Decisión nº 212-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Julio de 2004

Causa N° 1Aa.2091-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: D.W. COLINA LUZARDO.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud de el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho F.R., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 34.588, actuando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano imputado R.J.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de octubre de 2004, mediante la cual se acordó mantener la medida cautelar sustitutiva al referido imputado, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Sobre Robo y Hurto de vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano R.J.D..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose Ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el veintiocho (28) de junio de 2004, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, haciendo las siguientes consideraciones:

II

AUTO RECURRIDO

EL Juez de Primera Instancia en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado de fecha 22 de octubre de 2004, entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

... Al leer minuciosamente el artículo 464 del Código Penal, esta Juzgadora observa, que ciertamente no se cumple con los elementos de convicción presentados en las presentes actas, se verifica al folio (06) del presente asunto, una Experticia de Reconocimiento de imputado la cual nos indica en sus conclusiones que dicho vehículo presenta serial de carrocería suplantado, el serial del chasis alterado y el serial del motor alterado, tipificándose así uno de los delitos previstos en la Ley Sobre Robo y Hurto de vehículo Automotor. Dichos delitos sabemos que requieren de un extenso trabajo de investigación para determinar responsabilidades y grado de participación. Es difícil para esta Juzgadora determinar, la prescripción del presente asunto debido a que no consta en documento público, la fecha exacta de la venta del mencionado vehículo, igualmente es muy joven la investigación para determinar la tipificación correcta y la pena a imponer en el presente asunto ya que en audiencias de presentación de imputados, se hace una precalificación, del delito presuntamente cometido, insta esta juzgadora a la Representación Fiscal, a los fines de dilucidar si realmente surgen nuevos elementos en la investigación que nos indique si realmente surgen nuevos elementos en la investigación que nos indique si realmente surgen nuevos en la investigación que nos indique si realmente se cometio el delito de estafa, algunos de los contenidos en la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo automotor, o si sencillamente estamos ante vicios dentro de una contratación civil, mientras se aclara, dicha tip (sic) el Tribunal cnsidera procedente en derecho imponer Medida Cautelar Sustittutiva a la privación de Libertad, al ciudadano R.J.D., plenamente identificado en actas, específicamente la contenida en el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación ante el Departamento de Alguacilazgo de este circuito judicial penal, cada treinta (30) días, ya que considera este Tribunal que con dicha medida ase podrá mantener la finalidad del proceso sin desviar el curso de a investigación, ya que con la presencia voluntaria ante la Fiscaliza del Ministerio Público, se desvirtúa por parte del mencionado ciudadano el peligro de fuga, en virtud de lo antes expuesto…

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho F.R., actuando como defensor del ciudadano R.J.D., impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de octubre de 2003, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Arguye la defensa que el ciudadano R.J. duran vendió al ciudadano L.R. un vehículo de su propiedad y que dicha venta se produjo con todos los documentos en regla, incluyendo dos experticias que habían sido realizado al referido vehículo. No obstante, tres años posteriores a la venta a su defendido le es imputado el delito de estafa, aún cuando no existen fundados elementos de convicción para demostrar su participación en el hecho punible.

Denuncia que el Ministerio Público no comunico a su defendido el día en que presuntamente se cometió el delito, violentado así el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la advertencia preeliminar de comunicarle al imputado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el hecho punible.

Asimismo demanda la defensa que aún cuando el órgano jurisdiccional considero que no existen elementos de convicción para comprobar la existencia del delito de estafa, considero procedente una medida cautelar sustitutiva de la libertad por un supuesto delito establecido en la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores.

Finalmente alega el recurrente que aún cuando estuviésemos en presencia del delito de estafa o de alguno de los previstos en la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ambos se encuentran prescritos tomando en cuenta que la venta se produjo en fecha 22 de agosto del 2000.

Todo lo cual se traduce en la solicitud de nulidad absoluta de la recurrida y la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva y se otorgue la libertad plena.

IV

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

En atención a la competencia delimitada en el artículo 441 ejusdem, esta sala de alzada pasa a pronunciarse y luego de hacer un análisis exhaustivo de las actuaciones considera que el presente recurso debe ser declarado con lugar, al asistir la razón al recurrente en lo que respecta a las evidentes violaciones a derechos y garantías del imputado constituyendo violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de seguido se pasan a precisar:

Fundamenta la defensa su recurso en la primer lugar en el hecho de que el Ministerio Público no comunico a su defendido el día en que presuntamente se cometió el delito, violentado así el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la advertencia preeliminar de comunicarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del presunto hecho delictivo al imputado.

