Tomo 18-A, transformado en Banco Universal, reformados y refundidos sus estatutos en un solo texto, según consta de asiento inscrito ante la misma Oficina de Registro, en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A-Pro, empresa que absorbió por fusión a las sociedades DEL SUR, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., y MERIDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante la Oficina de Registro antes mencionada, en fecha 06 de abril de 1004, bajo el N° 63, Tomo 51-A-Pro, introdujo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con solicitud de medida de Suspensión de Efectos, contra la Resolución N° GCE/DJT/2007-1343, de fecha 13 de abril de 2007, notificada en fecha 26 de abril de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso la obligación de pagar multas e intereses moratorios por la cantidad total de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 214.883,35) (Bs. 214.883.346,48) por incumplimiento de deberes formales de retener el Impuesto sobre la Renta correspondiente a los períodos comprendidos entre enero y junio de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, asignándosele el número de asunto AP41-U-2007-000297, en el que solicitó:

(omissis)…En el supuesto rotundamente negado de que ese honorable Juzgado no acuerde la desaplicación de la norma del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a la no suspensión automática de los efectos del acto recurrido, solicito subsidiariamente a favor de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., la suspensión total de los efectos de la Resolución identificada con las siglas y números GCE/DJT/2007-1343-A, de fecha trece (13) de abril de 2007, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:…(omissis)

.

Una vez asignado el conocimiento del Recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, el 06 de junio de 2007 se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 125 y 126).

Mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), la representación judicial de la recurrente, consignó el escrito necesario a los fines de la apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, por lo que este Tribunal, mediante auto de fecha treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), ordenó abrir cuaderno separado, dándose inicio a la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada.

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL APODERADO DE LA RECURRENTE

Con relación al peligro de daño o periculum in damni, la representación judicial de la recurrente alegó:

(omissis)… Con respecto al periculum in damni, que es otro extremo exigido para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es la inminente medida de embargo decretada por este honorable Tribunal, motivo suficiente para que quede demostrado dicho requisito para este Tribunal (sic) acuerde la medida solicitada.

Sobre este particular, traemos a colación la sentencia Nro. 21/2007, Asunto Principal N° AP41-U-2006-000347, Cuaderno Separado N° AF47-X-2007-000002, dictada en fecha veintiséis (26) de abril de 2007 por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante al (sic) cual al analizar los requisitos sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expresamente dictaminó: …(omissis)

Con respecto a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus B.I., argumentó que:

(Omissis)… Resulta importante resaltarle ciudadana Juez, que DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en ningún momento ha dejado de cumplir con sus obligaciones tributarias, y le asisten suficientes razones de derecho para haber ejercido el presente recurso contencioso tributario, toda vez que la Administración Tributaria Nacional (SENIAT) actuó de manera ilegal al dictar el acto administrativo que por ésta vía se impugna, estando el mismo viciado de nulidad por adolecer de falso supuesto, tal y como quedará demostrado en la debida oportunidad procesal.

Como podrá apreciar ciudadana Juez, de la descripción suscinta de los hechos narrados en el escrito recursorio, mi representada se allanó totalmente al Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-0282/2006-14, debiendo en todo caso el SENIAT haber emitido posteriormente la Resolución en base a lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, liquidando las multas de conformidad con el artículo 111 ejusdem.

Sin embargo eso no sucedió así, sino que por el contrario el SENIAT procedió a emitir una resolución mediante la cual imponía sanciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del citado Código, con fundamento a que el Sistema Venezolano de Información Tributaria “SIVIT”, arrojaba que mi representada había presentado extemporáneamente las (sic) montos retenidos, sin tomar en cuenta el hecho que se trataba de un allanamiento según lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

Con todo esto pretendemos ciudadana Juez, señalarle la existencia del requisito del fumus b.i., a los fines de que éste órgano jurisdiccional dicte la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario… (omissis)

.

En razón de lo anterior, este Tribunal debe a.d.l.a. esgrimidos en su escrito recursivo, las alegaciones de las que pueda deducirse la presunción de buen derecho que asiste a la recurrente y en este caso, la misma alega, entre otras cuestiones, que la resolución recurrida está viciada de falso supuesto por haber aplicado una norma en la que no son subsumibles los hechos realmente acontecidos, pues no debió aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, sino que debió dictar las resoluciones previstas en los artículos 186 y 187 eiusdem, relativos al allanamiento y calcular las multas con base en lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 111 ibídem o, en todo caso, la sanción prevista en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 112 del mismo Código y el acto recurrido no cumple con los requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente, debe este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca de la necesidad de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y, en este sentido expresa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, fundamento de la solicitud, dispone:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…(Omissis)…

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...Omissis...)

(Destacado del Tribunal)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, que sean impugnados en vía judicial.

Bajo la vigencia de los códigos anteriores, la interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido; en cambio, el legislador del 2001 le otorga preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, estableciendo la suspensión de sus efectos solo como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma parcialmente transcrita, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho, convicción que manifiesta el recurrente en su solicitud.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma en cuestión, indicando lo siguiente:

(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige, a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y, en última instancia, al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida cautelar en el caso bajo examen.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución N° GCE/DJT/2007-1343, de fecha 13 de abril de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratificó el Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF-0282/2006-14, de fecha 30 de noviembre de 2006.

Con relación a la presunción de buen derecho o Fumus B.I., la representación judicial de la recurrente alegó que por efecto del allanamiento efectuado al Acta de Reparo, con el correspondiente pago de las obligaciones allí determinadas, la Administración Tributaria debió proceder a emitir la Resolución prevista en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Tributario y a determinar el monto de la multa a imponer, según lo previsto en el artículo 111 eiusdem, o en todo caso, según lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 112 ibídem, pero en ningún caso proceder a imponer sanciones desconociendo el allanamiento efectuado, con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, tal como ocurrió en el acto impugnado.

Que como consecuencia de ello, la Resolución impugnada violó la garantía del debido proceso, así como también fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Con relación a la exigencia de comprobación del primer requisito concurrente al que hace referencia el artículo 263 del Código Orgánico Tributario sobre la comprobación del fumus b.i., es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al recurrente, este requisito no puede derivar únicamente de sus afirmaciones, sino que debe acreditarse en el expediente y, además, estando dotados los actos administrativos tributarios de presunción de legalidad, al ser dictados por órganos o entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria, es necesario, a juicio de esta sentenciadora, que exista una prueba fehaciente que se desprenda de las actas del expediente para dar por cumplido este primer requisito.

Es necesario entonces, a juicio de esta sentenciadora, haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que la parte recurrente haya dejado constancia fehaciente en su escrito de las razones por las que considera tener una presunción de buen derecho en lo alegado y, en el caso de autos se observa que la recurrente alega la nulidad de las notificaciones practicadas mediante aviso en prensa y al respecto, este Tribunal observa:

El artículo 185 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

PARAGRAFO UNICO: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

Por su parte el artículo 186 eiusdem, dispone:

Artículo 186.- Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de éste Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada abriéndose el sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

PARAGRAFO UNICO: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

Igualmente el artículo 187 ibídem, establece:

Artículo 187.- Si la fiscalización estimase correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable, respecto de los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará acta de conformidad, la cual podrá extenderse en presencia del interesado o su representante, o enviarse por correo público o privado con acuse de recibo.

PARAGRAFO UNICO: Las actas que se emitan con fundamento en este artículo o en el artículo 184, no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributara respecto de tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieran producido un resultado distinto.

Ahora bien, respecto a la normativa del Código Orgánico Tributario aplicable al caso concreto, este Tribunal observa que una vez verificado el allanamiento total por parte del recurrente al contenido del Acta de Reparo levantada, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código y si la fiscalización estimase correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable, respecto de los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará acta de conformidad y de los elementos que obran en los autos, este Tribunal pudo constatar que la actuación de la Administración Tributaria no se ajustó a la normativa antes transcrita, sino que procedió a emitir una Resolución donde se determinaron multas de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, e intereses moratorios, sin tomar en consideración el procedimiento a seguir en caso de verificarse el allanamiento total al acta de reparo.

