Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 30 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, treinta (30) de Septiembre de dos mil diez (2010).-

200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2010-000107.-

PARTE ACTORA: Ciudadano R.J.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.669.075.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio D.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 7.160.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CHARLESTON C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el Nº 28, tomo 44-A, en fecha 21 de agosto de 2006.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio J.V.S.O. y J.V.S.R. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 1.497 y 58.906, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

Se inició el presente juicio, en fecha 03 de Marzo de 2010, mediante demanda interpuesta por el Abogado D.C., en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano R.J.M.P. contra la empresa demandada, siendo admitida en fecha 08-03-2010, ordenándose la notificación de la demandada, la cual se verificó en fecha 10 de Marzo de 2010, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se realizó 20-03-2010, prolongándose en tres oportunidades, dejando constancia el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 16 de junio de 2010, dejó constancia de que, abierto el acto explicó a las partes la importancia del mismo a los fines de alcanzar resultados satisfactorios, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

En fecha 02 de Julio de 2010, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes, en fecha 13 de Julio de 2010, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 23 de Septiembre de 2010, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega el apoderado judicial del actor en su escrito inicial así como en la audiencia de juicio que su representado fue contratado por la demandada para prestar servicios en su carácter de músico de planta en sus instalaciones, prestando sus servicios como baterista conjuntamente con otros dos músicos igualmente contratados por la empresa desde el 02 de marzo de 2009, a partir de la siete de la noche hasta que hubiera cliente en el lugar con un mínimo de cuatro horas diarias a partir de los días miércoles y un promedio de cuatro días a la semana, que el pago del salario se efectuaba los días sábados de casa semana y en lugar de extenderle un recibo, le exigían que le presentara uno suyo con su nombre impresos. Que el día 18 de enero de 2010, la Sra Yukli, quien es la administradora de la empresa, le comunicó al actor que no podía seguir prestando sus servicios que se fuera y que tal vez ella lo llamaría si algún día hacia falta, que dos días después la Sra. G.G., presidenta de la compañía y ante una pregunta del actor le dijo que le iban a cancelar a todos los trabajadores, menos a los músicos porque consideraban que con ellos no existía vinculo laboral alguno, considerando que el actor fue despedido injustificadamente, es por lo que interponen formal demanda en contra de la demandada, a fin de que convenga o en su defecto sea condenada a pagar al actor las prestaciones, participaciones e indemnizaciones que le corresponde por la relación laboral que mantuvo con la empresa, por lo que reclama antigüedad Bs. 6.500,00; intereses sobre antigüedad Bs. 845,00, total antigüedad e intereses Bs. 7.345,00 indemnización articulo 125 L.O.T Bs. 3.900,00; preaviso Bs. 3900,00 vacaciones fraccionadas Bs. 2.990,00, Utilidades Bs. 1.625,00, para un total de Bs. 19.760,00.-

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA: Rechaza que su representada haya sido patrono del actor, ya que nunca estuvo ligada con el por relación de trabajo alguna, ya que realizó actuaciones musicales aisladas para ella y nunca bajo la idea de una labor permanente y subordinada, rechaza y niega, que el actor se haya vinculado con su representada mediante contrato de trabajo , el cual se ejecuto durante 10 meses y 16 días; que el actor realizó su actuación Contratado por el Sr. L.A.C., quien le facturo a su representada, para cobrar actuaciones musicales (show) llevados a cabo por el Sr. R.M. en el mes de mayo, que la primera actuación del demandante fue el 30 de mayo de 2009, y no el 02 de marzo de 2009, alega que con las pruebas aportadas en el proceso quedó demostrado que entre su representada y el demandante no hubo relación laboral y que es falso que el trabajaba los días miércoles y que laboraba cuatro días a la semana, que haya recibido un salario semanal y que se haya establecido una relación de dependencia, que haya prestado servicios entre el 02-03-2009 y el 18-01-2010 como baterista, que desempeñaba su labor a partir de las siete de la noche hasta que hubiera clientes en el lugar, que laboraba desde los días miércoles y un promedio de cuatro días a la semana. Señala que el actor tuvo en el mes de julio del 2009, diez actuaciones y en el mes de agosto cuatro actuaciones musicales, que en el mes de septiembre del 2009 realizó cinco toques, en el mes de octubre del 2009 realizó siete, en el mes de noviembre del 2009 realizó dos presentaciones, en el mes de diciembre realizó un total de diez, en el mes de enero del 2010 realizó cinco show musicales; negó, rechazó que los servicios que prestó a su representada, haya recibido salario, por lo que recibió se identifica como honorarios profesionales, y emitía sus facturas para el cobro de sus servicios, ello esta tan cierto que las facturas emitidas por el demandante se observan montos diferentes a lo señalado como sucede con la factura 0206, en la cual sus honorarios son de 150 Bs. y la factura 229, sus honorarios son de 1300 bolívares a diferencia en las otras facturas en las cuales su actuación le genera honorarios profesionales a razón de 130 bolívares por toque, por lo que niega y rechaza que el actor haya tenido un salario de 130 bolívares, así mismo procedió a negar y rechazar el total de la demanda así como todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, finalmente rechaza en toda forma de derecho todos y cada uno de los argumentos en los cuales funda su pretensión.-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo con los alegatos de las partes la controversia a solucionar se circunscribe en determinar la existencia de la relación laboral, por cuanto la parte demandada niega la misma; y trae un hecho nuevo al señalar que el actor era un trabajador independiente, lo cual deberá dilucidarse con las pruebas aportadas en autos y evacuadas en su debida oportunidad y en caso de verificarse el vínculo laboral, deberá determinarse si se adeudan o no los conceptos y montos reclamados en el escrito inicial.-

Trabadas como ha quedado la litis es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, Alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas de despido”… Omisis… Igualmente la Sala de Casación Social ha establecido en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegato nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. (subrayado del Tribunal).-

Por lo tanto, en el caso bajo análisis por cuanto la parte demandada, niega la existencia de la relación laboral y manifiesta que el actor es un profesional independiente, le corresponde a esta aportar medios probatorios que demuestre que el actor es un profesional independiente, en tal sentido, le corresponderá la carga de la prueba.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

DOCUMENTALES:

Marcada con la letra “A” Un talonario de recibos firmados y entregados a la demandada entre el 02-08-2009 y 16-01-2010, cursante al folio (33).- Documental esta que fue impugnada y desconocida por la parte demandada por cuanto no emana de su representada, por su parte la representación del actor insistió en su valor probatorio, se desprende que dicho talonario en la parte superior de cada una de las facturas se l.R.J.M. PINTO, RIF. V- 13669075-9 – Contribuyente Formal, Músico (Baterista), así mismo se lee de su contenido que es emitida a favor de Charleston C.A., una descripción y diferentes montos, por lo que de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo se le otorga pleno valor probatorio.-

Marcada con la letra “B” Original de C.d.T. de fecha 03 de Julio de 2009, expedida por la empresa demandada, suscrita por la Gerente de Operaciones.- cursante al folio (34).- Documental esta que fue desconocida por la parte demandada y señala que no emana de su representada y fue suscrita por una persona que no esta facultada para firmar la misma, por su parte la representación del actor insistió en su valor, en este sentido tenemos que esta constancia fue emitida por el Gerente de Operaciones Annunziata Di Carlos al actor, por lo que de acuerdo al desconocimiento realizado por la parte demandada la constancia debió ser ratificada por la persona quien la emitió, de acuerdo a lo previsto al articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que por si sola no constituye plena prueba de lo que pretende demostrar el promovente.-

EXHIBICIÓN DE:

Los recibos originales correspondientes a cada una de las copias consignadas.

En relación a esta exhibición la parte demandada señaló que los mismos se encuentran consignados en autos, de la revisión realizada a las pruebas consignadas se evidencia que solo constan doce recibos consignados los cuales tienen las mismas características del aportado por la parte actora por lo que se tiene como cierto el contenido de los no exhibidos, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Los originales de un primer talonario extraviado entregados a la empresa a partir del sábado 7 de marzo de 2009.-

En relación a esta documental el mismo no fue exhibido, en este sentido considera este tribunal que al no haber el actor afirmado datos del contenido del referido talonario, no le es aplicable la consecuencia jurídica de no exhibición prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no hay datos que puedan ser tomados como ciertos.-

LAS TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

G.G.O. C.I. Nº 4.994.830.-

Quien al se preguntado manifestó: que conoce de vista trato y comunicación al actor, que sabe y le consta que el actor trabajó como músico baterista en el Piano Blanco, desde el 02 de marzo de 2009, ya que él trabajo allí y es músico, que si se puede dar un toque solo con un pianista, pero que eran un grupo y todos eran necesarios, que tocaba de miércoles a sábado, un promedio de cuatro horas, muchas veces dos o tres horas, que le consta que el pago era de 130, porque presenció el pago.-

Al ser repreguntado manifestó: que no es amigo del actor, que solo existe una relación de trabajo, que trabajo para la demandada como músico de planta desde el 08/07/2009, que anteriormente asistía como cliente porque es amigo de la Sra. Nelly, que de enero a julio del 2009, no trabajaba pero iba como cliente de la demandada, no estaba para la fecha en que el actor fue contratado, que el actor era indispensable por que formaba parte de un grupo y por exigencia de la Sra. Nelly, que el es trabajador independiente.-

Al ser preguntado por la Juez, manifestó que el pago era semanalmente a veces en quince días, no le consta si al actor se le hizo contrato, y que le exigían puntualidad, que cumplían un horario que laboraba entre tres y cuatro días, con un promedio de 16 horas semanales, que el actor trabajaba solo allí, que el motivo por el cual dejo de prestar servicios es porque Nelly le dijo que no fuera 06-01-2010, no tuvo problemas, y no tiene interés en el juicio.-

De las deposiciones de este testigo se evidencia que el mismo es hábil y conteste, no obstante su declaración no constituye plena prueba, el cual debe ser corroborado con otro elemento probatorio de convicción procesal, por lo que se considera como un indicio de los hechos alegados.-

Annunziata Di Carlo.- Quien no compareció en la oportunidad legal correspondiente por lo que se declaró Desierto dicho acto.-

LA PARTE DEMANDADA PROMOVIÓ:

Marcada con los numerales 2 y 2A, (1) factura distinguida con el Nº 0437, emitida por el Sr. L.A.C. el 30-05-09, y comprobante de egreso .Consta en folio (38) al (39). Documentales éstas que fueron reconocidas por la parte actora y señaló que fue utilizada para cobrar su primer trabajo, hasta que mandara hacer un talonario, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcada con los numerales 3 y 3A, (1) factura distinguida con el N°. 0445, emitida por Sr. L.A.C. EL 30-06-2009, para cobrar actuaciones musicales (show). Constan en folio (40) al (41). Documentales éstas que fueron reconocidas por la parte actora por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con los numerales 4, 4A, 5, 5A, 6 y 7,(3) facturas distinguidas con los Nos. 0004, fecha 04-07-2009, por tres días de actuaciones musicales, 0006 formulada el 19-07-2009, por cuatro días actuaciones musicales y la 0007, librada el 26-07-09, por tres días de actuaciones musicales todas emitidas por el Sr. R.J.M.P.. Constan en folios (42) al (47). Documentales éstas que no fueron desconocidas, ni impugnadas por la parte actora, reconociendo que fueron firmadas por él, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con los numerales 8, 8A, (1) factura distinguida con el número No. 0204, fecha 22-08-09, por cuatro actuaciones musicales, dicha factura acompañada del COMPROBANTE DE EGRESO. Constan en folios (48) al (49). Documentales éstas que no fueron desconocidas, ni impugnadas por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con los numerales 9, 10, 11 y 12, (2) facturas distinguidas con los Nos. 0206 y 0213, fecha 06-09-2009 y 27-09-2009, por actuaciones musicales dichas facturas acompañadas por COMPROBANTE DE EGRESO. Constan en los folios (50) al (53). Documentales éstas que fueron reconocidas por la parte actora, señalando que son las originales de las copias que presentaron, reconociendo que se encuentran firmada por él; por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcada con los numerales 13, 13A, 14 y 14A,( 2) facturas con los 0215 y 0216 de fecha 10-10-2002 y 17-10-2009, junto comprobante de egreso.- Cursante a los folios 54 al 57.- Documentales éstas que no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con el Nº 0223 factura de fecha 30-11-2009, emitida por el actor para cobrar la actuación musical de los días 28-11-2009 y 29-11-2009 y comprobante anexo marcado con los nros 15 y 16. Cursante a los folios 58-59.- Documentales éstas que no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Factura distinguida con el Nº 0027 al 0230 emitida por el actor los días 20,27,31 de diciembre de 2009,. Con sus comprobantes marcados con los Nros 17 17 A, 18, 18 A, 19, 19A y 19B. Cursante a los folios 60 al 66.- Documentales éstas que no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dos facturas distinguidas con los Nros 0231 y 0232 de fecha 09 y 16 de enero 2010 y sus comprobantes de egreso marcados 20,20 a, 21 y 21ª. Cursante a los folios 67 -70.- Documentales éstas que no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

LAS TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

YURKYS ALEJANDRA URBAEZ MARCHAN C.I. 13.192.178. Quien al ser preguntada manifestó: Que conoce al actor, porque éste realizaba toques donde ella era administradora, es decir Restaurant Piano Blanco, razón social Charleston, que le llego a pagar al Sr. Manrique por concepto de toques, que mientras ella fue administradora el actor tocaba allí, que cuando se necesitaba toques se llamaba al actor, que no tenia una asignación mensual ni semanal fija, ya que al actor se le pagaba cuando terminaba el toque, que tocaba los jueves, viernes y sábado, que los días lunes le entregaban cuadre de caja y entre eso le entregaban la factura del actor, que la relación termino porque no se iban a realizar más toques.-

Al ser repreguntado manifestó: Que al actor se le pagaba 130 bolívares por toque, que habían facturas por 420 bolívares, que se le pagaba al momento de presentar la factura, que el pago no era diario, sino por toque si realizaba dos toques en un día se le pagaba dos veces, que la única facultada para dar constancias de trabajo era ella, que al Sr. Patricio se le dió una c.d.t. por necesidad propia, personal para un crédito, y se le hizo una contrapartida que esta firmada por el Sr. Patricio.

Al Ser repreguntada por el Tribunal manifestó: Que el actor se llamaba cuando iba a realizar toques, que ellos tocaban en otros sitios en el Bingo Charaima y en un Restaurant en Playa el Agua, C.A., que ellos llegaban como a las 9:30, que no eran obligados a cumplir un horario, si el actor no iba se buscaba a otra persona.

J.V.R. C.I 5.193.129, quien al ser preguntado manifestó: Que trabajó dos veces como barman para la empresa demandada, que el actor trabajaba con la batería, que el pago no era semanal ni quincenal si no a destajo, que al terminar la noche el actor emitía su recibo y le pagaba, sabe que el pago era por toques, que no trabajaba de miércoles a sábado porque a los miércoles casi no había gente, se le pagaba a veces el mismo día y sino al otro día, que él llegaba a las 8:00 p.m. a la sede de la empresa y los músicos llagaban después de las 9:00 p.m., nunca estuvieron antes de las 7:00 p.m.

Al ser repreguntado Manifestó: que conoce al actor, que no le consta que le hayan hecho contrato, que por la empresa pasaron muchos músicos, que a los músicos no le pagaban por nomina, que ellos se le pagaba el día que trabajaban, que eran llamados por la Sra. Nellys, toque que hacían toque que se le pagaba, que no le exigían un horario, que ellos tocaban y se iban.-

De las deposiciones realizadas por los testigos se evidencia que sus deposiciones son concurrentes, los mismo son hábiles y contestes al manifestar que el actor iba a realizaba toques cuando era llamado, que se le cancelaba por cada toque que realizaba, que no cumplía horario, por lo que sus dichos son plenamente valorados, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a las facultades que se le otorga a los jueces establecidas en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

La parte actora manifestó: Que era músico de Charlestón, que laboraba tres días a la semana o cuatro dependiendo de la temporada, que el motivo de la terminación de la relación fue que le dijeron que iban a cerrar y no iban a necesitar más de sus servicios. Que le cancelaban 130 bolívares diarios que comprendía el toque diario por hacer el Show, que él hacia la factura global el sábado para que le saliera el pago el martes, que el empleador no emitía facturas, que el hacia las facturas que solo trabajo para piano blanco, que lo supervisaba Nellys, que llegaba a las 7:30 p.m. y tocaba de 9:30 a 10:00 p.m.

La parte demandada manifestó: Que el actor era baterista que prestaba sus servicios de manera ocasional, que no era exclusivo, que tocaba en playa el agua, no tenia un salario, el trabajo del día era cancelado.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Ante los alegatos interpuestos por el accionante en su libelo de demanda, la demandada niega la existencia de una relación laboral, procediendo en su escrito de contestación a negar la condición de trabajador de la parte actora, a negar las cantidades reclamadas y otros conceptos debidamente especificados. La demandada alega que el actor no fue contratado como músico de planta, por ser éste un profesional independiente ya que el mismo emitía su propia factura, el no tenía exclusividad, se le llamaba si el tenia posibilidad de realizar una actuación, y el iba, manifiesta de la misma forma que no hay los elementos característicos de una relación laboral ; la prestación de un servicio no esta negada pero es independiente, no hay sometimiento de un horario de trabajo, existe contradicción en el horario que alega el actor, así mismo manifiesta el representante legal de la parte demandada que no recibía salario; emitía su propia factura.-

Ahora bien, de todo lo actuado en la audiencia de juicio, tratado por las partes, y de los medios de prueba en búsqueda de la verdad, surge el tema a decidir y tenemos que lo controvertido lo constituye la existencia o no de un contrato de trabajo entre el actor y la Sociedad Mercantil CHARLETON C.A. en tal sentido, quien decide considera oportuno traer a colación lo reiterado por las diferentes jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y doctrina que consideramos calificada en el tema en discusión, en torno a la calificación jurídica de las relaciones subordinadas que no siempre son de carácter laboral subordinado, como lo señalado en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010, en el juicio incoado por el ciudadano M.Y.F. contra la Sociedad Mercantil EMPRESA DE INSPECCIÓN Y CONTROL DE VENEZUELA, C.A., (E.I.C.V.), en la que realizo un exposición pedagógica, de algunas consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales, el cual esta juzgadora la considera y la acoge como punto referencial al tema controvertido, cuando establece y hace un análisis de lo que señala el doctrinario uruguayo J.R.D.: “ que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger el trabajo subordinado, y por lo tanto en principio, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica.” (Cursivas y Subrayado del Tribunal)

“… A criterio de los especialistas, el trabajo autónomo o independiente es definido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos por la vía de la exclusión, es decir, se entiende por tal a todo aquel que no es trabajo subordinado, lo que es también una consecuencia de la noción tradicional o clásica del derecho laboral que se centra en la figura del trabajador subordinado, vale decir, se define al trabajador autónomo de forma negativa, en contraposición con las características del trabajador dependiente; que en el trabajador autónomo no se dan las características de “ajenidad, dependencia y remuneración salarial”, que éste realiza su trabajo por cuenta propia, de forma independiente, sin estar sujeto a las órdenes ni a la organización de un empresario, ni tampoco a horarios de trabajo, utiliza sus propios medios para llevar a cabo su actividad en el ámbito de los servicios profesionales y éstos se prestan directamente a quien los solicita, sin que sea necesaria la mediación de un tercero; que es dueño de los medios necesarios para realizar su actividad y no precisa infraestructura ajena ni para producir los bienes o realizar los servicios que ofrece, ni para insertarlos en el mercado, y que ello implica también que es el único que asume los riesgos derivados de su propia actividad…”

Igualmente en consonancia con lo anterior, encuentra este Juzgado de Juicio oportuno traer a colación criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social la lista de indicios del autor A.S. BRONSTEIN:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien o recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el salario

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

3. Forma de efectuarse el pago

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

5. Inversiones, suministro de herramientas y maquinarias

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

   Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, abundando en los criterios arriba presentados, incorpora los siguientes:

7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono

8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar

11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena

    Al respecto, observa quien decide:

1. En cuanto a la forma de determinación de la labor prestada, se desprende de la declaración de las partes, así como de las pruebas y elementos de convicción procesal que constan en autos, que las condiciones en las cuales el actor prestaba el servicio era bajo sus conocimientos de la labor a realizar, organizando su trabajo, sin rendir informe alguno a la empresa del trabajo a efectuar, asumiendo los riesgos de la satisfacción o no del mismo, en cuanto a la actividad particular prestada.

2. En cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, observamos de la pruebas, la declaración de los testigos y de la declaración de parte tanto del actor como de la demandada que el horario alegado de cuatro horas diarias desde los días miércoles hasta el cierre del negocio, y la parte demandada alego que no había sometimiento de un horario de trabajo, y que prestaba el servicio a partir del día jueves y que existen contradicciones en el horario alegado. Por lo que observa quien decide que era un horario flexible, rasgo revelador en indicar la existencia de una relación de tipo profesional por ser músico baterista, acompañado con otros dos músicos que prestaban su actividad musical para Piano blanco, la Sociedad Mercantil CHARLETON C.A..-

3. Forma de efectuarse el pago, se evidencia que al actor, el pago se le realizaba por jornada de trabajo, cada vez que realizaba una actividad musical se le cancelaba a razón de Bs. 130, así como que emitía facturas por el pago recibido por cada presentación musical, observando de las actas del presente expediente dichas facturas de pago emitidas por el y por distintas denominaciones de cantidades, tal y como lo afirmaron las partes que al realizar un toque hacia el recibo y se le cancelaba el mismo día y si tocaba un viernes se le cancelaba un lunes. Por lo que se evidencia, que la forma de pago no reúne las condiciones para establecer que el actor percibía un salario por la prestación de servicio como músico, no era permanente, consecuente, variaba en cuanto a los montos, no era fijo, tal y como se evidencia en las facturas que cursan en el expediente, que el pago era producto de Honorarios Profesionales como baterista y por presentación de show musicales, y a razón de Bs. 130, por cada actuación.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, se logra evidenciar que el actor podía disponer libremente de su tiempo, ya que se le llamaba para saber si tenía la posibilidad de realizar su actividad musical para la empresa demandada.

5. Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinaria,

6. Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria. Se evidencia que la actividad musical que realizaba la hacia con otros dos músicos, y siendo el actor un profesional como músico, baterista, por máxima de experiencias considera quien decide que el actor realizaba la labor como músico con su propio instrumento; no tenia la exclusividad para la demandada, por su misma condición de músico, en tal sentido por lo que se infiere que las inversiones, así como presentaciones corrían por cuenta del actor.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación los conceptos de trabajador subordinado y trabajador independiente, autónomo; así para el Profesor A.P., considera que la “ Subordinación” es un concepto jurídico y que expresa un elemento estructural de la relación laboral, ya que hace que el trabajador se encuentre sujeto a la voluntad del empleador en lo que se refiere a la dirección o gestión del trabajo, lo que permite a este último impartirle instrucciones en relación con el modo, lugar y tiempo en que debe realizar la labor, así como también lo faculta para sancionar eventuales incumplimientos y controlar en su integridad la prestación de servicio.

   ...Es así como en opinión de Perulli, el concepto de trabajo autónomo comprende diversas formas de relaciones contractuales, tales como; contratación externa, agencias, prestación de servicios y ejercicio de profesiones liberales (médicos, abogados agentes publicitarios,etc.), además de las vinculaciones con nuevas relaciones contractuales que a menudo la legislación no regula específicamente, como es el caso de las franquicias, el factoring, el leasing, la producción y suministro de software, los servicios de ingeniería, etc…

   En este sentido, de igual forma es oportuno destacar lo señalado por el Profesor R.A.G.: “ El Trabajador es la figura jurídica contrapuesta a la de su empleador, que realiza su actividad por cuenta propia.”

   Así mismo el tratadista G.C., se refiere a lo que es un “…Trabajador Independiente: es el hombre o mujer que realiza una actividad económico-social (Sic) por su iniciativa, por su cuenta y según sus normas que el mismo se traza según su conveniencia o los imperativos de las circunstancias…”

   En consonancia con lo antes señalado y a la luz de lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo, para determinar cuando estamos en presencia de un trabajador autónomo o dependiente, como lo es el haz de indicios al que hicimos anteriormente referencia, podemos observar que la relación que unió al actor con la demandada carece de los elementos característicos de una relación laboral, no consta en los autos prueba de que el actor percibiera una contraprestación fija y preestablecida, se desprende de los autos que el actor emitía su propia factura por actividad musical realizada, era autónomo, contaba con otros dos músico para realizar su función, no estaba sometido a la supervisión ni control por parte de la demandada, condiciones estas que delatan la autonomía que regía la actividad musical que desempeñaba y que lo constituye sin lugar a dudas en un trabajador no dependiente, tal y como lo contempla nuestra legislación laboral, que señala que es la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos, en tal sentido no se le puede aplicar las disposiciones que le corresponden a los trabajadores dependientes.

   En este mismo orden, considera quien decide que no se vislumbra el vinculo laboral que sustenta la acción incoada, en consecuencia, el campo de las denominaciones zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a dilucidar la verdadera naturaleza del vínculo, como seria civil, mercantil o laboral de una prestación de servicios y que evidenciándose, que el actor realizaba su actividad musical para la empresa demandada los días que era llamado por ésta, y el pago percibido era en función de cada actuación que realizaba, por lo que una vez analizados lo medios probatorios aportados, la declaración de testigos presentados por la empresa demandada los cuales fueron hábiles y contestes y de las deposiciones de las partes, como las pruebas promovidas y evacuadas, se evidencia que no existe una labor realizada por cuenta ajena, bajo subordinación y con el pago de un salario, por lo que Observa este Juzgado, que la parte Actora no aporto ningún elemento probatorio que haga inferir a esta Juzgadora la existencia de un vinculo de naturaleza laboral, por cuanto trabajaba de manera independiente en consecuencia; este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda, incoada por el Ciudadano R.J.M.P. Contra la SOCIEDAD MERCANTIL CHARLESTON, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.-

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

   Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Treinta (30) días del mes de Septiembre del año dos mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA

   Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

   La Secretaria

   En esta misma fecha (30-09-2010), siendo las Tres de la tarde, (3:00 p.m.), se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.-

   La Secretaria

   AA/yvr.-