Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 04

ASUNTO N °: 4711-11

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTE: DEFENSOR PRIVADO, ABG. G.A.R.

FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. S.C. MENONI HERRERA

IMPUTADO: H.A.A.R.

DELITO: EXTORSIÓN

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02 de febrero del año 2011, por el ABOGADO G.A.R., en su carácter de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual, el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, calificó la aprehensión de los ciudadanos H.A.A.R. Y EMEL J.R.P. como flagrante, impuso la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, al imputárseles la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano F.J.V.M..

En fecha 02/06/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 03/06/2011, designado la ponencia a la Juez de Apelación abg. MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ. Posteriormente, en fecha 07/06/2011 se procede a declarar admisible el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado G.A.R., en su carácter de Defensor Privado, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA

Con apoyo en el artículo 447 numeral Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación del artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, toda vez, que la Representación del Ministerio Publico, Fiscal Tercero, Abogado G.A.S.G., en fecha 17.01.2011, mediante Oficio Nº. 18 f3 -2C-090-11, AUTORIZO al Comandante del Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 41, Tercera Compañía de la Guardia Nacional de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa para que procediera a la entrega controlada de la Causa Nº 18F32C-080-11, donde aparecen como victima el ciudadano F.J.V.M., ahora bien ciudadanos MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES del estado Portuguesa, la precitada establece de manera clara, inequívoca y en una razón de una interpretación literaria o gramatical, que es necesario cumplir con ciertos requerimientos y formalidades exigidos en el Articulo 32 ejusdem. Que en el presente proceso no consta en autos el acto procesal correspondiente al cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en consecuencia este carece de legalidad, por cuanto es violatorio en unas de las garantías procesales propio de un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo es el Estado Venezolano. El debido proceso constituye la máxima garantía en la ejecución de cualquier procedimiento, pues esta conformado por un conjunto de principios y derechos que regulan la debida aplicación de las normas adjetivas y sustantivas, procurando la igualdad de las partes en las actuaciones judiciales y administrativas.

Tal es la importancia del debido proceso, que ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter Internacional, tales como Pactos, Convenios, Acuerdos, Declaraciones, entre otros, que en líneas generales le otorgan carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial o administrativa.

(…)

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público subvirtió el orden procesal y procedimental en contra del ciudadano H.A.A.R., viola flagrantemente todos sus derechos constitucionales, mediante la ejecución de actos graves e irregularidades con apariencia de legalidad, viciando el proceso desde su inicio, así como todos los actos derivados del mismo. No es cierto, como lo afirma EL A quo, que el Ministerio Público estaba en la potestad de realizarlo a no, sino que era de obligatorio cumplimiento Y además en la audiencia de presentación el A quo, manifestó que el Ministerio Público le participó del procedimiento de entrega controlada, mas no dejo constancia en físico de las mencionada operación procesal. En definitivo, la violación a la garantía del Debido Proceso, establecido en el articulo 49 de nuestra Constitución, trae como ineludible consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos practicados y por lo tanto, de este proceso, cuestión que no realizó el a quo. De lo antes expuesto se concluye que, la actuación Policial presentada por el Ministerio Público, debe declararse NULA conforme a lo previsto en el articulo 191 ejusdem, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que conozca del presente recurso, lo siguiente: PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias nuestra Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse seriamente documentadas todas y cada una de las violación aquí denunciadas, que afectan los derechos constitucionales y legales de mi representado. TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la nulidad absoluta de los írritos actos procesales efectuados contra mi representado H.A.A.R., en violación de todos sus derechos fundamentales y haga cesar la medida restrictiva de libertad al ciudadano como consecuencia de todos los razonamientos expuestos…

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Por su parte ni el Fiscal Tercero del Ministerio Público ni la Fiscal Auxiliar, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Los elementos de convicción que corren inserta en la causa dan el convencimiento de este Juzgador que efectivamente ocurrió un hecho delictivo constituido por el delito EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro, cometido en perjuicio de F.J.V.M..

Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

En horas de la tarde del día 16101/2011 (sic), se presentaron en la residencia del ciudadano F.J.V.M., una comisión policial, quienes actuaron violentamente en contra de dicho ciudadano así como también contra su esposa D.C.J., y el ciudadano L.E.V. y de su menor hijo, trayéndose detenido al ciudadano F.J.V.M., para la comisaría de Villa Araure 1, donde lo siguieron torturando, exigiéndole la cantidad de 10 mil bolívares, para darle su libertad a la cual accedió: posteriormente se presento a este Despacho Fiscal el ciudadano F.J.V.M., donde se le tomo la respectiva denuncia y se activo una entrega controlada de dinero debidamente autorizado por el Juez de Control Nº 01, la cual hizo efectiva el día 18 de Enero de 2011, en horas de la mañana, practicada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en presencia de dos testigos donde aprehenden a los funcionarios policiales Cabo Segundo H.A.A.R. y R.P. EMEL JESUS, en el momento de que recibieron la cantidad de dinero acordado, dejándose constancia que el funcionario R.P. EMEL JESUS, recibe el dinero de parte de la victima y en el momento que se lo estaba entregando al Cabo Segundo H.A.A.R., dos funcionarios le dan la voz de alto, donde uno de ellos forcejea con el ciudadano de la Guardia Nacional y se presenta otro funcionario policial identificado como agente EMOER GIL y de manera intencional, ya que tenia conocimiento de lo estaba sucediendo acciona el arma de fuego que portaba contra el funcionario de la Guardia Nacional, A.R., hiriéndolo en la pierna para luego huir del lugar de los hechos, siendo identificado por la victima como uno de los funcionarios que le estaba exigiendo dinero y lo amenaza de muerte.

Cursa en autos Registro de Cadena de C. deE.F. 023 relacionada con la Causa Nro. GN-049-2011 de fecha 19/01/2011, suscrita por el funcionario 1 ero. TTE. F.C.B., quien deja constancia de la incautación: CINCO MIL (5.000,oo) BOLIVARES FUERTES EN BILLETES DE MONEDA NACIONAL EN DENOMÍNACIÓN DE CINCUENTA BOLIVARES FUERTES.

Cursa en auto Acta de Investigación Policial de fecha 18-012-20114, suscrita por los funcionarios: Primer Teniente F.B. Caños, SM/2, R.A.R., SM/2, H.H.W., SM/2DO. COLMENAREZ P.R., SM/2DO. COLMENAREZ S.J.A., SM/2DO. GUEDEZ ARROYO ANGEL Y SM/DO SALAS RODRGUEZ ENRIQUE, adscritos a la Sección Los Llanos del Grupo Anti Extorsión y Secuestro Nº 4 del Comando Regional Nº 04 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes dejan constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de cómo se suscito la aprehensión de los ciudadanos H.A.A.R. y R.P. EMEL JESUS.

Cursa en autos Registro de Cadena de C. deE.F. 022 relacionada con la Causa Nro. 18F-2C-080-2011, de fecha 19/01/2011, suscrita por el funcionarios 1ero. HE. F.C.B., quien deja constancia de las incautación de: UN (01) TELEFONO CELULAR MOVILNET, ALCATEL, SERIAL 0110851001966038, NRO. 041ª-4545718, UN (01) TELEFONO CELULAR MOVILNET, MARCA HUAWEI, SERIAL SIN OZ4CABIOS1, NRO 0426-4583875. De la presente causa.

DE LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA

De los hechos antes narrados se desprende, la comisión del delito de EXTORSIÓN, previstos y sancionados en el Articulo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, respectivamente cometido por los ciudadanos H.A.A.R. Y R.P. EMEL JESUS, en perjuicio de los ciudadanos F.J.V.M., D.C.J., L.E.V.. Así mismo se desprende que existen elemento de convicción para estimar que los imputados H.A.A.R. Y R.P. EMEL JESUS, son los autores del referido delito, hecho punible que merece una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Por cuanto se desprende que existe peligro de fuga dado el monto de la pena a imponer en el delito de EXTORSIÓN, cuya pena excede los 10 años y así mismo por la gravedad de delito y la magnitud del daño causado; en consecuencia, se encuentran llenos los requisitos exigidos en los Ordinales 1º, 2º y 3º del Articulo 250 en concordancia con los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motiva solicito se acuerde una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados H.A.A.R. Y R.P. EMEL JESUS.

PRECALIFICACIÓN JURIDICA.

En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta representación Fiscal que la conducta desplegada por los Imputados: H.A.A.R. Y EMEL J.R.P., el Ministerio Público la subsume en el delito de EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de F.J.V.M..

DISPOSITIVA:

En atención a los fundamentos que anteceden, este Juzgado de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de entrega vigilada.

SEGUNDO: se califica como flagrante la detención del ciudadanos H.A.A.R., Venezolano, de 31 años de edad, estado civil soltero, natural de Acarigua Estado Portuguesa, nacido en fecha 16/04/1979, titular de la cédula de identidad Nº 14.178.002, Profesión u oficio Funcionario Policial con la Jerarquía de Cabo Segundo, residenciado en el Complejo Habitacional S.B.Z. 6-D, Apartamento 2-1, Acarigua Estado Portuguesa, y R.P. EMEL JESUS, Venezolano, de 30 años de edad, estado civil soltero, natural de Acarigua Estado Portuguesa, nacido en fecha 08/0711980 (sic), titular de la cédula de identidad Nº 14.541.889, Profesión u oficio Funcionario Policial con la Jerarquía de Distinguido, residenciado en el Complejo Habitacional S.B.Z. 11-A, Apartamento 1-3, Acarigua Estado Portuguesa, el Ministerio Público la subsume en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro, cometido en perjuicio de F.J.V.M..

SEGUNDO: Se acuerda imponer a los imputados H.A.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.178.002 y R.P. EMEL JESUS, titular de la cédula de identidad Nº 14.541.889, la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por el delito de EXTORSIÓN, cometido en perjuicio de F.J.V.M. , calificación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1º, 2º y 3º en relación con el articulo 251 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se ordena oficiar a los cuerpos de seguridad a los fines de lograr la aprehensión del ciudadano E.G..

QUINTO: Se acuerdan las copias solicitas por la Fiscalía Tercera y a la defensa.

SEXTA: Se ordenó el reintegro de los imputados a la Comisaría General Páez. Se ordena a oficiar a la Guardia Nacional los efectos de que realicen rondas a la casa de las victimas.

SEPTIMO: Se ordena remitir a la fiscalía superior copia de la presente acta a los fines de la investigación correspondiente.

Quedan notificadas las partes presentes por cuanto el pronunciamiento se dicto en sala y se publicó íntegramente el mismo día. Finalmente se acuerda remitir las actuaciones en la oportunidad legal a la fiscalía del Ministerio Público. Líbrese lo conducente

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de entrega vigilada peticionada por éste en la respectiva audiencia de presentación de aprehendido, celebrada en la causa Nº PP11-P-2011-000154 (nomenclatura de dicho Tribunal), seguida en contra de los ciudadanos H.A.A.R. Y EMEL J.R.P., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, cometido en perjuicio del ciudadano F.J.V.M..

En este sentido, considerando que el Abg. C.G., Defensor Privado del imputado EMEL J.R.P., no interpuso recurso de apelación a favor de su defendido, es necesario acotar que la sentencia que aquí se dicte le aprovechará en cuanto séale favorable al imputado en mención, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos sin que en ningún caso le perjudique, lo que está en consonancia con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la resolución del recurso de apelación esta Corte observa que en el acta de audiencia de presentación de aprehendido, inserta al folio ochenta y cuatro (84) y siguientes del cuaderno de apelación, el Abogado G.R. en sus alegatos de defensa, expuso lo que a continuación se cita:

estamos en presencia de otro procedimiento por efecto de enfrentamiento entre los cuerpos de seguridad, esta defensa considera que son insuficientes, pudieran estar pensando en aplicaciones subjetivas y si existía una entrega, al revisar las actas es notorio que la investigación que comenzó antes e llevar a cabo y no consta en autos la participación del tribunal de control que a mi juicio no esta en el expediente y que habida cuenta esa actuación autorizada por la fiscalía al comando de la guardia para llevar a cabo la entrega controlada, que determina, no consta en autos ninguna de estas diligencias por lo que solicito a este tribunal que sea declarada nulo este procedimiento de entrega vigilada o controlada que autoriza el ministerio público, es una situación de confusión donde no especifica claramente, (sic) proceso no existe certeza de que mis defendidos H.A.A.R. estuviera involucrado en el delito de extorsión señalado por el fiscal del ministerio público, por las razones expuestas con el respeto que se merece solicito un análisis exhaustivo y amplia la investigación y se llamen a declarar a las personas involucradas, en virtud del principio de presunción de inocencia, por ello solicito una medida cautelar menos gravosa, y la nulidad del procedimiento de entrega vigilada y controlada pues no se hizo ajustado a al (sic) ley…

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Asimismo, el Abg. C.G., defensor del ciudadano EMEL J.R.P., en la referida audiencia expresó y solicitó:

… esta defensa rechaza tanto en los hechos como en el derecho por considerar que (sic) procedimiento debe tener un indicio de investigación y la fiscalía autoriza a funcionarios del CICPC y de una forma sorpresiva el día 18 ordena y autoriza a los funcionarios de la guardia bolivariana a realizar una entrega controlada, y así como ha sido conteste la víctima indicando que mi representado no reencontraba (sic) en el lugar ese día, donde vive, mi representado fue conteste al responder todas y cada una (sic) igualmente solicito la nulidad absoluta del procedimiento de conformidad con lo establecido en el COPP y cursa en el folio 72 una cadena de custodia que no refleja los objetos que incautaron por ello solicito la nulidad absoluta…

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El Tribunal de Primera Instancia no fundamentó la solicitud de nulidad planteada, no obstante en la parte dispositiva del auto recurrido, dispuso:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de entrega vigilada.

En efecto, tratándose el punto impugnado de las nulidades, es necesario resaltar lo que al respecto sostiene la doctrina y la Jurisprudencia, fuentes del derecho esenciales para establecer el sentido propio de ésta figura jurídica.

Así pues, Las nulidades procesales son mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas tienen su base en la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales esta viciada de nulidad.

Carnelutti (1944) pone a la nulidad sobre la base de los requisitos de los actos y más que requísitos, los llama elementos que pueden ser esenciales o necesarios y accesorios o útiles. Expresa el autor que la falta de un requisito esencial (en cuanto a la capacidad, legitimación, defecto de constitución del Tribunal y del juez, falta de intervención del fiscal del Ministerio Público) conduce a la nulidad absoluta. Por el contrario la inexistencia de un elemento accesorio daría como consecuencia la anulabilidad, con lo que se le reconocen efectos al acto hasta tanto se produzca la declaración contraria.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre “La Casación Penal” considera que las nulidades, “ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso…”.

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Sobre este particular la jurisprudencia ha ampliado y detallado diversos aspectos de la institución de las nulidades, con gran referencia la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 003, de fecha 10/01/2002, asentó:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez

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Luego de este reencuentro, al examinar los argumentos del recurrente, se puede apreciar que la denuncia invocada, involucra la violación del debido proceso y el derecho a la Defensa, al sostener el quejoso, que el Juez de A quo no examinó que existiera en autos la autorización de entrega vigilada que motivó el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano H.A.A.R., conjuntamente con el ciudadano Emel J.R.P., por lo que se infiere al verificar la decisión recurrida que el Tribunal de Primera Instancia no motivó la resolución de las nulidades peticionada por los defensores.

De la revisión efectuada al Cuaderno Especial de Apelación, donde se aprecia al folio ochenta y cuatro (84) y siguientes, así como al folio noventa y dos (92) y siguientes, tanto el acta de audiencia de presentación de aprehendido, como la resolución judicial, que la recurrida no motivó su declaratoria sin lugar de la nulidad planteada por la defensa, no obstante, sí se observa que los defensores de ambos imputados presentados en esta oportunidad por procedimiento flagrante, en sus deposiciones alegatorias solicitaron se declarara la nulidad del procedimiento efectuado a través de la entrega vigilada y el Juez de Primera Instancia al motivar su fallo sólo aludió en el pronunciamiento judicial “Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de entrega vigilada”, sin explicar las razones que lo llevaron a determinar tal resolución.

Es evidente entonces, que el A quo estaba en la obligación de resolver tanto lo relacionado a la imputación del Ministerio Público, la medida coercitiva solicitada por éste y el tema de la nulidad planteada por la defensa como garantía de ese derecho tan fundamental como lo es el derecho a la defensa recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando además que las nulidades pueden ser opuesta en todo estado y grado del proceso, como lo ha reconocido en múltiples decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, se concluye que el Juez de Primera Instancia no dio respuesta en la parte motiva de su decisión, únicamente hizo el señalamiento en su parte dispositiva declarando sin lugar la nulidad planteada, lo que implica una omisión por parte del juzgador, respecto a circunstancias que pueden infringir el debido proceso y el derecho a la defensa, estatuido en los artículos 49, numeral 1º y 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La falta de motivación o ausencia de la misma, como ha sido reiterado criterio tanto de la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una infracción constitucional del derecho a la defensa, reconocido y garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución, y por ende, del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a que impide al Justiciable conocer las razones que llevaron al Juez a dictar una resolución que le es desfavorable y, por tanto, se ve privado de la posibilidad de ejercer la defensa oportuna e idónea de su pretensión. En efecto, a título de ejemplo, de entre la gran cantidad de decisiones que analizan el tema, se transcribe la doctrina contenida en la Sentencia N° 279, de 20 de Marzo de 2009, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

… En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B. deO.).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[l]as decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.

De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: G.A.A. y otros)…”. (Todos los subrayados y negrillas son de esta Corte de Apelaciones).

Dadas las consideraciones anteriores, lo que procede en este caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación, al no cumplir la decisión recurrida con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada estima procedente ANULAR LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 26/01/2011, correspondiente a la audiencia de presentación de aprehendido y se repone la causa al estado de que un Juez de Control de esta misma Circunscripción Judicial, extensión Acarigua, diferente al que presenció la audiencia y dictó la decisión recurrida, celebre nuevamente la audiencia establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo todos los pedimentos de las partes. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. G.R.; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de enero de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos H.A.A.R. Y EMEL J.R.P. e impuso a ambos imputados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que otro Juez de Control distinto al que dictó la decisión recurrida celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado en relación a los ciudadanos H.A.A.R. Y EMEL J.R.P., y que con razonamiento propio dicte la decisión motivada que estime procedente, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las presentes actuaciones y que posteriormente sea presentado el correspondiente acto conclusivo a que haya lugar; considerando que a la fecha ya fue efectuada la rotación de Jueces de Primera Instancia, conforme al Decreto Nº 22, de fecha 16/05/2011, dictado por los miembros de esta Corte de Apelaciones.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los catorce (14) días del mes de Junio del año 2011. Año 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Magüira Ordóñez de O.A.. J.A.R.

PONENTE

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario,

Exp.-4711/11

MOdeO/pm.