Decisión nº 111 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 5 de Octubre de 2011

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de Octubre de Dos Mil Once (2011).

201° y 152°

DEMANDANTES:

Ciudadanos R.J.M.D. y M.M.D.M., colombianos, mayores de edad, casados, titulares de la cédula de identidad Nos. E-81.820.695 y 81.821.300 en su orden.

Apoderados de los demandantes:

Abogados M.G.R.C. y M.G.B.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.445 y 18.561 en su orden.

DEMANDADO:

Ciudadano M.V.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.589.013.

Apoderado del demandado:

Abogado C.M.G.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.480.

MOTIVO:

PRESCRIPCION ADQUISITIVA (Apelación del auto de fecha 23-05-2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

En fecha 11 de julio de 2011 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 20.125-2008, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia presentada por el abogado C.G., en fecha 01 de junio de 2011, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 23 de mayo de 2011.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, previa distribución, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Ahora bien, a los fines de tener un amplio conocimiento sobre el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, entre las cuales constan:

De los folios 01 al 10, escrito de pruebas presentado por los abogado M.G.R.C. y M.G.B.R., actuando con el carácter acreditado en autos, en el que promovieron: - todos los documentos públicos y privados acompañados con el libelo de demanda; - inspección judicial No. 3790 de fecha 12 de julio de 2007; - expedientes Nos. 32.186 y 4.756 contentivos de juicio de desalojo y fraude procesal; - 42 recibos de luz expedidos por la anterior empresa CADAFE; - 07 documentos públicos expedidos por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social; - planilla expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de San Cristóbal de fecha 24-04-1975 a nombre de R.d.J.M.; - citología del programa despistaje del cáncer No. 12889 de fecha 14-09-1979, expedida a nombre de M.I.M.d.M.; - carta de residencia de fecha 13-03-2003, expedida por la asociación de vecinos de La Ermita, Parroquia San J.B.d.E.T.; - constancia expedida por la prefecto de la parroquia San J.B.d.M.S.C.d.E.T. de fecha 23-03-2003: - documento público notariado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal bajo el No. 93, Tomo 237 de fecha 11-09-2006; - constancia de residencia expedida por la Junta Parroquial San J.B.d.M.S.C.: - promovieron todos los documentos públicos y privados que contiene las Inspecciones judiciales Nos. 3275 y 3790; - inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal se traslade y constituya en el inmueble ubicado en la Calle 15, No. 6-104 entre carrera 6 y séptima avenida, Parroquia San J.B., a los fines de probar los particulares que indicó; - TESTIMONIALES: Ciudadanos: F.A.C., para que ratifique en juicio el documento privado promovido y evacuado y así mismo que testifique en el juicio, F.J.S.L., J.M.G.C. y José de los S.V.; - prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de probar la veracidad de la constancia de residencia que expidió para ese entonces La Asociación de Vecinos de la Ermita, por lo que solicitó se envíe oficio a los fines de que informen sobre la veracidad del contenido y firma de dicha constancia; - promovieron informe de fecha 15-10-2009 de la Asociación de Vecinos de La Ermita, Parroquia San J.B.d.M.S.C.d.e.T.; - informe de la junta parroquial San J.B.d. fecha 14-10-2009, dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; - informe de CONATEL de fecha 02-10-2009, dirigido al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, informando sobre la veracidad del certificado No. 41967, otorgado a W.E.M.M..

Por auto de fecha 10-05-2011, el a quo admitió las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas. En cuanto a las solicitudes de oficiar de conformidad con el artículo 433 del C.P.C., a la Asociación de Vecinos de La Ermita, a fin de que informaran sobre la veracidad del contenido y firma de la constancia de residencia, negó la misma, en virtud de que dicha solicitud no se subsume dentro de lo exigido en el artículo 433 del C.P.C., ya que lo que debió solicitar es que fueran ratificadas en juicio conforme al artículo 431 ejusdem.

En fecha 12-05-2011, fue declarado desierto por el a quo, el acto de ratificación de documento promovido por la parte demandante de conformidad con el artículo 431 del C.P.C., por la inasistencia del testigo F.A.C., dejando constancia de la presencia del abogado M.G.R.C..