Al respecto observa la sala que tal y como se evidencia al folio -56- de las actuaciones que nos ocupan, que el ciudadano fiscal séptimo del Ministerio Público, Ovidio Abreu, durante la celebración de la audiencia expuso lo siguiente: “…ciudadana Juez, presento y dejo a disposición de este tribunal al ciudadano R.J.D., plenamente identificado en actas, quien en esta misma fecha compareció voluntariamente al presente acto de presentación (sic) del mismo por parte del Ministerio Público, por encontrarse incurso en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.R., presente en este acto en virtud de haberle vendido a este último un vehículo con los seriales alterados, razón por la cual solicito respetuosamente a este tribunal, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, imponga a dicho ciudadano las medidas cautelares sustitutitvas de presentación periódica…”

Dado el pronunciamiento de a quo resulta oportuno revisar la norma denunciada como infringida, la cual establece lo siguiente: “…Artículo 131. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra… Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias….”

Si bien es cierto la exposición realizada por el representante fiscal resulto un poco exigua en cuanto a los hechos imputados, la misma reúne los requisitos de la norma in comento, con lo cual resulta suficiente como para hacer del conocimiento tanto del imputado como de su defensa acerca de los hechos que se le pretenden imputar, atendiendo a la fase incipiente en la cual se encuentra el presente proceso, en base a lo cual este Tribunal colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la primera denuncia y así se decide.-

En segundo lugar señala la defensa que aún cuando el órgano jurisdiccional considero que no existen elementos de convicción para comprobar la existencia del delito de estafa, argumento la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la libertad por un supuesto delito establecido en la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores; y advirtió la posibilidad de que solo se tratará de vicios en una contratación civil.

Ciertamente de actas se evidencia que durante la celebración de la audiencia de presentación en lo que respecta a los hechos imputados el órgano jurisdiccional expreso “que no se cumplen los requisitos para tipificar dicho delito, sin embargo al revisar los elementos de convicción presentados en las presentes actas, se verifica al folio (06) del presente asunto una experticia de reconocimiento de vehículo el cual nos indica en sus conclusiones que dicho vehículo presenta seriales de carrocería suplantado, el serial del chasis alterado y el serial del motor alterado, tipificándose así uno de los delitos previstos en la Ley Sobre Robo y Hurto de vehículo Automotor. Dichos delitos sabemos que requieren de un extenso trabajo de investigación para determinar responsabilidades y grado de participación… igualmente es joven la investigación para determinar la tipificación correcta y la pena a imponer en el presente asunto… insta esta juzgadora a la Representación Fiscal, a los fines de dilucidar si realmente se cometió el delito de estafa, algunos de los contenidos en la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículo automotor, o si sencillamente estamos ante vicios dentro de una contratación civil…”

El órgano jurisdiccional en su intervención claramente sostiene que existe una ausencia de tipicidad en cuanto a los hechos señalados por el representante fiscal, y no señala de manera clara si a su criterio se configura de manera concreta algún otro ilícito penal, lo cual trae indudablemente severas consecuencias desde el punto de vista de los derechos y garantías penales y procesales penales; en primer lugar resulta claro que no es posible el dictamen de una medida cautelar sin que se verifiquen los requisitos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta disposición adjetiva establece lo siguiente: “…Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de la Sala).

Considera esta Sala que dictar una medida coercitiva sin que se verifique el ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en una injuria inconcebible e incompatible con el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así lo ha entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión de fecha 14 de febrero de 2002, estableció lo siguiente: “…. ya que privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de Enjuiciamiento Criminal…”

Asimismo existen reiterados y pacíficos criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales, en cuanto a los parámetros en que deben de ser dictadas estas medidas de coerción personal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2426, de fecha 27 de noviembre del 2001, caso V.G.D.B., en el cual se dejo establecido lo siguiente: “…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por e hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez.” (CASAL, J.M., “El derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.”

En este orden de ideas, la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, sostiene que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad (subrayado de la Sala).

Aunado a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de febrero dos mil dos, estableció lo siguiente: “… La medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado, como órgano superior, previa solicitud del Ministerio Fiscal, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación así como los supuestos de hecho contemplados en los artículos 248 y 249 eiusdem, que tratan el procedimiento a seguir para los casos de delitos flagrantes, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

Por demás queda claro para quienes integran este tribunal colegiado que cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten la restricción de dicho principio fundamental -libertad- implica un ejercicio autoritario del mismo, lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a dudas, conlleva al menoscabo de tan preciado bien inherente al ser humano como lo es su libertad.

Dentro de los principios orientadores que determinan la naturaleza del proceso penal en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo primero del Tituló Prelimar prevé el derecho a un juicio previo y al debido proceso, el cual reitera los principios establecidos en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela; asimismo el artículo 8 se refiere a la presunción de inocencia, principio que reconoce que todo hombre se le presume inocente hasta que haya sido declarado culpable mediante sentencia firme, en consecuencia, debe dársele el tratamiento como inocente, este principio tiene su origen en la declaración de los derechos Humanos, incluido en el Pacto de San J. deC.R. y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, y para reforzar se reconocer en el artículo 9 el principio de afirmación de libertad, atribuyéndole carácter excepcional a la prisión preventiva, dando cumplimiento a compromisos internacionales suscrito por la República.

Indudablemente el hecho de que el órgano jurisdiccional procediera a dictar una medida coercitiva de la libertad sin que se encuentren verificados los supuestos de legalidad establecidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa, presunción de inocencia, y además del principio de legalidad, lo cual indudablemente vicia de nulidad absoluta la recurrida.

Quieren quienes integran este tribunal colegiado consideran oportuno dadas las circunstancias del caso en concreto hacer una breve acotación en lo que al principio de legalidad se refiere, ya que debe recordarse que el tal y como lo señala el maestro S.B., el principio de legalidad nace en el ámbito del derecho tributario, en Inglaterra y se encontraba estrechamente ligado al principio de representatividad, luego este principio es acogido por el derecho penal para constituir su piedra angular convirtiéndose en el aforismo latino “nulla crimen, nulla pena, sine lege” y tal como lo explana el reconocido profesor este principio debe ser entendido de una manera integral y garantista es decir, “nulla crimen, nulla pena, sine lege scripta” ( lo cual significa que en materia de derecho penal no es vinculante la costumbre), “nulla crimen, nulla pena, sine lege stricta” ( lo cual se traduce en que en derecho penal no se permite la analogía in malan partem), “nulla crimen, nulla pena, sine lege praevia” (lo cual representa que no es permitida la retroactividad salvo si beneficia al reo) y finalmente “nulla crimen, nulla pena, sine lege certa” ( lo cual simboliza que no pueden existir tipos penales abiertos). En consecuencia, por argumento en contrario de estos enunciados solo es delito lo establecido expresamente en la ley, no pueden hacerse interpretaciones generalizadas, analógicas y ambiguas en lo que respecta a las medidas coercitivas.

Siendo evidente que la recurrida fue dictada en contravención de los derechos al debido proceso, la defensa, la presunción de inocencia, y la legalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la recurrida.

En conclusión, este Tribunal Colegiado considera que la razón asiste al recurrente, por resultar por los argumentos expuestos la recurrida irríta, siendo lo procedente en derecho declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Profesional del Derecho F.R., actuando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano imputado R.J.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 22 de octubre de 2004, y en consecuencia se acuerda conceder la libertad al ciudadano R.J.D. (es decir el referido ciudadano para el momento de dictarse el presente fallo se encuentra bajo la vigencia de una medida cautelar, por lo que se ordena el cese de la misma).

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECLARA: con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano profesional del derecho F.R., actuando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano imputado R.J.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de octubre de 2004, y en consecuencia se acuerda conceder la libertad al ciudadano R.J.D..

ADVERTENCIA AL JUEZ Y AL SECRETARIO

El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia, lo cual se logra mediante la acción. Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Por otro lado las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En el presente caso estas directrices han sido flagrantemente trastocadas, por cuanto la decisión fue dictada en fecha 22 de octubre del año 2003, el recurso fue formalizado en fecha 27 de octubre del 2003 y de actas se evidencia que el cuaderno recursivo fue remitido a esta corte de apelaciones en fecha 25 de junio de 2004, es decir, ocho (08) meses después, lo cual es una conducta injustificable tanto por parte del juez como por el secretario del tribunal, las cuales no puede pasar inadvertidas, razón por la cual este tribunal colegiado como medida que procura evitar que estas circunstancias como estas vuelvan a repetirse acuerda remitir copia del presente fallo y de la incidencia a la presidencia del circuito a los fines legales y administrativos consiguientes. Y SI SE DECIDE.-

DECISION

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECLARA: con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano profesional del derecho F.R., actuando en este acto con el carácter de defensor del ciudadano imputado R.J.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de octubre de 2004, y en consecuencia se acuerda conceder la libertad al ciudadano R.J.D..

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) días del mes de julio del año dos mil cuatro (2004), AÑOS: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA PADRON ACOSTA

Presidenta

D.W. COLINA LUZARDO T.M. DE ALEMAN

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 212-04 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS