Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001359

SENTENCIA

PARTE DEMANDANTE: R.H., venezolano y titular de la cédula de identidad N° 11.673.576.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: F.C. y N.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 43.371 y 63.636, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB. Sociedad Mercantil inscrita, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de abril de 1961, bajo el N° 88, tomo 08-B-PRO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.H.B. y LANOR EVANDRA H.Z., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N°s 117.738 y 118.5888, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2007.

En fecha cinco (5) de octubre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló el accionante que en fecha 01-04-2003 comenzó a prestar servicios personales e interrumpidos y bajo relación de dependencia en el cargo de Coordinador de instructores, que en fecha 25-07-2005, fue despedido injustificadamente a pesar de que gozaba de la estabilidad laboral por mandato del Ejecutivo Nacional, que prestó servicios durante 2 años, 3 meses y 24 días, con una jornada de trabajo de martes a viernes de 4:00 PM hasta las 10:00 PM, con un día de descanso semanal, siendo este día el lunes, con un fin de semana libre cada 15 días, los fines de semana en que laboraba, cumplía un horario de trabajo entre la 01:00 PM hasta las 09:00 PM. Que el último salario integral mensual que devengó fue la cantidad de Bs. 1.531.200,00, es decir la cantidad de Bs. 51.040,00 diarios.

Demanda los siguientes conceptos laborales: 120 días por Prestación de antigüedad por un tiempo de servicios de 2 años, 3 meses y 24 días; 2 días adicionales de prestación de antigüedad por el período 2004-2005, participación de los beneficios líquidos de la sociedad a razón de 90 días de salario por año, 4 días de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado 2,25 días, indemnización de antigüedad por equivalente 60 días de salario integral, 60 días de salario integral por la indemnización sustitutiva del preaviso, como consecuencia de haber sido despedido injustificadamente, más los intereses sobre prestación de antigüedad, todo lo cual asciende Bs.18.135.090,73.

Adicionalmente, la parte actora demandó los intereses de mora, corrección monetaria y condena en costas.

Admitida la demandada, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Hechos admitidos:

Que el hoy actor prestó servicios para la accionada desde el 01-04-2003, hasta el 22-07-2005.

Que el actor se desempeñaba con el cargo Coordinador de instructores.

-Que el actor incurrió en falta de probidad, tipificada en el Art. 102, literal “a” del Ley Orgánica del Trabajo, al haber permitido el uso de las instalaciones del Club a personas ajenas a la asociación, así como que incurrió en falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

Niega rechaza y contradice:

Que el actor gozaba de estabilidad, por cuanto para el momento del despido el accionante devengaba un salario mensual de Bs. 1.200.000,00 y por lo tanto no sujeto al decreto de inamovilidad.

Que el actor para el momento del despido devengara un salario mensual de Bs. 1.531.200,00, ya que su salario estaba conformado por u sueldo base de Bs. 480.000,00 quincenal, es decir, Bs. 960.000,00 mensual, más el salario de eficacia atípica de Bs. 240.000,00 mensual, siendo que dicho salario de eficacia atípica debe excluirse de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, el cual fue acordado mediante convenio suscrito entre las partes en fecha 01-04-2003.

Para concluir, negó, rechazó y contradijo que su representada adeude al actor la cantidad de Bs.18.135.090,73, por concepto de: Prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad, participación de los beneficios líquidos de la sociedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización de antigüedad por equivalente, indemnización sustitutiva del preaviso e intereses sobre prestación de antigüedad, y que especialmente con relación a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegó que las mismas eran improcedentes, por ser cosa juzgada, toda vez que el actor inició un procedimiento de estabilidad laboral, el cual fue declarado desistido por su incomparecencia a la audiencia preliminar. Y que además su representada participó el despido el 29-9-2005 ante el Tribunal Laboral.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: 1.- El salario de eficacia atípica fue pactado desde el inicio de la relación de trabajo, y se acompañó la documental sobre el acuerdo, y que fue un error el no ponerlo en practica los primeros días, y el trabajador estuvo luego de acuerdo en su aplicación. 2.- Los días adicionales de antigüedad fueron cancelados en mayo 2005 y se prueba de los recibos de pago. Diferencia en las utilidades fraccionadas el salario base de cálculo no corresponde porque incluye el salario de eficacia atípica que no es procedente y es porque el actor es quien lo firma.

Como contraargumentación la representación judicial del demandante expresó que, la demandada esta de acuerdo con la causal de terminación de la relación laboral. Es cierto que se pactó al inicio, pero, transcurrieron 7 meses para su aplicación. Al folio 115, se puede observar que el salario alegado esta por debajo al monto que la propia demandada trae a autos, por lo que el patrono nunca tuvo el animo de cumplir, el artículo 74 contempla dos momentos, al inicio. El Juez no hace referencia al salario base de cálculo. La parte actora lo que reclama es la diferencia por los conceptos laborales.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

DOCUMENTALES.

De la Parte Actora: La parte actora trajo a los autos instrumentos marcados con la letra “A”, rielan del folio 2 al 112 del cuaderno de recaudos N°1, recibos de pago de salario emanados de la parte demandada a favor del trabajador hoy demandante, los cuales se valoran conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados ni desconocidos por la demandada, evidenciándose de los mismos el salario devengado, el salario de eficacia atípica, las horas extras diurnas, nocturnas y los feriados. Y marcados B, C, D, E, F y G cursan del folio 113 al 118, constancias de trabajo de fecha 3-2-2005 en la que se hace constar que el trabajador devengaba un salario mensual de Bs. 870.000,00, más Bs. 130.000,00 por salario de eficacia atípica, relación de los aguinaldos desde el 1-1-2004 al 31-12-2004, estado de las prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales, comunicación de fecha 12-8-2004 emanado de la demandada y dirigido al trabajador mediante la cual se le informa que le ajustó el salario a partir del 1-8-2004, quedando el mismo en un salario base de Bs. 870.000,00, un salario de eficacia atípica de Bs. 130.000,00 para un total de Bs. 1.000.000,00. Y que el 13-6-2005 en iguales términos la empresa le informó que su sueldo base se incrementaba a Bs. 960.000,00, y que su salario de eficacia atípica ascendía a Bs. 240.000,00.

Prueba testimonial: Del ciudadano: J.V.B., por la incomparecencia del testigo a la audiencia de juicio, no hay dichos que valorar.

De la demandada: Marcadas con las letras “B, C y D” que rielan del folio 66 al 68 de la pieza principal, los cuales se valoran conforme lo dispuesto en el artículo 10 ejusdem, por no haber sido objeto de desconocimiento ni de tacha, por la parte actora, desprendiéndose de los mismos que el 1-4-2003 el trabajador suscribió un acuerdo con su patrono en el que se establecía que el 20% del salario que esta devengue durante la relación de trabajo, no tenga incidencia alguna sobre la base salarial de cálculo de los beneficios e indemnizaciones de los cuales es acreedor, sea estos de origen legal y contractual. Y que la demandada participó el despido del trabajador ante la Unidad de recepción de documentos de este circuito judicial en fecha 29-7-2005.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Entre los puntos a revisar, la parte demandadaza recurrente denunció:

1. - El salario de eficacia atípica

   Sobre este particular la Juez a-quo consideró que:

   Cursa a los folios 66 de la primera pieza acuerdo suscrito entre el trabajador y el empleador de fecha 1-4-2003, en el que se convino el salario de eficacia atípica, sobre el 20% del salario que el trabajador devengue; sin embargo de los recibos de pago cursante en el cuaderno de recaudos N° 1 se observa que el empleador no aplicó la exclusión salarial, siendo que además fue mal implementada en contravención a los dispuesto en el literal c) del citado artículo 51.

   El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de la relación de trabajo –desde el 01-04-2003 hasta el 22-07-2005- en su artículo 77 dispone (Gaceta Oficial N° 5292 de fecha 25-01-1999):

   Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:

   i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o

   ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.

   c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.

   d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e ¡ndemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y

   e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

   Parágrafo Único

   En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

   De la disposición transcrita se aprecia que la exclusión del 20% está sometida a varios requisitos, entre ellos que las cláusulas deben expresar detalladamente su alcance, y que, sea sobre una parte del aumento o cuando se inicia la relación y se mencionen los conceptos que quedan excluidos de la porción del aumento.

   Es así que el Reglamento en su artículo 74 y que fuera promulgado el 20 de enero de 1999 y hoy derogado, pero, vigente hasta el 26 de abril de 2006, durante la relación de trabajo del demandante.

   Pos su parte observa este Juzgador que, el acuerdo que suscriben ambas partes el 01 de abril de 2003, es decir, al inicio de la relación de trabajo y que no fue objeto de observación en la audiencia de juicio; y que en la audiencia de apelación la parte accionante admitió que sí lo suscribió –con la acotación que, no que se incrementó con posterioridad sino pasado 7 meses se lee:

   A los fines de fijar en forma inicial y definitiva los términos bajo los cuales se regirán las condiciones de la base salarial de cómputo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que tendrá derecho EL TRABAJADOR durante la relación laboral que en esta fecha se inicia, las partes han convenido en asumir la adopción del sistema o esquema previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 74 de su Reglamento, esto es, que el 20% del salario (el que devengue EL TRABAJADOR durante la vinculación de trabajo) no tenga incidencia aritmética alguna como base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a que sea éste acreedor, sean estos de fuente legal o contractual, por lo tanto, de mutuo acuerdo y con carácter irrevocable. EL TRABAJADOR, conviene en proponer y aceptar por esta vía que el veinte por ciento (20%) del salario que éste devengue no tendrá incidencia aritmética alguna en la base salarial de cálculo de los beneficios e indemnizaciones de que es éste acreedor (por ejemplo: antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 de la LOT, horas extraordinarias, etc), sean estos beneficios o indemnizaciones de fuente legal o contractual, de ello, debe ser tomada la base de cómputo correspondiente de acuerdo a lo pactado y en tal virtud.

   Efectivamente observa este Juzgador que, el acuerdo fue suscrito al inicio de la relación de trabajo. Y en dicho documento se estableció una cuota del 20% del salario; cuales eran los conceptos comprendidos (antigüedad, bono vacacional, utilidades, indemnización de antigüedad adicional y pago sustitutivo del preaviso previstos en el artículo 125 de la LOT, horas extraordinarias). Observa este Juzgador –en los términos como fue pactado el salario de eficacia atípica en cuanto a los conceptos que sólo queda por fuera y así de ser calculada -sin excluir el 20% o cuota del 20% del salario denominado salario de eficacia atípica- en forma total -100%- lo que devenga el trabajador como salario en las vacaciones y las indemnizaciones por despido injustificado, lo cual, no fue establecido en el pacto suscrito entre las partes, y que la Ley y el Reglamento a señalado debe “precisarse el alcance” de ese acuerdo. Es decir, con precisión debe determinarse cuales indemnizaciones o otras percepciones están incluidas a los efectos de la exclusión salarial. En razón de ello, observa este Juzgador que, en el transcurso de la relación laboral cuando se hace la proporción aritmética de lo que constituye el salario de eficacia atípica a partir de octubre de 2003 y que se denomina salario de eficacia atípica cincuenta mil bolívares (50.000,00) y sueldo cuatrocientos mil (400.000,00) que la parte accionante al momento de hacer los cálculos incluyo únicamente como bono 50.000,00 Bs, le dio ese carácter de bono a los efectos del cálculo. En el libelo el punto es que, esa proporción por lo menos en el mes de octubre de 2003 100.000,00/500.000,00 no sobrepasa el porcentaje que establece la Ley y por supuesto no está afectando los 800.000,00 bolívares mensuales que por cuatrocientos mil quincenales que devengaba el trabajador antes de octubre de 2003, es decir, se deja incólume lo correspondiente al salario de 800.000,00 mil bolívares y lo que se hace es colocar o entregarle una remuneración adicional al trabajador de 100.000,00 bolívares a partir de octubre de 2003 que denominan salario de eficacia atípica –conforme al acuerdo inicialmente suscrito el 01 de abril de 2003- y la parte demandada lo excluye a efectos de cálculo de estas contraprestaciones que han definido o definieron las partes. La proporción en cuanto no se sobrepase del 20% se mantiene a lo largo de la prestación de servicio observando este Juzgador que, luego en fecha agosto 2004 el accionante recibe un aumento de su salario de 60.000 bolívares mensuales y proporcionalmente recibe un aumento de 30.000,00 bolívares mensuales o la cuota de lo que se refiere al salario de eficacia atípica conservándose también la proporción sobre un total de 1.000.000,00 de bolívares la proporción de 170.000,00 (suma de 65.000x2) no sobrepasa el 20% conservándose dentro de los límites pactados conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento y en función del acuerdo inicialmente pactado el 1 de abril de 2003. Igual se puede decir del aumento que recibió en fecha septiembre 2004, en consecuencia observa este Juzgador que a lo alegado por la parte demandada en cuanto a la naturaleza del salario de eficacia atípica cumple a con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, siendo, procede este punto. Por lo que, no procede que sea tomado en cuenta –a los efectos del cálculo- la cuota denominada “salario de eficacia atípica” tal y como se pacto, únicamente para la prestación de antigüedad, bono vacacional, utilidades, días adicionales de prestación, indemnización sustitutiva de preaviso y horas extraordinarias, y así se decide.

