Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 18 de Diciembre de 2012

202º y 153º

PONENTE: E.J.G. MORENO

EXP. Nº 2012-3634.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado R.I.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Y.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

3. a los folios 47 al 51 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto, por el Abogado R.I.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano Y.A.M.G., en los términos siguientes:

   …Yo, Dr. R.I.C., inscrito en el I.P.S.A, bajo el número 69.679, actuando en este acto en mi carácter de defensor del ciudadano: Y.A.M.G., signado en el expediente número 18.496-12, ante usted ocurro muy respetuosamente a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 6-11-12, mediante la cual se le decreto a mi asistido Medida Judicial Privativa de Libertad, lo cual hago con fundamento en las normas 2, 3, 7, 19, 21, 22, 26, 44, 49 y 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 5, 6, 8, 9, 102, 173, 246, 243, 247, 190, 191, 254, 256, 263, 264, 282 y 447 Ordinal 4o todos del texto adjetivo penal, por incumplimiento de las disposiciones adjetivas 173, 246 y 254 ejusdem, y en los términos siguientes:

   ÚNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 447 Ordinal 4o de nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, que se le decreto a mi patrocinado mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con los requerimientos de las normas 173 y 246 del texto adjetivo penal y que en reiteradas sentencias ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, lo esencial, lo vital, que es en toda decisión, el fundamento y la motivación so pena de ser anulado; como en el caso que nos ocupa, en donde la ciudadana Juez A-quo, omitió dichas exigencias legales y J., pues la ciudadana J.A.-quo no le explico a mi cliente en su inmotivada e infundada decisión, el porque, debido a que y con que elementos de convicción que no los hay procedió a privarlo de su libertad, pues lo único que se tiene, es y será, una estéril y débil acta policial, que no esta acompañada, si se quiere de un testigo hábil, ajeno al procedimiento policial que ratifique o confirme lo aducido por los funcionarios actuantes en la detención de mi patrocinado y aún siendo que es incierta la hora que detienen a mi patrocinado ya que el señala que lo detienen como a las 5:00 p.m., y los funcionarios dicen que fue a las 10:00pm., ello es confuso se entredicen y no hay nadie ajeno al procedimiento que lo ratifique o señale para poder entenderlo, pero más aún, reitero no pudieron los funcionarios policiales siendo las 5 horas p.m., a plena luz del día hacerse valer de por lo menos un testigo para que avalaran su actuación policial, y más aún dignos magistrados como lo señalo mi asistido, que allí en el lugar habían personas cuando lo detienen a él, lo llevan detenido y le exigen para soltarlo que el le pagase 10 mil bolívares fuertes y como mi patrocinado no los complació en su exigencia lo detuvieron, y ahora esta privado de su libertad, por un hecho que no cometió producto de una decisión que carece de todo fundamento y motivación, lo cual le viola a mi patrocinado la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y por ende debido proceso como lo señalan las normas 26 y 49 de nuestra Carta Magna lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión y así le pido a esta digna Corte de Apelaciones así lo declare, a tenor de las normas 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del texto adjetivo penal y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de Y.A.M.G..

   En este mismo orden ciudadanos Magistrados, con que elementos pretende sostener el Tribunal de la Causa y el Fiscal del Ministerio Público esta decisión, presentando este ultimo un acto conclusivo de acusación sino hay nada que averiguar, no hay nada que investigar a que testigos ajenos al procedimiento se van a interrogar y de hecho futuramente llamar para un eventual juicio oral y público, sino hay respetables Magistrados; ¿a quien? a nadie; ello hace aun más débil, estéril, este procedimiento y aún más esta decisión que recurro y así les pido con el debido respeto que se merecen que lo decreten; acordando con lugar este recurso de impugnación, previa nulidad absoluta de esta decisión de conformidad con el artículo 25 de nuestra Carta Magna 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerden la libertad plena de mi defendido.