En fecha 16-05-2011, oportunidad fijada para oír la testimonial del ciudadano José de los S.V., el a quo declaró desierto el mismo por su inasistencia, dejando constancia de la presencia del abogado C.M.G., apoderado de la parte demandada.

En la misma fecha 16-05-2011, los abogados M.G.R.C. y M.G.B.R., actuando con el carácter de autos, solicitaron al Tribunal se fijara nueva fecha y hora para la evacuación del testigo F.A.C., tal y como fue ordenado en el auto de admisión de pruebas.

Mediante diligencia de fecha 20-05-2011, el abogado C.G., actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó se abstuviera el Tribunal de fijar nueva oportunidad a los testigos que no comparecieron en la primera oportunidad, todo en virtud de no haber sido solicitada en esa ocasión la nueva fijación, tal y como lo establece el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 16-10-2003.

Por auto de fecha 23-05-2011, el a quo, visto que hasta la fecha han transcurrido 07 días de despacho, de los treinta (30) días para la evacuación de las pruebas, exigidos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, fijó nueva oportunidad para llevar a cabo el acto de evacuación del testigo F.A.C., a las 09:00 am, del tercer día de despacho siguiente; dicho testigo deberá ser presentado por la parte promoverte sin necesidad de citación. Así mismo, negó lo solicitado por el abogado C.G., apoderado de la parte demandada.

De los folios 19 al 22, escrito presentado el 23-05-2011, por el abogado C.M.G.H., actuando con el carácter de autos, en el que se opuso a la fijación de la nueva oportunidad para los testigos que no comparecieron a declarar la primera vez que los fijaron, por cuanto a los testigos F.J.S.L. y José de los S.V., no se hicieron presentes en la primera oportunidad que le fijaron a cada uno y el apoderado promovente nada dijo respecto a la fijación de una nueva oportunidad, con lo cual está renunciando a la evacuación de ambas testimoniales. Que la ausencia en esa oportunidad fijada en el auto de admisión de pruebas, se traduce en abandono o desinterés a evacuar las testimoniales, lo que se traduce en una renuncia tácita a la prueba, con lo cual no se puede estar a la expectativa, ya que habiendo asistido dicha representación a las fechas fijadas por el a quo, esta no solicitó en ese mismo acto que se le acordara nueva fecha, no puede estar en incertidumbre de tener que esperar a que lo solicitaran sin ajustarse a la normativa y jurisprudencia, pues ello genera sorpresa, incertidumbre y desigualdad procesal que viola el derecho a la defensa, tal y como lo dispone el tercer aparte del artículo 483 del CPC.

Al folio 23, acto celebrado en fecha 31-05-2011, el cual se llevó a cabo la evacuación del testigo F.A.C., quien ratificó el contenido y firma del documento que corre inserto al folio 138 del expediente.

Diligencia de fecha 01-06-2011, suscrita por el abogado C.M.G., actuando con el carácter de autos, en el que apeló del auto de fecha 23-05-2011, que acordó fijar nueva oportunidad para la testimonial de F.A.C., solo en lo que respecta a la declaración.

Por auto de fecha 03-06-2011, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir con oficio copias de las actas que indicaran las partes y de aquellas que indicara el Tribunal, al Juzgado Superior en función de distribuidor.

En fecha 25-07-2011, oportunidad fijada para la presentación de informes en la presente causa, consignó escrito el abogado M.G.R.C., actuando con el carácter de autos, quien hizo un breve resumen de lo acontecido en el expediente y solicitó sea declarada con lugar la apelación.