Igualmente de autos se evidencia la existencia de la Resolución Culminatoria de Fiscalización N° GRTICE-RC-DF-0282/2006-15-1570, de fecha 08 de mayo de 2007, (folios 152 al 158), donde la propia Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en función de la aceptación total del mismo reparo que fundamentó el acto recurrido en el presente asunto, signado con el N° GRTICE-RC-DF-0282/2006-14, notificada en fecha 30 de noviembre de 2006 y pago del tributo omitido en tiempo hábil, y de conformidad con lo previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, estimó correcta la situación tributaria del recurrente y procedió a imponer las multas respectivas, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 y parágrafo segundo del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 79 y 81 eiusdem y el artículo 37 del Código Penal, e intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

Así las cosas, resulta que al no haberse seguido el procedimiento previsto en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, para el caso del allanamiento total al acta de reparo por parte de la recurrente; y sin que ello pueda ser considerado como un pronunciamiento previo sobre el fondo de la controversia, este Tribunal considera que la recurrente ha demostrado suficientemente la presunción de buen derecho que le asiste en el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad intentado. Así se declara.

Ahora bien, siendo que para el otorgamiento de la protección cautelar no resultan suficientes las alegaciones sobre la apariencia de un derecho o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que tales presupuestos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente pasa este Tribunal a analizar la existencia en los hechos denunciados del peligro de daño o periculum in damni que se le causaría a la recurrente con la ejecución del acto recurrido y para ello observa que la representación legal de la recurrente alega que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio que sería de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva que se dicte en los siguientes términos:

(omissis)… Con respecto al periculum in damni, que es otro extremo exigido para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es la inminente medida de embargo decretada por este honorable Tribunal, motivo suficiente para que quede demostrado dicho requisito para este Tribunal (sic) acuerde la medida solicitada.

Sobre este particular, traemos a colación la sentencia Nro. 21/2007, Asunto Principal N° AP41-U-2006-000347, Cuaderno Separado N° AF47-X-2007-000002, dictada en fecha veintiséis (26) de abril de 2007 por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante al (sic) cual al analizar los requisitos sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expresamente dictaminó… (omissis)

Y dada la presunción de buen derecho demostrada anteriormente, que demuestran fundadas razones por las que la sentencia que definitivamente se dicte en el presente asunto le sea favorable, con el fundado temor de lo dilatado que se vuelven los procedimientos de reintegro, la ejecución inmediata en el Juicio Ejecutivo podría suponer un grave daño patrimonial de difícil reparación.

Al respecto este Tribunal observa que la determinación contenida en el acto recurrido asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 214.883,35) (Bs. 214.883.346,48), que, en efecto, se trata de una cantidad que puede causar un grave perjuicio patrimonial a la recurrente, al perseguirse su pago inmediato por medio de un Juicio Ejecutivo, habida cuenta además, de que según la demostrada presunción de buen derecho antes analizada, podría ser posible que la recurrente tuviera que instaurar una acción para recuperar lo cobrado indebidamente mediante un Juicio Ejecutivo por parte de la Administración Tributaria, lo que igualmente se constituiría en un nuevo perjuicio patrimonial para la misma, ya que, debido al excesivo número de causas activas ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, se dilataría en el tiempo la recuperación de esas cantidades de dinero, con la consecuente pérdida patrimonial que afectaría el capital social de la recurrente, razón por la cual considera este Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de daño que se causaría con la ejecución inmediata del contenido del acto impugnado. Así se declara.

Visto que se encuentran demostrados en autos los requisitos concurrentes del fumus b.i. y el periculum in damni, este Tribunal ordena CONCEDER LA PROTECCION CAUTELAR solicitada por la recurrente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia:

SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de realizar cualquier acto material de ejecución de las determinaciones contenidas en la Resolución N° GCE/DJT/2007-1343, de fecha 13 de abril de 2007, notificada en fecha 26 de abril de 2007, hasta que sea dictada la sentencia definitivamente firme en el presente asunto.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ,

Dra. M.Z.A.G.L.S.,

ABG. ALEJANDRA GUERRA L.