   Ciudadanos Magistrados nuestra Carta Magna, establece un catalogo y de derechos y garantías que asisten a mi patrocinado como lo son el derecho a la tutela judicial efectiva (26°) derecho al estado de libertad (44 Ordinal 1) derecho a la inocencia durante el proceso (49 Ordinal 2o), los cuales se ven truncados, violados por esta decisión tomada por la ciudadana Juez de Origen y más en este caso en donde no existe un elemento de convicción, para decretar la misma y así les pido a los ciudadanos Magistrados lo declaren. Pues son 3 derechos dignos Magistrados y 3 son mas que decir que por el solo hecho de ser un supuesto hecho de droga, no cuenta con ninguna de las garantías constitucionales antes señalada, lo cual viola la misma y acarrea la nulidad absoluta de esta decisión y así les pido la decreten a tenor de las normas 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de mi asistido.

   En ese mismo sentido C.M.; se acostumbra a decir que por el solo hecho de que un ciudadano producto de un procedimiento mal realizado, como el que se le hizo a mi patrocinado, se le indique un presunto hecho de droga; ya no goza de ninguna de las garantías constitucionales y procesales que le brindan nuestras leyes, lo cual le violenta su estado de derecho y que no se le respete su derecho a la inocencia y al estado de libertad; por un procedimiento que no tiene elemento, asidero, base o elemento de convicción, para que se procese y malamente se le mantenga privado de su libertad. Es por ello que les pido como jueces superiores y garantistas hagan valer los derechos constitucionales v procesales que asisten a mi patrocinado anulando esta decisión que impugno de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y como efecto de ello acuerden la libertad plena de mi asistido.

   En este mismo orden respetables Magistrados, se le violento a mi cliente su derecho a un justo y debido proceso, consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que lo detienen el día 4 de noviembre de 2012 a las 5:00pm, y los funcionarios aprehensores indicar en la cadena de custodia que la supuesta sustancia incautada la recolectan el día 5-11-2012, a las 10:00am., ello violenta la misma ya que como lo ordena la Ley esta recolección, resguardo es inmediato al instante, no dentro de 24 horas porque se contamina, se altera etc., ello fue denunciado por ante el Tribunal de la Causa, y este; hizo como omiso, no respondió, no dijo nada y con ello convalida dicha irregular actuación policial, violenta el derecho a petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional y debido proceso, lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión y así le pido a esta Corte de Apelaciones la decrete a tenor de la norma 25 Ejusdem y como consecuencia de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de mi patrocinado.

   Asimismo Ciudadanos Magistrados, no tenemos un peso determinado verificado, mediante experticia de Ley que especifique el peso, la cantidad y la calidad de la misma; menos aún, que esta probado que esa presunta sustancia verde se le haya decomisado a mi patrocinado ello crea duda y en caso de duda se debe favorecer al imputado y así les pido a ustedes fallen a favor de mi asistido declarado con lugar.

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que les pido a los ciudadanos Magistrados con el debido respeto que se merecen que tengan a bien declarar con lugar este Recurso de Apelación, anulando de conformidad con la norma Constitucional 25 ibídem esta infundada e inmotivada decisión acordando en consecuencia la libertad plena y sin restricción de Y.A.M.G..

   O en su defecto tomando en cuenta los principios de presunción de inocencia, estado de libertad y que mi cliente esta plenamente identificado, tiene domicilio fijo, es de fácil ubicación, no tiene arraigo en otro país, impónganle la Medida Cautelar establecida en el artículo 256 Ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal u otra que justa y sabiamente considere imponer esta digna Corte de Apelaciones que el mismo cumplirá a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan y el hecho que esta respetable Corte, considere imponer una Medida menos G., ello no crea ni impunidad, ni se obstruirá la investigación, pues, no hay a nadie dignos Magistrados que inducir conminar para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en este proceso no hay si se quiere un solo elemento (1 testigo), para presumir ello y de hecho que haya depuesto, para haber ratificado o avalado el acta policial no lo hay…

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

3. a los folio 24 al 26 del presente cuaderno especial, la decisión recurrida, de fecha 06 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

   “… PUNTO PREVIO: Esta J. oída como ha sido la exposición de la ciudadana fiscal en relación al ciudadano A.J.B.R., en cuanto a que no le fue incautado elementos de interés criminalístico y por ende solicito su libertad sin restricciones, nuestra Constitución establece en su artículo 44, la aprehensión por delito flagrante y mediante orden judicial, en este caso, tratan un delito flagrante en el cual la aprehensión del ciudadano A.J.B.R., es nula de conformidad con lo establecido en el artículo 44 Constitucional, en cuanto al ciudadano Y.A.M.G., efectivamente encuadra por el peso que arrojo la presunta sustancia ilícita denominada marihuana, en cuanto al registro cadena y custodia, los funcionarios aprehensores establecen las circunstancias tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, y asimismo dejan constancia que primero levantan el acta policial siendo las 12 horas de la medianoche del 04.11.2012 y posteriormente levantan el registro de la cadena de custodia quedando el mismo con fecha 05.11.2012, en consecuencia evidenciándose en todo caso un error material, el día 6.11.2012 pasa el procedimiento al Ministerio Público, evidenciándose que no existe violación al Debido Proceso ni a la Tutela Judicial Efectiva, en consecuencia se declara Sin Lugar la nulidad interpuesta por la Defensa Privada en la presente audiencia, por cuanto no observa esta J. violación a los derechos o garantías Constitucionales. PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. SEGUNDO: Se anula la aprehensión del ciudadano A.J.B.R., por cuanto no se encuentra incurso en hecho ilícito alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariaria de Venezuela, y por vía de consecuencia se decreta la libertad plena. TERCERO; En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano Y.A.M.G., se subsume dentro de los tipo penal siguientes TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en 149, ordinal 2o de la ley Orgánica de Drogas, siendo así este Tribunal la Admite, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. CUARTO; En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1o; por cuanto nos encontrarnos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor cuantía y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 04-11-2012, en cuanto al ordinal 3o este Tribunal lo concatena con el artículo 251 numerales 2o y 3o en virtud de la pena que podría llegar a imponerse cuyo termino máximo sea igual o superior a los diez años, así como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 es superior a los 10 años, y en cuanto el ordinal 2o de la misma Norma Adjetiva Penal, existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano Y.A.M.G., que hacen presumir que el mismo es autor o participe de los hechos que se le imputa, los cuáles emergen de los siguientes elementos de convicción que constan en el expediente. Así mismo quedan satisfechos los artículos 250 numerales 1o y 2° y 3o y artículo 251 numerales 1o y 2o y Parágrafo Primero, siendo así se Decreta la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Y.A.M.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1o, 2o y 3o, 251 numerales 2o, 3o y parágrafo primero Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos antes señalados por ultimo se acuerda como Centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Cursa a los folio 56 al 63 del presente cuaderno especial, escrito de contestación a la apelación interpuesto por la Abogada L.I.M.O., Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

   ….Quien suscribe, L.I.M.O., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito antagónico de CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la defensa técnica de la imputado Y.A.M., ampliamente identificado en las actas procesales, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha seis (06) de octubre de dos mil doce (2012), en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio incoado por la Defensa, con una síntesis antagónica y lacónica de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

   En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha seis (06) de octubre de dos mil doce (2012), MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el ciudadano Y.A.M., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1o y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.

   En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de los imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

   Al respecto, resuelve la Sentencia № 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente № 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas. Al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia № 635, del 21-04-2008. El derecho a la salud (art. 83 de la Constitución). Voto salvado (R.H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia № 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."

   Afirma la aludida Sentencia: "(...) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputado por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes..."

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional delitos de lesa humanidad, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputado en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

   En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas, es el Estado venezolano, y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra de los imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad de los imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

   Así también, y con posterioridad a la sentencia № 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta S. en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

   "Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República".

   En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de el ciudadano; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una MENOR morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

   Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

   La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que "el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico

   , caracterizadas por: 1.° El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.° Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.° La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)" (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/obieto-delito-contenido-368-codiao-oenal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

   De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

   Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene MENOR relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

   "Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

   "Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

   El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad de los imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

   De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

   "[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Ünica sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta S. engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

   Dicho artículo reza:

   Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; K) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".

   Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputado, ciudadano Y.A.M., los cuales, en apreciación de esta Representación del Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1o, 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 02 de septiembre de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados el ciudadano imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

   Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 37 del de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

   Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputado para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que la imputado Y.A.M., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación a que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa, lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano Y.A.M., presuntamente es autor del delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1o , 2° , 3o y parágrafo primero Ejusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el articulo 252 ordinales 1o y 2o Ibídem.

   Aunado al objeto principal que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los imputado Y.A.M., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

   Artículo 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad de los imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

      3o Una persecución razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

      Artículo 251; Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.,

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.,

   3. La magnitud del daño causado.,

   4. El comportamiento de los imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.,

   5. La conducta predelictual de los imputado..."

      Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del Peligro de Obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   1. Destruirá, modificará, ocultará, o falsificará, elementos de convicción.,

   2. Influirá para que coimputado, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."

      Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

      PETITORIO

      Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los imputado ciudadano Y.A.M., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso….

      DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

      De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

      Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado R.I.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Y.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas.

1. como han sido todas y cada una de las actas que integran el cuaderno especial, observa esta Alzada que hasta la presente se encuentra acreditado en autos la presunción por la comisión del delito de “TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA”, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, existiendo de este modo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano Y.A.M.G., ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el Representante del Ministerio Público, siendo estos los siguientes:

   ...acta policial de fecha 04-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos Y.A.M.G. y A.J.B.R..

   acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 05-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional B olivarían a, en la cual describen la evidencia incautada en el presente procedimiento...

   De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por cada uno de los imputados de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

   Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

   Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante ese juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

   Considera esta alzada que, el delito por el cual es sometido a proceso el mencionado acusado, es de gravedad considerable, que hacen necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que esta alzada, consideró llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado.

   Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente lo siguiente:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   …omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   En atención al principio de proporcionalidad, considera esta alzada colegiada que la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al referido acusado, no resulta desproporcionada con el hecho por el cual se le procesa, toda vez que, a el ciudadano Y.A.M.G., se le impua el delito de “TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA”, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, y por tanto, debe ser tomada en consideración, lo que conlleva a concluir que, de ser demostrada su responsabilidad penal en los hechos por los cuales fue imputado, la pena a imponer sería de gran envergadura.

   En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) en Funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.

   Simultáneamente la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso.

   En cuanto a lo alegado por la defensa privada, que se le violento a su cliente su derecho a un justo y debido proceso, consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que lo detienen el día 4 de noviembre de 2012 a las 5:00pm, y los funcionarios aprehensores indicar en la cadena de custodia que la supuesta sustancia incautada la recolectan el día 5-11-2012, a las 10:00am.,

   Observa esta alzada, que a los folio 24 al 26 del presente cuaderno especial, cursa la decisión recurrida, de fecha 06 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde indico en su punto previo lo siguiente:

   “… PUNTO PREVIO:… en cuanto al ciudadano Y.A.M.G., efectivamente encuadra por el peso que arrojo la presunta sustancia ilícita denominada marihuana, en cuanto al registro cadena y custodia, los funcionarios aprehensores establecen las circunstancias tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, y asimismo dejan constancia que primero levantan el acta policial siendo las 12 horas de la medianoche del 04.11.2012 y posteriormente levantan el registro de la cadena de custodia quedando el mismo con fecha 05.11.2012, en consecuencia evidenciándose en todo caso un error material, el día 6.11.2012 pasa el procedimiento al Ministerio Público, evidenciándose que no existe violación al Debido Proceso ni a la Tutela Judicial Efectiva, en consecuencia se declara Sin Lugar la nulidad interpuesta por la Defensa Privada en la presente audiencia, por cuanto no observa esta J. violación a los derechos o garantías Constitucionales...

   En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelaciones ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado R.I.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Y.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas., y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado R.I.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Y.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

   P., regístrese, asimismo se instruye al S. para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

   LA JUEZ PRESIDENTA,

   A.H.R.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

   R.J.G.E.J.G.M.

   (PONENTE)

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. RAFAEL ERNANDEZ

   Exp. No. 3634-12.-

   EJGM/AHR/RMF/RH/fl.