Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Febrero de 2011

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 21 de febrero de 2011

200° y 151°

PARTE ACTORA: R.R.A.G., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 12.384.000.

APODERADOS DEL ACTOR: A.A.A.G. y C.Z.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.977 y 91.505.

PARTE DEMANDADA: LENOVO (VENEZUELA) S.A.( antes denominada IBM PRODUCTS VENEZUELA, S.A.), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2005, bajo el N° 10, Tomo 33-A-Cto.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: G.E.C.A. y B.E.G.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.142 y 108.180.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N° AP21-R-2010-001746

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano R.A. contra la sociedad mercantil Lenovo (Venezuela), S.A.

Recibido el presente expediente, mediante auto se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 09 de febrero de 2011, la cual ocurrió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujó 1.) En el libelo de demanda, la audiencia de juicio y por ante esta alzada, que su representado reclamaba el pago de diferencias de los días de descanso semanal y días feriados, no pagados; y con fundamento a ello, reclama el pago de diferencias de sus prestaciones sociales; señala que prestó servicios personales para la empresa Lenovo Venezuela, S.A., anteriormente denominada IBM Productos Venezuela, S.A., con carácter de exclusividad, desde el 09 de octubre de 2001 hasta el 13 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedido, con una jornada de trabajo de lunes a viernes contentiva de un horario de trabajo de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce del mediodía (12:00 m); y de una de la tarde (1:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.); que su representado devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija que era pagada por unidad de tiempo conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, y otra parte denominada variable que era cancelada por producción o rendimiento conforme al artículo 141 ejusdem; que la parte variable del salario estaba representada por una parte fluctuante que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas, siempre que dichas remuneraciones sean pagadas de forma consecutiva y reiterada; que el patrono al realizar el pago de las prestaciones sociales, no incluyó la porción variable representada por las comisiones, en el pago de los días de descanso semanal y días feriados, todo ello conforme al artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que por vía de consecuencia resulta una diferencia a favor de su representado, en el pago de sus prestaciones sociales, al no tomarse en forma correcta el salario base de cálculo de los conceptos cancelados a su poderdante, cuya diferencia estimó en Bs. 1.302.277,98, por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; utilidades; bono vacacional; indemnización por despido; utilidades fraccionadas año 2009 e intereses moratorios.

Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admite los siguientes hechos: a) La existencia de la relación de trabajo; b) la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo invocada por el accionante; c) la forma de terminación de la relación de trabajo; d) el cargo desempeñado por el accionante y la jornada de trabajo desarrollada por el accionante. Por otra parte, señaló la representación judicial de la demandada, que en fecha 07 de agosto de 2009, se le canceló al accionante la cantidad de Bs. 212.887,28; mas lo correspondiente al monto depositado en el Banco Mercantil por concepto de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto fue de Bs. 179.285,93, lo cual totaliza un pago total por prestaciones sociales de Bs. 392.173,21. De la misma manera señaló que el accionante se desempañaba en un cargo de dirección, conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indico que desde el comienzo la relación de trabajo entre el accionante y su representada fue remunerada a razón de un salario fijo, al que se le adicionaban cantidades de dinero tales como “bono actuación”; pero que tales cantidades al no estar asociadas a comisiones por ventas, no convierte al salario devengado por el accionante en un salario mixto como lo pretende la actora, debido a que el hecho de otorgar ciertas asignaciones que hagan fluctuar el salario fijo pactado, no le atribuye a éste la característica de variabilidad y por ende no le puede ser aplicado el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido señaló, que el accionante nunca devengó un salario variable, pues, si bien el accionante recibía como parte de su remuneración un pago que dependía de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo, ésta remuneración equivale a un salario por participación en beneficios o salario fluctuante, con lo cual se excluía la valoración o logros individuales y se evaluaban los logros grupales o de equipo, es decir, que el pago de incentivos globales, incorporaban a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de Lenovo, a las ganancias de la empresa, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, esto es, que el logro individual de algún miembro del equipo, beneficiaba al resto por el aporte global de las metas. Por las razones antes señaladas, la representación judicial, niega que en caso de autos, se haya configurado un salario mixto que de lugar a la procedencia de una diferencia de prestaciones sociales a favor del actor, toda vez que el salario devengado por el accionante estaba comprendido por una porción fija y otra oscilante, que en conjunto forman el salario de referencia, y que esta parte fluctuante no eran comisiones por ventas, es decir, no se cancelaban por la participación del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales y de la propia empresa local, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio demandante como líder del equipo de venta de Lenovo, la cual constituye una ventaja concedida al trabajador como política de la empresa, por lo cual, en ningún momento puede tener carácter variable. Finalmente la representación judicial de la empresa demandada, negó en forma pormenorizada, cada uno de los hechos invocados por el accionante en su libelo, dando cumplimiento a las exigencias del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de ello, señaló no adeudar cantidad alguna al accionante por diferencia de prestaciones sociales, por lo que solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda.

El a-quo mediante sentencia de fecha 11/10/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…Valoradas como han sido las pruebas aportadas al presente juicio, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

El apoderado actor señaló, que su representado devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija que era pagada por unidad de tiempo conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, y otra parte denominada variable que era cancelada por producción o rendimiento conforme al artículo 141 ejusdem. En ese sentido indicó el referido apoderado, que la parte variable del salario de su poderdante, estaba representada por una parte fluctuante que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas; y que la diferencia que reclama se fundamenta en el hecho que la demandada no incluyó en el pago de los días de descanso y feriados, lo correspondiente a dicha porción variable; y como consecuencia de ello, existe diferencia a su favor en el pago de sus prestaciones sociales. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, niega que en el caso de autos, se haya configurado un salario mixto que de lugar a la procedencia de una diferencia de prestaciones sociales a favor del actor, toda vez que el salario devengado por el accionante estaba comprendido por una porción fija y otra oscilante, que en conjunto forman el salario de referencia, y que esta parte fluctuante no eran comisiones por ventas, es decir, no se cancelaban por la participación del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales y de la propia empresa local, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio demandante como líder del equipo de venta de LENOVO.

Al respecto, es preciso señalar que en el presente caso, ambas partes están contestes en que la cantidad adicional a la parte fija del salario cancelado al accionante, estaba representada por una parte fluctuante. En ese sentido, se hace necesario traer a colación la sentencia N° 603, de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., caso: C.E.O.T. (vs) las sociedades mercantiles CONTINENTAL TV, C.A.; CANAL TV, E.A.S.A., y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A., en la cual se estableció lo siguiente, con relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo:

(…) Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004 firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo mas las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye loas pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamados por el actor.(cursivas del tribunal).

En el mismo orden de ideas, es preciso señalar que del contrato de trabajo suscrito entre el accionante y la empresa demandada, el cual fue valorado por este juzgador, se desprende en su cláusula N° 3, la modalidad de pago y forma de remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: “(…) REMUNERACION (…) 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. (…)”.

A tales efectos, la representación judicial de la demandada, consignó en tiempo hábil documental marcada “B”, consistente en contrato de trabajo, a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende en su cláusula N° 3, la modalidad de pago y forma de remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: “(…) REMUNERACION (…) 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. (…)”.

En ese sentido, siendo que el fundamento de la reclamación de la diferencia de los conceptos de: prestación de antigüedad; días feriados y de descanso; intereses sobre prestación de antigüedad acumulada; utilidades; bono vacacional; utilidades fraccionadas; indemnización sustitutiva del preaviso e intereses de mora; es que dichos conceptos no se calcularon con base al salario mixto que según el accionante devengaba, este tribunal tomando para si el criterio señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se transcribiera parcialmente ut supra, deja establecido en el caso de marras, que el salario devengado por el accionante estaba compuesto por una parte fija, y otra denominada oscilante, representada por la parte fluctuante que consistía en los incentivos cancelados al accionante de manera trimestral, y que no se causaba por la participación directa del accionante en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio accionante como líder del equipo de venta de la empresa LENOVO, es decir, a la luz del señalado criterio, dichas retribuciones o remuneraciones, a pesar de tener carácter salarial, no le dan esa característica de variable al salario devengado por el accionante. En consecuencia, ello es motivo para declarar la improcedencia de la diferencia en el pago de los conceptos antes mencionados. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, observa este juzgador en la planilla de liquidación cursante al folio 294, que la empresa demandada, efectivamente incluyó en el salario base de cálculo, esa porción del salario denominada oscilante o fluctuante; sin embargo, en lo que respecta al pago específico de la indemnización por despido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se tomó en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, tal y como lo establece el artículo 146 ejusdem, así como la doctrina de nuestro M.T., sino que por el contrario dicho cálculo se efectuó con el salario normal. Ello hace que resulte una diferencia en el pago a favor del accionante, cuyo monto una vez efectuada la operación aritmética, alcanza a Bs. 72.720,00, tomando en consideración que el salario integral utilizado por la empresa demandada fue de Bs. 778,25, el cual resulta ajustado a derecho. En consecuencia, se declara el pago de la referida cantidad. El referido monto, deberá ser indexado conforme a los parámetros establecidos en la sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE DECLARA.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que solamente se concede el pago de la diferencia resultante por concepto de la indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo…

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En la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante indicó que no estaba de acuerdo con lo establecido por el a quo en el presente caso, por cuanto lo que se discute, fundamentalmente, es si el actor tiene derecho al pago de los sábados, domingos y feriados por recibir, en su decir, un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, siendo que la demandada y el a quo llaman a esta ultima modalidad o remuneración, salario fluctuante, solicitando en líneas generales, se revoque la sentencia y se declare con lugar la presente su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada ratificó los alegatos de la contestación y manifestó su conformidad con el fallo recurrido.

Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no al considerar que “…en el caso de marras, (…) el salario devengado por el accionante estaba compuesto por una parte fija, y otra denominada oscilante, representada por la parte fluctuante que consistía en los incentivos cancelados al accionante de manera trimestral, y que no se causaba por la participación directa del accionante en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio accionante como líder del equipo de venta de la empresa LENOVO, es decir, a la luz del señalado criterio, dichas retribuciones o remuneraciones, a pesar de tener carácter salarial, no le dan esa característica de variable al salario devengado por el accionante. En consecuencia, ello es motivo para declarar la improcedencia de la diferencia en el pago de los conceptos antes mencionados…”, asimismo, determinar si esta ajustado a derecho las restantes pretensiones solicitadas por el apelante. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas del actor.

El demandante consignó a los autos, en tiempo hábil documental marcada “B”, consistente en contrato de trabajo, a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que el mismo fue consignado igualmente por la parte demandada cursante desde el folio 335 al 343; de la misma se desprende en su cláusula N° 3, la modalidad de pago y forma de remuneración por el trabajo prestado por el accionante, en los siguientes términos: “(…) REMUNERACION (…) 3.2. El salario correspondiente a los días feriados y de descanso se considera comprendido en el salario mensual referencial convenido. (…)”. Así se establece.-

Consignó marcada con la letra “C”, documental consistente en carta de despido, fecha 13 de abril de 2009; a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma fue consignada en original por la parte demandada (ver folio 344); de la misma se evidencia el despido del cual fue objeto el accionante en la ferida fecha. Así se establece.-

Consignó marcado con la letra “D”, documental consistente estados de cuentas emitidos por el Banco Mercantil (ver folio 46 al 211); cuyas documentales se valoran en forma adminiculada con las resultas de la prueba de informes promovida por el accionante, las cuales cursan desde el folio 3 al 82, todo ello conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las referidas resultas se evidencian los depósitos efectuados en la cuenta nómina del accionante por parte de la empresa demandada. Así se establece.-

Marcada con la letra “E” (ver folios 212 al 293), consignó documental consistentes en recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fueron reconocidos por la parte demandada; de los mismos puede evidenciarse que el accionante devengaba una remuneración fija y otra adicional denominada por la empresa “Bono Actuación”, Así se establece.-

Promovió documental marcada con la letra “F” (ver folio 294), consistente en copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales, a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la referida documental, se evidencia el pago efectuado al accionante por concepto de prestaciones sociales, cuyo monto total fue de Bs. 212.887,28. Asimismo se observa el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual indica el reconocimiento tácito por parte de la empresa demandada en que el despido del cual fue objeto el accionante, fue de manera injustificada, y que el cargo desempeñado por el accionante no era de dirección, es decir, que gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 112 ejusdem. Así se establece.-

En lo que respecta a la exhibición de documento, la demandada consignó a los autos el documento marcado con la letra “B”, de lo cual se deja expresa constancia, toda vez que el mismo ya fue valorado. Así se establece.-

Pruebas de la demandada.

Promovió las siguientes documentales: Marcadas “A”; “B”; “C”; “D”; “E”; “F”; “G” y “H”; cursantes desde el folio 334 al 376; de las cuales ya fueron valoradas en el capítulo anterior, las identificadas con las letras: “B” y “C”. En relación a la documental marcada “A”, consistente en oferta de trabajo de fecha 15 de junio de 2005, a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende las condiciones de trabajo ofertada al accionante. En lo que respecta a la documental marcada con la letra “D”; consistente en recibo, finiquito y cheque correspondiente a la liquidación del fondo de pensiones voluntario; dicha documental se desecha por no aportar nada a la resolución de presente controversia. Con relación a la documental marcada “E” y “F”, la misma demuestra el pago del monto por concepto de fideicomiso al accionante (Bs. 179.285,93), todo ello conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (ver folios 348 al 359). En relación a la documental marcada “G”, la misma se desecha por cuanto fue impugnada por la parte actora al ser una copia fotostática, y la parte promovente no demostrar su autenticidad. En lo que respecta a la documental marcada con la letra “H” (ver folio 361 al 376), a la misma no se le otorga valor probatorio, toda que no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, y en virtud de ello, se desecha del material probatorio. Así se establece.-

En cuanto a las testimoniales, solamente comparecieron a rendir su declaración, los ciudadanos L.R.N. y W.M.C., titulares de las cédulas de identidad números: 10.333.569 y 12.066.581 respectivamente; quienes fueron interrogados y quedaron contestes en que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, cuya remuneración le era cancelada al actor, el cual incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada a las ganancias de ésta, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo; que la porción cancelada por este concepto, representada el salario referencial convenido según la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante, por lo que sus declaraciones ofrecen verosimilitud y merecen fe, siendo apreciadas conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, en el presente asunto corresponde a esta alzada establecer si el a quo decidió conforme a derecho lo relativo a la naturaleza jurídica del llamado bono actuación o regular comm, toda vez que el actor considera que el mismo comporta un salario variable o por comisión, que implica a su vez un pago adicional por los días sábados, domingos y feriados, mas las incidencias que consecuencialmente se generan; mientras que la demandada y el a quo, consideran que el salario del actor es un salario oscilante, representada por la parte fluctuante que consistía en los incentivos cancelados al accionante, no causándose por la participación directa de este en una venta directa de un producto, sino que se originaban por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio accionante como líder del equipo de venta de la empresa Lenovo, siendo que dichas retribuciones o remuneraciones, a pesar de tener carácter salarial, no le dan esa característica de variable al salario devengado por el accionante.

Pues bien, dada la forma como la demandada contesto la demanda, vale advertir que es esta quien tiene la carga de la prueba en cuanto a que, la remuneración salarial pactada con el accionante fue a razón de un salario fijo, al que se le adicionaban cantidades de dinero tales como bono actuación y regular comm, las cuales al no estar asociadas a comisiones por ventas, no convierte al salario devengado por el accionante en un salario mixto como lo pretende la actora, debido a que el hecho de otorgar ciertas asignaciones que hagan fluctuar el salario fijo pactado, no le atribuye a éste la característica de variabilidad y por ende no le puede ser aplicado el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que si bien el accionante recibía como parte de su remuneración un pago que dependía de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo, ésta remuneración equivale a un salario por participación en beneficios o salario fluctuante, con lo cual se excluía la valoración o logros individuales y se evaluaban los logros grupales o de equipo, es decir, que el pago de incentivos globales, incorporaban a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de Lenovo, a las ganancias de la empresa, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, esto es, que el logro individual de algún miembro del equipo, beneficiaba al resto por el aporte global de las metas, por lo que el salario devengado por el accionante estaba comprendido por una porción fija y otra oscilante, que en conjunto forman el salario de referencia, y que esta parte fluctuante no eran comisiones por ventas, es decir, no se cancelaban por la participación del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se originaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales y de la propia empresa local, enmarcados en una política de incentivos planteada por el propio demandante como líder del equipo de venta de Lenovo, la cual constituye una ventaja concedida al trabajador como política de la empresa, por lo cual, en ningún momento puede tener carácter variable, expresando que tales circunstancias se podían observar de la forma de contratación, pues en la oferta de trabajo se indico que su salario sería referencial al igual que en su contrato de trabajo, estando integrada por una porción fija y otra oscilante.

En este orden de ideas vales señalar que de autos se constata (ver declaración de testigos mas oferta y contratos de trabajo) que el salario del actor era referencial compuesto por una parte fija y otra fluctuante, la cual es una especie de salario oscilante, que se creaba no por la participación directa del trabajador en una venta directa de un producto, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, donde se incorporaba a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de la empresa demandada, a las ganancias de ésta, no siendo dicha percepción recibida en virtud de la cantidad de trabajo que realizaba el actor. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 603 de fecha 26/03/2007, caso análogo a este, sostuvo con relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que “…Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004 firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo mas las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye loas pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamados por el actor…”; criterio que se acoge conforme a lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y por lo que, en tal sentido, resulta improcedente lo peticionado respecto a este punto, es decir, en cuanto a las cantidades reclamadas por el pago de los sábados, domingos y feriados y sus incidencias. Así se establece.-

Ahora bien, considera quien decide que los restantes reclamos son igualmente improcedentes, toda vez que por una parte el apelante no indico en concreto cual era el supuesto agravio causado por el a quo, y por la otra, se observa que el a quo si determinó que se aplicara el salario integral para el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, estableciendo inclusive el monto a pagar; aunado a esto, se constata igualmente que lo reclamado por el apelante respecto a que no se le pago las utilidades fraccionadas, no es cierto, toda vez que de autos lo que se puede inferir es que lo demandado (ver folios 09, 26 y 31 de la primera pieza) fue una diferencia producto de considerar el accionante que devengaba un salario mixto; donde la demandada no le computo la diferencia producto de los sábados, domingos y feriados, los cuales al no ser procedentes, hacen que este pedimento siga su suerte. Así se establece.-

Pues bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que “…no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados y su incidencia, reclamados por el actor…”, tal como se indico supra. Así se establece.-

Que “…en lo que respecta al pago específico de la indemnización por despido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se tomó en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, tal y como lo establece el artículo 146 ejusdem, así como la doctrina de nuestro M.T., sino que por el contrario dicho cálculo se efectuó con el salario normal. Ello hace que resulte una diferencia en el pago a favor del accionante, cuyo monto una vez efectuada la operación aritmética, alcanza a Bs. 72.720,00, tomando en consideración que el salario integral utilizado por la empresa demandada fue de Bs. 778,25, el cual resulta ajustado a derecho. En consecuencia, se declara el pago de la referida cantidad. El referido monto, deberá ser indexado conforme a los parámetros establecidos en la sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia…”. Así se establece.-

Que la demanda es “…Parcialmente Con Lugar (…), toda vez que solamente se concede el pago de la diferencia resultante por concepto de la indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, tal como se indico supra. Así se establece.-

Que al ser improcedente la apelación y no estar el accionante en la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es forzoso condenarle en costas. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A. contra la sociedad mercantil Lenovo (Venezuela), S.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

Se condena en costas por el presente recurso a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/DD/lf

Expediente N°: AP21-R-2010-001746.