En la misma fecha a la anterior, el abogado C.M.G., actuando con el carácter de autos, consignó escrito de informes en el que manifestó que la decisión apelada del 23-05-2011, no atendió ni tomó en cuenta la solicitud que le fue formulada el 20-05-2011, en momento anterior al pronunciamiento en el sentido de no fijar oportunidad a los testigos no comparecientes a declarar en la primera oportunidad que les fue fijada, con lo cual incurrió en incongruencia en su fallo, ya que ninguno de los argumentos invocados y que en esta apelación se reiteran aparecen examinados en el fallo apelado, recordando que toda decisión sobre pruebas tiene apelación por ser inherente al contradictorio y al derecho a la defensa. Que los testigos F.A.C. y José de los S.V., no se hicieron presentes en la primera oportunidad que le fijaron a cada uno para su declaración, en cuyos momentos estuvo él presente como representante de sus mandantes, no obstante el apoderado promovente nada dijo respecto a la fijación de nueva oportunidad para que declararan, no estando presente en la primigenia fecha fijada para la deposición del segundo testigo, con lo cual está renunciando a la evacuación de ambas testimoniales. La ausencia en esas oportunidades fijadas en el auto de admisión de las pruebas se traduce en abandono o desinterés a evacuar las testimoniales, lo que origina una renuncia tácita a la prueba, con lo cual no se puede estar a la expectativa, pues habiendo de esa parte asistido en las prefijadas fechas, sin que en el acta de la fallida declaración se haya hecho solicitud para que le acordaran nueva fecha, no podían ni pueden estar en incertidumbre de tener que esperar a que lo soliciten, sin ajustarse a la normativa y a la jurisprudencia, ya que ello genera sorpresa, incertidumbre y desigualdad procesal que viola el derecho a la defensa. Indicó, a fin de que no se viole el principio del control eficaz de la prueba con el debido contradictorio y se lleve un procedimiento deslastrado de impurezas procesales, el juez debe tutelar la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva en todas sus manifestaciones en cuanto a lo ya expresado, dando así cumplimiento al texto del artículo 206 procesal en aras de evitar nulidades procesales, para que no tenga luego que corregir nada como lo pauta el texto legal invocado. Solicitó se declare con lugar la apelación y se revoque la decisión apelada, quedando sin efecto la solicitud de fijación de nueva oportunidad para la declaración del testigo F.A.C. y la declaración misma tal y como se produjo.

En fecha 02-08-2011, presentaron escrito de observaciones a los informes, los abogados M.G.R.C. y M.G.B.R., actuando con el carácter de autos, en el que manifestaron que la parte demandada, debió asistir al acto de evacuación de la prueba de los testigos, para repreguntarlos, ejerciendo el derecho al control de la prueba y su derecho a la defensa, de modo que si no lo hizo, no puede ahora venir a alegar que se le ha negado la oportunidad de defenderse contra tal prueba, sencillamente no asistió y ello es imputable a la parte y no al Tribunal ni a la contraparte; que importancia tiene la prueba de testigo para la causa, no se trata solo de lo que el testigo diga para esclarecer los hechos controvertidos, sino su importancia estriba en la valoración de los dichos del testigo y cuya facultad la tiene el juez, independientemente de la fecha de realización del acto, que no es lo trascendente, pues la valoración se hace en el momento en que se produce la declaración , se modo que si se impusiera el criterio del informante se incurriría en violación del artículo 257 constitucional. Informó que es imposible no prever que existan razones de fuerza mayor que impidan que un testigo pueda presentarse a declarar el día y hora fijados, y por eso, estando dentro del lapso, el juez de la causa, al fijar nueva oportunidad mencionó que el lapso de los 30 días para evacuar no había concluido aún, por lo que era procedente la fijación de la nueva oportunidad en aras del debido proceso, para que la parte contraria pudiera venir y ejercer su derecho al control, como lo establece el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil; que la nueva fijación del acto de evacuación de testigo cumplió con la finalidad para el cual fue realizado y en consecuencia sería improcedente declarar su nulidad, de conformidad con el dispositivo del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó sea declarada sin lugar la apelación interpuesta.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha primero (01) de junio del año 2011 por el apoderado de la parte demandada, abogado C.M.G.H., contra el auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en un solo efecto el día tres (03) de junio del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó el día para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, los co-apoderados de la parte demandante, abogados M.G.R.C. y M.G.B., consignaron escrito donde hacen un resumen de los términos de la controversia y solicita que la apelación “sea declarara con lugar y en consecuencia declare la nulidad del auto dictado por el Tribunal de la causa, en el cual cambio las pautas y reglas fijadas en el auto de admisión de las pruebas de la parte demandada”.

En fecha 25/07/2011, el apoderado de la parte demandada, abogado C.M.G.H. consignó escrito de informes solicitando se “declare con lugar la apelación y se revoque la decisión apelada quedando sin efecto la solicitud de fijación de nueva oportunidad para la declaración del testigo F.A.C., y la declaración misma tal como se produjo.”

En fecha 02/08/2011, los co-apoderados de la parte demandante, abogados M.G.R.C. y M.G.B., consignaron escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha primero (01) de junio del año 2011 el apoderado de la parte demandada, abogado C.M.G.H., contra el auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó lo solicitado en la diligencia de fecha 20/05/2011, en la que pide que no se fije nueva oportunidad para la evacuación de la testimonial, ya que no fue solicitada el mismo día que correspondía su evacuación, tal como lo establece el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo criterio fijado por la Sala de Casación Civil.

Sobre la nueva oportunidad para evacuar un testigo, el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 483.- Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.

Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte.

En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado.

Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que el lapso no se haya agotado.

Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 0289 de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, reiteró el criterio tomado por el a quo en este caso:

“Ahora bien, del análisis de la norma transcrita se observa que admitida la prueba, debe el Tribunal fijar una hora del tercer día siguiente a aquel en que fue admitida, para que tenga lugar el examen del o los testigos, ello sin necesidad de citación salvo que así sea expresamente solicitado.

Igualmente, la referida normativa en su tercer aparte establece que cuando algún testigo no compareciere en la oportunidad fijada por el Tribunal, podrá la parte promovente solicitar la fijación de una nueva oportunidad, para que el testigo que no compareció en esa ocasión pueda rendir su declaración, siempre que no hubiere vencido el lapso de evacuación de pruebas.

En este orden de ideas, debe esta Sala ratificar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre ellos, los dictados en 10 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2003, y más recientemente en fecha 11 de octubre 2006 (Casos: Automecánica Superautos, C.A., Sentencia N° 02177, C.A. Goodyear de Venezuela, Sentencia N° 01590 y Tradecal, S.A., Sentencia N° 02229 ), en los cuales se estableció:

(…) No obstante lo anterior, el 10 de abril de 2002, la representación de la promovente solicitó se fijara una nueva oportunidad para la realización de la referida prueba, pedimento que fue declarado improcedente por el Tribunal de la causa, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala, considerando así que ‘los Apoderados Judiciales de la recurrente debieron solicitar el establecimiento de la nueva oportunidad, en aquella que les fuere acordada en principio por este Órgano jurisdiccional, entendiéndose el desinterés de la parte en la evacuación de la probanza in commento y, por tal, su desistimiento tácito…’.

Siguiendo el prefijado orden de ideas, observa este Alto Tribunal que la contribuyente promovente apeló de tal pronunciamiento judicial por considerar que la interpretación dada por el juez a quo a la disposición contenida en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil vulnera su derecho a las probanzas en juicio y, en consecuencia, su derecho a la defensa por cuanto, a su decir, el mencionado precepto legal sólo condiciona la posibilidad de fijar una nueva oportunidad para la declaración de testigos a la circunstancia de que no hubiere transcurrido el lapso de evacuación.

Ahora bien, sobre el referido particular ya esta Sala en ocasión precedente al decidir un caso similar al de autos ha tenido la oportunidad de pronunciarse, señalando lo siguiente:

‘…del contenido de la norma que prevé la evacuación de la prueba de testigos, se desprende que la solicitud de una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial, debe ser presentada por la promovente en el momento en que fue fijada la primera para la evacuación del testigo.

En efecto, esta Sala considera que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal. Así se decide’.

En efecto, la disposición contenida en el supra citado artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, expresamente establece que ‘…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado’, resultando así que tal solicitud debe ser presentada por la parte promoverte, interesada en la evacuación del testimonio de los testigos, en la oportunidad que fue inicial o subsiguientemente fijada por el Tribunal para la evacuación del testigo; motivo éste por el cual observa la Sala, que la decisión interlocutoria objeto de la presente controversia fue dictada por el juez a quo con estricto apego a derecho. Así se decide.

De igual forma, estima esta Alzada que tal circunstancia en modo alguno entraña una violación del derecho a la defensa de la parte promovente, por el contrario, la misma persigue preservar el contradictorio y el equilibrio de las partes en el proceso, permitiendo no sólo la posibilidad a la promovente de volver a solicitar una nueva oportunidad para la declaración de sus testigos, sino que la parte contraria ejerza la defensa y el debido control de la prueba, partiendo a tales efectos, del conocimiento cierto del día y la hora que hubiere fijado el juez por primera o subsiguiente vez para la evacuación de dicha prueba.

Derivado de lo anterior, resulta forzoso a esta Sala declarar la improcedencia de la apelación ejercida por la contribuyente…. Así se declara

. (Destacado de la Sala).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/ 02289-241006-2006-0420.html)

Igualmente la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00501 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Ortíz Hernández, señaló:

La disposición cuya infracción se delata, faculta a la parte promovente del testigo que no haya asistido en la oportunidad fijada para rendir declaración, a solicitar una nueva oportunidad siempre y cuando el lapso no se haya agotado.

Ahora bien, de las transcripciones anteriores se observa con suficiente claridad, que el mismo día en que se declaró desierto el acto de la citada testigo, la abogada promovente solicitó al tribunal comisionado fijara una nueva oportunidad, lo cual fue acordado mediante auto de esa misma fecha. Igualmente se evidencia que en base a lo señalado por el comisionado, la evacuación de dicha testimonial fue llevada a cabo dentro del lapso, por lo que lejos de aplicar erróneamente el artículo 483 del texto procesal, la sentenciadora ad quem aplicó correctamente su contenido.

Por las consideraciones anteriores se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

(Negrillas de la Sala y Subrayado es del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC.00501-17909-2009-09.html)

Por otra parte de la revisión de los autos, se observa del escrito de informes consignado por los apoderados de la parte demandante, que solicitan se declare con lugar la apelación y hacen referencia a actos procesales que no son objeto de revisión por esta Alzada, constatando que la parte demandante no apeló de la decisión recurrida ni se adhirió a la hecha por la contraparte, aunado al hecho que los alegatos señalados en su escrito son confusos e imprecisos, razón por la que esta Alzada no puede pronunciarse sobre lo señalado y solicitado. Así se precisa.

Sobre la apelación ejercida, en aplicación del criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada considera que la no comparecencia de la parte promovente para la evacuación de la prueba se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida, que conlleva al desistimiento tácito de la misma, tal como establecen los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, aparte que la solicitud para que se fijara nueva oportunidad fue planteada en otro momento posterior cuando debió peticionarse el día en que se declaró desierto el acto original, evidenciándose claramente que la parte demandante no compareció el día 12/05/2011 a solicitar la nueva oportunidad para la evacuación del testimonio del ciudadano F.A.C., haciéndolo en fecha 16/05/2011, aplicándose en este caso el criterio anterior. Así se determina.

Luego del estudio del caso y con base a las consideraciones anteriores, esta Alzada declara con lugar la apelación propuesta, por el apoderado de la parte demandada, abogado C.G., consecuencia de ello se revoca el auto de fecha 25/05/2011 proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y se declara el desistimiento tácito de la prueba testimonial del ciudadano F.A.C.. Así se decide.

Haciendo esta Alzada la salvedad, que en caso que ya se hubiese evacuado la testimonial del ciudadano F.A.C., esta no debe ser apreciada en la sentencia definitiva, tal como lo establece el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 402.- De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo.

Si la prueba negada fuere admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica en el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha primero (01) de junio del año 2011 por el apoderado de la parte demandada, abogado C.M.G.H., contra el auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA el auto dictado de fecha veintitrés (23) de mayo de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE DECLARA el desistimiento tácito de la prueba testimonial del ciudadano F.A.C., por no haber solicitado la parte promovente nueva oportunidad el mismo día en el que se fijó la oportunidad para su evacuación, tal como lo señala el criterio jurisprudencial citado.

CUARTO

NO HAY CONDENA en costas procesales.

Queda REVOCADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 09:25 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.11-3705