2. - Del pago de los días adicionales por prestación de antigüedad

   Señaló la accionada que, en el mes de mayo 2005 se demostró la cancelación de los días adicionales por prestación de antigüedad. Allí se observa por parte de este Juzgador que, efectivamente aparece el pago a prestación de antigüedad en la cantidad de 90.149,90 en consecuencia se demostró la cancelación de la prestación de antigüedad adicional por concepto de días adicionales a partir del primera año de servicio siendo procedente sobre ese particular la apelación de la demandada.

   Por lo antes expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano R.H., contra la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUN CITY CLUB. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de: Prestación de Antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado artículo 125 de la LOT. e indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades (bonificación de fin de año). Todos los conceptos condenados a pagar serán calculados por experticia complementaria del fallo, según los siguientes lineamientos:

   Relación de Trabajo: Desde el 01 de abril de 2003 hasta el 22 de julio de 2005

   Prestación de Antigüedad. Salario devengado mes a mes, tal como consta de los recibos de pago cursantes a los folios 2 al 112 del CR N° 1 más lo que corresponde por alícuota de utilidades y bono vacacional.

   Indemnización por despido injustificado 125 LOT. Calculados sobre la base del último salario integral efectivamente devengado a la fecha de la finalización de la relación. Para el cálculo del salario debe incluirse el salario de eficacia atípica –folios 113, 117, 118 CR N° 1-

   Utilidades a razón de 90 días de salario por año, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario promedio de cada período fiscal.

   Vacaciones fraccionadas. Para el cálculo del salario base, se debe incluirse la porción denominada salario de eficacia atípica –folios 113, 117, 118 CR N° 1-

   Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano R.H. contra Asociación Civil Mágnum City Club; SEGUNDO: SE modifica la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano R.H. contra Asociación Civil Mágnum City Club, en cuanto a: a) No es procedente la reclamación en cuanto a que sea tomado la cuota del salario denominada “Salario de Eficacia Atípica” en la base del calculo de la Prestación de Antigüedad, Bono Vacacional, Utilidades, Indemnización sustitutiva de Preaviso, horas extraordinarias y en consecuencia es procedente que se incluya como base de cálculo de la indemnización por despido injustificado (Art. 125 LOT), Vacaciones fraccionadas; quedando el dispositivo en los siguientes términos: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano R.H., contra la ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUN CITY CLUB, partes identificadas en autos, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de: Prestación de Antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado indemnización por despido injustificado artículo 125 de la LOT. e indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades (bonificación de fin de año). Todos los conceptos condenados a pagar serán calculados por experticia complementaria del fallo de acuerdo con los lineamientos expuestos en la motiva del fallo. SEGUNDO: Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, desde la fecha la fecha de notificación de la demandada conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Se condena igualmente a la demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 constitucional, calculados desde la fecha en que finalizó el vínculo laboral hasta la efectiva ejecución del fallo. CUARTO: No hay condena en costas.; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-2007-0001359

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR