Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 22 de Enero de 2009

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público se acuerda la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos F.S., A.V., J.G., J.G., JHONY LASCANO, HIZA MAGALLY, M.O. Y R.P., de conformidad con el artículo 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la obligación de presentación periódica ante la Oficina de Control de Presentaciones cada ocho (8) días, ordenándose en esta misma fecha su inclusión en el sistema de control de presentaciones llevado por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DERECHO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso, observa esta defensa que la decisión dictada por el digno juzgado Cuadragésimo cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta en contra de mis representados la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación periódica cada ocho (8) días, ante la sede de este Palacio de Justicia, surge de un procedimiento policial que a todas luces, se encuentra viciado nulidad absoluta, razón por la cual estima muy respetuosamente esta defensa que dicha medida es desproporcionada a juicio de lo que a continuación detallaré:

Funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, encontrándose en labores de inteligencia, tal y como lo expresan los funcionarios actuantes de dicha comisión, en su acta de aprehensión, se introducen allanan, sin orden de allanamiento alguna expedida por Juez Competente, y sin estar ante perpetración de hecho punible alguno, un domicilio privado conformado por un local comercial el cual se encuentra signado con el N°. 11, ubicado en la Plaza P.B., Calle E.d.C., Centro Comercial Federal, todo lo cual representa violación y una falta a las condiciones o formalidades establecidas por nuestro marco legal, para introducirse en domicilio ajeno.

Ahora bien se evidencia, de las actas que conforman la presente causa, que la actuación policial fue practicada con flagrante violación a las formalidades de ley para introducirse en domicilio ajeno, representa de igual manera quebrantamiento de los Derechos fundamentales que le asisten a todos mis defendidos, como lo es el Debido Proceso, por lo que dicho procedimiento nace, surge y se encuentran viciado de nulidad absoluta, violaciones y vicios estos que no pueden ser avalados por ninguna persona que tiene la noble y sagrada función de ejercer el rol de juzgar. Siendo que los jueces deben velar y garantizar la incolumidad de los derechos consagrado en nuestra Constitución así como en nuestra normas procesales.

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, al momento de dictar su fallo señala textualmente lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, se garantizó en la audiencia celebrada en la presente fecha ante esta Instancia el debido proceso, así como el derecho fundamental que tienen los imputados de autos…

.

Ciudadanos Magistrados, de la ut supra indicada trascripción podemos evidenciar que la Juzgadora, restituyó y garantizó, los derechos que le asisten a mis representados los cuales fueron violados por los funcionarios policiales, señalamiento éste que para las partes actuantes ha quedado en clara compresión.

Pero observa esta defensa, que la juzgadora no dictó pronunciamiento alguno respecto a la actuación policial, asumiendo una conducta omisiva, en donde avala y aprueba que funcionarios policiales abusando de sus funciones y faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzcan no sólo en un domicilio privado el cual funge como depósito sino en (3) domicilios privados más, los cuales el primero de ellos se dedica a la venta de pañales y productos de limpieza, el segundo al expendio y venta de alimentos; y el tercero a la venta de electrodomésticos, sólo por el hecho de pertenecer los tres último al ciudadano A.V.. Actuación ésta que facilitó el saqueo indiscriminado de productos alimenticios y electrodomésticos, pertenecientes al peculio de mi representado. Y donde claramente se puede evidenciar que el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, reviste de legalidad un procedimiento que se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Ciudadanos Magistrados, de las presentes actas también se puede evidenciar que si bien es cierto, que la precalificación dada a los hechos en el transcurrir de la investigación puede variar, no es menos cierto, que la Representación Fiscal, incurre en grave error, al precalificar unos hechos que bajo ningún concepto se subsumen en los tipos penales alegados, así como incurre en error la juzgadora al admitir dicha precalificación, ya que como se desprende de la actuación policial la cual textualmente indica que presuntamente los hechos se originaron de la siguiente manera:

…logramos visualizar a dos ciudadanos quienes de forma conjunta borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento de dichos productos, y una ciudadana le colocaban un sello húmedo a los mismos…

. (Negrillas y subrayado de esta defensa).

Ahora bien, los tipos penales precalificados, por la vindicta pública, y admitido por la Juzgadora de Control, son los contenidos en los artículos 138 y 145 único aparte de la Ley para la Defensa de las personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, los cuales literalmente señalan lo siguiente: (omisis).

De las normas antes indicadas podemos observar claramente, que los hechos bajo ningún concepto se subsumen en estos tipo penales, por lo que es atentatorio a todas luces, que mis representados se encuentren sometidos a una libertad restringida como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentación cada ocho (8) días ante la sede del Palacio de Justicia.

La situación jurídica actual de mis defendidos, representa una flagrante violación a sus derechos fundamentales, siendo que los hechos presuntamente ocurridos los cuales fueron expuestos originariamente por la comisión policial y ratificados por la titular de la acción penal primeramente, insiste esta defensa, no se subsumen en ninguno de los tipo penales precalificados, aunado al hecho que ni de la audiencia oral para oír al imputado, ni del auto que motiva la decisión, se encuentra discriminado a quien se le imputa el presunto delito de ACAPARAMIENTO, y a quien se le imputa el presunto delito DE LA IMPORTACIÓN DE BIENES NOCIVOS PARA LA SALUD, razón por la cual no debemos olvidar que un fallo se debe bastar por sí solo, y que el mismo debe ser expuesto de manera clara y sencilla para que la misma sea comprendida por todas las personas interesadas, y lo más importante que las personas involucradas tengan conocimiento de cuales hechos se les imputan.

Es así como se evidencia que inserto al folio diecisiete (17) del presente expediente la Representante del Ministerio Público señala lo siguiente:

…el Ministerio Público precalifica los hechos en cuanto a J.G.G.C., J.A.L.M., R.A.P.M., L.O.M. COROMOTO Y G.Q.J.R., en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ACAPARAMIENTO VENTA (sic) DE 138 Y 145 1 APARTE DE LA LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS, y para los ciudadanos A.I.V.S. Y SUCRE REINOSO FRANCISCO ANTONO, COMO AUTORES DE ESTOS DELITOS

”

En cuanto al auto que motiva la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad se evidencia inserto al folio veintisiete (27), en dos oportunidades señala la Juez literalmente lo siguiente:

Primer párrafo del folio 27

…las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron detenidos por los funcionarios policiales actuantes, precalificó tal hecho en base a los tipo penales descritos en los artículos 138 y 145 de la Ley para la defensa de Las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…

.

Segundo párrafo del folio 27.

…Este juzgado acordó en dicha audiencia…así como comparte la precalificación jurídica dada al hecho previamente narrado, por la vindicta pública, como lo es presumir en un principio la comisión de los tipo penales descritos en los artículos 138 y 145 ambos de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…

(Negrillas de la Defensa).

Visto lo anteriormente narrado, muy respetuosamente se pregunta esta defensa, sí la ciudadana juez, realmente conoce el por qué sometió a la ciudadana HUIZA MAGALLY esto por tomar un nombre al azar, a una medida de presentación cada ocho (8) días ante la Sede de este Palacio, o por qué la ciudadana M.O., que es la cajera de la tienda de electromésticos, tienda ésta que no tiene nada que ver con los locales como es el régimen de presentaciones cada ocho (8) días ante la sede de esta Palacio, acotación ésta que se hace, a los fines que los Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso den contestación a la presente interrogante, ya que el grado de participación en la comisión de un delito es de suma importancia precisar la relación de causalidad entre el investigado y el presunto hecho ilícito consumado.

Así mismo se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de la entrevista tomada al ciudadano VASQUEZ O.W., literalmente lo siguiente:

…eran como las 04:00 aproximadamente de a (sic) tarde del dia (sic) de ayer 03-12-2008 yo iba a sacar la camioneta del estacionamiento del banco federal, de repente vi que entraron unos policías por la puerta que estaban en un local de electrodoméstico quienes sacaban una leche

.

Una vez que la comisión policial ingresa el testigo, es quien aborda a la comisión y les indica que “ …yo le dije que fueran para un local yo los acompañe y cuando llegamos los policías también consiguen leche líquida, de allí los policías me dice para que sirva de testigo yo les dije que sí…”.

De tal testimonial se desprende que la comisión policial ya había revisado el local comercial el cual se encuentra signado con el N°. 11, ubicado en la Plaza P.B., Calle E.d.C., Centro Comercial Federal donde se consiguió un lote de leche, sin estar en compañía de éste testigo y es cuando al dirigirse al segundo local es que le dicen para que sirva de testigo, bajo ningún concepto se desprende de la testimonial de este testigo que haya visto que consiguieron a tres personas con Sellos, Almohadillas, tinta, Acetona.

Lo que sí queda claro de la presente testimonial es que el testigo observó cuando la comisión policial ingresó sin orden alguna de allanamiento y estaban saqueando dicho local extrayendo de éste los productos lácteos.

Por otra parte la ciudadana SUAREZ YINETH DARIANA, quien funge como testigo esta señala literalmente lo siguiente: “ …yo estaba en la plaza de P.B. con wil y el me dice para ir a buscar la camioneta eran como las 03:00 aproximadamente de la tarde del día de ayer 03-12-08, luego fuimos a buscar la camioneta, yo dentro del carro enseñándole una camisa a wil cuando el prende el carro, escuche que abren el portón, y pasan unos policías sacan bastantes cajas de leche líquidas, y unos sellos los funcionarios, me pidieron la colaboración para venir a testificar y yo les dije que sí…”.

De la presente testimonial se desprende que esta ciudadana estando dentro de un carro, vio cuando la comisión policial era quien estaba sacando la leche y era la comisión policial quien portaba unos sellos, de lo que se puede interpretar que ya la comisión policial había revisado el local e incautado una leche y unos presuntos sellos, la comisión policial no efectuó el procedimiento acompañado de testigos hábil alguno.

Ciudadanos Magistrados, el presente proceso penal al cual pretenden someter a mis defendidos se encuentra preñado de violaciones, y presunciones que no pueden ser sostenidas ni tan siquiera por el dicho de estos presuntos testigos, por lo que sería a todo evento un injusto procesal, mantener bajo una libertad restringida a mis patrocinados.

Asimismo conviene resaltar, que un procedimiento viciado como se encuentra éste, no puede servir para determinar que las exigencia legales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren satisfechas, siendo que con estas testimoniales no se corrobora el dicho policial, y con el solo dicho policial no se puede llegar a determinar que estamos ante un hecho punible, mucho menos que existan fundados elementos de convicción para estimar que mis representados son autores o participes de los hechos que se les imputa cuando ni siquiera en el auto que motiva la presente medida la juzgadora pudo establecer cual fue la conducta que desplegaron mis patrocinados y del por qué son merecedores de la Medida Cautelar impuesta, aunado a como lo señala la Juez en su fallo en donde pudo determinar que no existe peligro de fuga ni peligro de obstaculización.

Es por todo lo antes explanado, que se debe reflexionar, sobre la labor tan importante que desempeñan los operadores de justicia, el Ministerio Público está, en la obligación de aportarle al Órgano decidor, fundamentos serios que hagan presumir realmente que la conducta desplegada por cualquier individuo sobrepasó los límites establecidos en cualquiera de las normas sancionadoras, el rol que funge estos funcionarios no se puede tomar de manera ligera.

PETITORIO

Ciudadanos Magistrados por todas las razones de hecho y derecho antes expuesta es por lo que esta Defensa solicita que el presente RECURSO DE APELACIÓN, se ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se REVOQUE el pronunciamiento que se impone a mis defendidos de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad la cual consiste en la presentación cada (8) días ante la sede del Palacio de Justicia y se le conceda a los mismo la L.S.R.. En tal sentido requiero muy respetuosamente se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, en razón a que el decreto de la Medida de Cautelar Sustitutiva impuesta a mis representados, fue en contravención de los derechos fundamentales que le asisten a mis defendidos de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal”.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 18 de Diciembre de 2008, las ciudadanas NURBIA NATIVIDAD ARENAS AGUILLÓN Y P.Z.L., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Septuagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

(omisis) ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN

Esta Representación Fiscal considera pertinente señalar que el recurrente manifiesta que este Despacho “ …incurre en grave error precalificar unos hechos que bajo ningún concepto se subsumen en los tipos penales alegados, así como incurre en error la juzgadora al admitir dicha precalificación…”.

Ahora bien el Ministerio Público, precalificó los hechos antes mencionado en base al acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, siendo que en la misma estos funcionarios dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, cuando visualizaron a dos ciudadanos quienes de forma conjunta borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento a cuatro mil setecientos ochenta (4780) empaques de leche TETRA PACK y a una ciudadana cuando le colocaban un sello húmedo a los mismos, los cuales quedaron identificados como J.G.G.C., LASCANO MONTE J.A. Y P.M.R.A., hecho este que pone en peligro la salud de la colectividad, por cuanto los mismos están cambiando las fechas de vencimiento de los productos, con el fin de poderlos vender al público en general, siendo los mismos NOCIVOS PARA LA SALUD

Asimismo al presentarse la comisión al local comercial ubicado en la segunda Avenida de Catia entre calle Argentina y Av. Bolívar, detrás del Centro Comercial el Lago, local comercial DISTRIBUIDORA EXIT AHORRO C.A.,lugar este donde se encontraban los ciudadanos G.Q.J.R., ORELLANA MARBELLA COROMOTO Y HUIZA MAGALLY, los funcionarios de la Policía Metropolitana pudieron notar que en la estantería de exhibición de venta al público se encontraban productos lácteos con las mismas características a las incautadas con la fecha de vencimiento 01-12-09, de uno de los sellos húmedos localizados la cual se observa presuntamente adulterada.

Posteriormente se prsentan al referido local comercial, los ciudadanos A.H.V.S., Y SUCRE REINOSO F.A., quienes le ,amifestaron a la presente comisión que los mismos eran los dueños de la mercancía localizada e incautada.

Es por ello que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana practican la aprehensión de los mencionados ciudadanos, en razón que se presumía la comisión de un delito flagrante, por lo que esta representación Fiscal precalifico los delitos de ACAPARAMIENTO Y VENTA DE PRODUCTOS NOCIVOS PARA LA SALUD, los cuales se encuentran previstos y sancionados en los artículos 138 y 145 primer aparte de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, los cuales establecen entre otras cosas lo siguiente: (omisis).

En tal sentido

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 4 de Diciembre de 2008, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…Revisadas las actuaciones que conforman el expediente N° 44C-13.476-08, nomenclatura de este Juzgado, donde aparecen como imputados los ciudadanos F.S., A.V., J.G., J.G., JHONY LASCANO, HIZA MAGALY, M.O. Y R.P., este Tribunal procede a dictar la siguiente resolución judicial:

EL HECHO:

El 03 de diciembre de 2008 siendo aproximadamente las 04:00 p.m., los ciudadanos F.S., A.V., J.G., J.G., JHONY LASCANO, HIZA MAGALY, M.O. Y R.P. fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en el interior del local comercial N° 11, ubicado en la Plaza P.B., Calle E.d.C., Centro Comercial Federal, específicamente en el área de estacionamiento, en razón a que la comisión policial en compañía de los ciudadanos W.V.O. y YINETH D.S. observaron que en el interior de dicho local comercial, se encontraban varias personas cambiando las etiquetas de vencimiento de una productos lácteos, colocándole en su lugar etiquetas con otra distinta fecha de vencimiento, por lo que ingresan al local comercial, proceden a realizar la revisión del mismo, logrando incautar sellos, algodón, pistola de silicón, almohadillas, cuatro mil setecientos ochenta envases Tetra Pack larga duración y dos mil cuatrocientos ochenta envases de lecha Tetra Pack, ambos envases de lácteos con fecha de vencimiento 12-11-2008.

EL DERECHO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, se garantizó en la audiencia celebrada en la presente fecha ante esta Instancia el debido proceso, así como el derecho fundamental que tienen los imputados de autos, ciudadanos SUCRE, A.V., J.G., J.G., JHONY LASCANO, HIZA MAGALY, M.O. Y R.P., a tener defensa y asistencia jurídica, más aún al celebrarse previa las formalidades legales la audiencia para oír aprehendido, la Vindicta Pública una vez expuesto oralmente el hecho por el cual fueron detenidos los ciudadanos mencionados, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron detenidos por los funcionarios policiales actuantes, precalificó tal hecho en base a los tipos penales descritos en los artículos 138 y 145 de la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, solicitando que fuera decretada al imputado la medida de coerción personal, en la modalidad de cautelas sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución de la investigación por el procedimiento ordinario, todo lo cual fue controvertido por la defensa de los imputados, y solicitaron la libertad plena de los mismos, sin argumentar jurídicamente tal petitorio.

Este Juzgado acordó en dicha audiencia oral una vez escuchados los argumentos orales de las partes, proseguir la investigación por el procedimiento ordinario conforme lo pauta el artículo 373 último aparte de la señalada norma adjetiva penal, así como comparte la precalificación jurídica dada al hecho previamente narrado, por la Vindicta Pública, como lo es presumir en un principio la comisión de los tipos penales descritos en los artículos 138 y 145 ambos de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, advirtiendo que tal precalificación jurídica es provisional y que pudiera variar o alterar al culminar la investigación que inicia en la presente fecha el Ministerio Público, estimando que dicha precalificación calificación jurídica descrita y acogida por esta Juzgadora como evasión favorecida por funcionario público, en principio se adecua al hecho narrado y verificado en las actuaciones que conforman el expediente, en razón a que como lo afirma en el acta policial de aprehensión (folio 03 y 04), se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención de los imputados, así como de los bienes muebles incautados a los mismos, aunado a las entrevistas tomadas a los ciudadanos W.V.O. y YINETH D.S. (folio 5 y 6).

Por otra parte, reflexionó esta Juzgadora que conforme a los dispuesto en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en un sistema acusatorio como el vigente, es decretar en contra de los imputados de autos, la medida de coerción personal dispuesta en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a presentaciones periódicas cada quince sic (08) días, a efectuarse ante la sede administrativa competente, en razón a que como lo requiere el artículo 250 ordinal 1° y 2° Ejusdem, existe la presunta comisión de un hecho punible como lo es la evasión favorecida, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, ya que se presume cometido en horas de la tarde del día 03 de diciembre de 2008, y merecen pena privativa de libertad que no excede a los diez años de prisión, que existen suficientes y serios elementos de convicción presentados hasta el momento de la audiencia para presumir que los autores o participes responsables en la comisión del mismo, son los imputados de autos, lo cual deriva, de las entrevistas tomadas a los ciudadanos W.V.O. y YINETH D.S. (folios 5 y 6), quienes corroboraron la actuación policial desplegada en el sitio del suceso, donde fueron incautados bienes inmuebles, como sellos almohadillas, algodón, pistola de silicón, y lácteos, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron detenidos los imputados de autos (folio 03 y 04), donde consta las circunstancias de la detención y consecuente presentación ante el titular de la acción penal de guardia en flagrancia.

En este orden de ideas, al verificar lo requerido en el ordinal 3° del artículo 250 Ibidem, referido a la presunción razonable de existir peligro de fuga, y peligro de obstaculización, estima esta Juzgadora que tal presunción no es aplicable al caso presente, debido en primer lugar, a que la pena que pudiera llegar a imponerse en base al tipo penal que ha sido previamente admitido por esta Instancia, la pena no excede de diez (10) años en su limite máximo, aunado a la circunstancia cierta que hasta la fecha los elementos de convicción suficientes y serios como para determinar que los imputados son autores responsables participes en la comisión de los delitos imputados, derivando tal aseveración del acta de aprehensión y las entrevistas tomadas a las personas presentes en el lugar del suceso, asimismo, estimo que los detenidos no entorpecerán la investigación que al efecto inicia el Ministerio Público para esclarecer el hecho conforme a la finalidad del proceso, es por todos los argumentos previamente esgrimidos que fue acordada la medida de coerción personal primeramente anunciada, por considerar que la misma está basada en el principio de proporcionalidad y estado de libertad anteriormente señalados, y que estima que en un principio es suficiente para garantizar que los imputados de autos se someterán al proceso penal iniciado en su contra, todo en fundamento al principio constitucional de presunción de inocencia (artículo 49), desarrollado en los artículos 8 y 9 de la norma adjetiva penal, advirtiéndose que en caso de incumplimiento de la medida impuesta se procederá a su revocatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 262 Ibidem. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Es por todo los argumentos, previamente señalados que este Tribunal 44° de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia y en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO: Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a los fines de establecer la verdad de los hechos conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Admite la calificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con los tipos penales descritos en los artículos 138 y 145 ambos de la Ley Para la Defensa de Las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal.

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público se acuerda la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos SUCRE, A.V., J.G., J.G., JHONY LASCANO, HUIZA MAGALY, M.O. Y R.P.d. conformidad con el artículo 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la obligación de presentación periódica ante la Oficina de Control de Presentaciones cada ocho (08) días, ordenándose en esta misma fecha su inclusión en el sistema de control de presentaciones llevado por este tribunal

.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso es elevado a este Órgano Colegiado, en virtud de la decisión de fecha 4-12-2008, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de J.G.G.C., J.A.L.M., R.A.P.M., L.O.M. COROMOTO Y G.Q.J.R., como COMPLICES NECESARIOS EN LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 138 Y 145 EN SU PRIMER APARTE DE LA LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS y para los ciudadanos A.I.V.S. Y SUCRE REINOSO F.A. COMO AUTORES DE ESTOS DELITOS.

El recurrente alega entre otros particulares:

Que funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, encontrándose en labores de inteligencia, tal y como lo expresan en su acta de aprehensión, se introducen y allanan, sin orden expedida por el Juez Competente, y sin estar ante la perpetración de hecho punible alguno, en domicilio privado conformado por un local comercial el cual se encuentra signado con el N° 11, ubicado en la Plaza P.B., Calle E.d.C., Centro Comercial Federal, todo lo cual representa violación a las condiciones o formalidades establecidas por nuestro marco legal, para introducirse en domicilio ajeno.

Que de las actas que conforman la presente causa, la actuación policial fue practicada con flagrante violación a las formalidades de ley para introducirse en domicilio ajeno, siendo un quebrantamiento de los Derechos Fundamentales que le asisten a todos sus defendidos, como lo es el Debido Proceso, por lo que dicho procedimiento nace, surge y se encuentra viciado de nulidad absoluta, violaciones y vicios estos que no pueden ser avalados por ninguna persona que tiene la noble y sagrada función de ejercer el rol de juzgar, por cuanto los jueces deben velar y garantizar la incolumidad de los derechos consagrados en nuestra constitución así como en nuestras normas procesales.

Por otra parte, manifiesta que la Juzgadora no dictó pronunciamiento alguno respecto a la actuación policial, asumiendo una conducta omisiva, avalando y aprobando que funcionarios policiales abusando de sus funciones y faltando a las condiciones o formalidades establecidas en la ley, se introduzcan no sólo en un domicilio privado el cual funge como depósito, sino en (3) domicilios privados, los cuales el primero de ellos se dedica a la venta de pañales y productos de limpieza, el segundo al expendio y venta de alimentos, y el tercero a la venta de electrodomésticos, sólo por el hecho de pertenecer los tres últimos al ciudadano A.V.. Actuación ésta que facilitó el saqueo indiscriminado de productos alimenticios y electrodomésticos, pertenecientes al peculio de su representado y donde claramente se puede evidenciar que el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, reviste de legalidad un procedimiento que se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Que los tipos penales precalificados por la Vindicta Pública y acogidos por la recurrida bajo ningún concepto se subsumen en estos tipos penales, por lo que atenta a todas luces en contra de sus representados, quienes se encuentran sometidos a una libertad restringida como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentación cada ocho (8) días ante la sede del Palacio de Justicia.

Que se pregunta si la ciudadana Juez, realmente conoce el por que sometió a la ciudadana HUIZA MAGALLY, esto por tomar un nombre al azar, a una medida de presentación cada ocho (8) días ante la Sede de este Palacio, o por qué la ciudadana M.O., que es la cajera de la tienda de electrodomésticos, tienda ésta que no tiene nada que ver con los locales que sí expenden víveres, se le somete a una medida restrictiva de libertad como es el régimen de presentaciones cada ocho (8) días ante la sede de este Palacio, acotación ésta que se hace, a los fines que los Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso, den contestación a la presente interrogante, ya que el grado de participación en la comisión de un delito es de suma importancia para precisar la relación de causalidad entre el investigado y el presunto hecho ilícito consumado.

Que el proceso penal al cual pretenden someter a sus defendidos se encuentran preñado de violaciones, y presunciones que no pueden ser sostenidas ni tan siquiera por el dicho de estos presuntos testigos, por lo que sería a todo evento un injusto procesal, mantener bajo una libertad restringida a sus patrocinados.

Finalmente señala el abogado, que un procedimiento viciado como se encuentra éste, no puede servir para determinar que las exigencia legales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren satisfechas, siendo que con estas testimoniales no se corrobora el dicho policial, y con el solo dicho policial no se puede llegar a determinar que estamos ante un hecho punible, mucho menos que existan fundados elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participes de los hechos que se les imputa cuando ni siquiera en el auto que motiva la presente medida, la juzgadora pudo establecer cual fue la conducta que desplegaron sus patrocinados y del por qué son merecedores de la Medida Cautelar impuesta, aunado a como lo señala la Juez en su fallo que pudo determinar la ausencia del peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

Pretende con el presente recurso, se revoque el pronunciamiento y se les otorguen la libertad a sus defendidos, sin restricciones.

Pasa a resolver este Órgano Colegiado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, los puntos impugnados en los términos siguientes:

En relación al procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, en el cual a decir del recurrente se encuentra viciado de nulidad, procede la Sala a examinar el acta policial y verificar si asiste o no la razón al impugnante, así tenemos:

Siendo las 04:00 horas aproximadamente de la tarde del día de ayer 03-12-08 en donde logramos avistar un lote de cajas de productos lácteos en la parte posterior de un local comercial por lo procedimos a verificar la procedencia de dicha mercancía, en donde nos entrevistamos con un ciudadano y una ciudadana quien (sic) se encontraban en el área del estacionamiento y quedan identificados como: SUAREZ YINETH DARIANA Y VASQUEZ O.W., los mismos indicándonos que la mercancía pertenecía al local comercial signado con el numero 11 ya que los mismos habían observado cuando la sacaban de dicho local comercial, se les indicó a los dos ciudadanos para que sirvieran de testigo los mismos aceptando acompañarnos, motivo por el cual nos asomamos a la puerta del local y logramos visualizar a dos ciudadanos quienes de forma conjunta borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento de dichos productos, y una ciudadana le colocaba un sello húmedo a los mismos, por lo que le dimos la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales y se les indico que se les realizaría una inspección corporal superficial ya que se presumía que podrían portal algún objeto de interés criminalístico (omisis) no incautándole ningún objeto de interés criminalístico y quienes quedan identificados como; J.G.G.C., LASCANO MONTES J.A. (omisis) se le realizó dicha inspección no incautándole ningún objeto de interés criminalístico a la ciudadana quedando identificada como P.M.R.A. (omisis) se procedió a verificar dicho local en donde se logra localizar e incautar: TRES ALMOHADILLAS PARA SELLOS HUMEDOS DOS DE COLORES BLANCA Y MARRONES CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE L.M. Y UNA DE COLOR GRIS CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE L.A., UN ENVASE ELABORADO EN MATERIAL INTETICO DE COLOR BLANCO CON SU TAPA DE COLOR ROJA EL CUAL POSEE UNA ETIQUETA CON LA INSCRIPCIONES QUE SE LEEN CUTEX REMOVEDOR LIQUIDO DE ESMALTE CONTENTIVO DE UN LIQUIDO DE COLOR AMARILLO DE OLOR FUERTE, UN ENVASE ELABORADO EN MATERIALINTETICO DE COLOR BLANCO SIN SU TAPA DE COLOR EL CUAL POSEE UNA ETIQUETA CON LAS INSCRIPCIONES QUE SE LEEN CUTEX REMOVEDOR LIQUIDO DE ESMALTE SIN LIQUIDO, UN ENVASE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CON SU TAPA DEL MISMO COLOR SELLADO, UN SELLO HUMEDO ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE OLOR (sic) PLATEADO Y MATERIAL SINTETICO DE COLOR GRIS, CON SU MANGO, Y CAUCHO EL CUAL MARCA UNA NUMERACIÓN 0102-09, UN SELLO HUMEDO ELABORADO EN MATERIAL DE MADERA DE COLOR ROJO Y CAUCHO EL CUAL SE LEE REMATES RESIENSAL 69 C.A., TELEFONO: (0212) 714.80.43, UN SELLO HUMEDO ELABORADO EN MATERIAL DE MADERA DE COLOR ROJO Y CAUCHO EL CUAL SE LEE UNA NUMERACIÓN 15 01 09 CON MANGO ELABORADOS EN MATERIAL DE MADERA DE COLOR VINOTINTO Y CAUCHO EL CUAL SE LEE UNA NUMERACION 29 02 09 CON MANGO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON, UNA PISTOLA DE SILICON ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO MARCA STANLEY, UN ROLLO PEQUEÑO DE ALGODÓN DE COLOR BLANCO, DE IGUAL FORMA SE LOCALIZO Y SE REALIZO EL CONTEO DE 4,780 CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA ENVASE TETRA PACK DE LECHE LIQUIDA DE LARGA DURACIÓN DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: 2300 DOS MIL TRESCIENTOS ENVASES TETRA PACK ELABORADOS EN MATERIAL DE CARTON DE COLOR AMARILLOS DE UN 1 LETRO CADA UNO MARCA LA PASTOREÑA CON FECHA DE VENCIMIENTO 12-11-08 Y 2480 DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA ENVASES TETRA PACK ELABORADOS EN MATERIAL DE CARTON DE COLOR AZUL DE UN 1 LITRO CADA UNO MARCA CONVELAC CON FECHA DE VENCIMIENTO 12-11-08, los tres ciudadanos nos indican que el dueño de dicha mercancía respondía al nombre de ALBERTO y que se encontraba en su local en la segunda avenida de Catia entre calle argentina y avenida bolívar detrás del centro comercial el lago (omisis) nos trasladamos al lugar en compañía de los dos ciudadanos testigos SUAREZ YINETH DARIANA Y VASQUEZ O.W. al local comercial de nombre DISTRIBUIDORA EXIT AHORRO C.A., donde nos entrevistamos con el ciudadano el mismo encargado de dicho local comercial. G.Q.J.R., quien en compañía de las ciudadanas L.O.M. COROMOTO; HUIZA MAGALLY (omisis) seguidamente le indicamos al ciudadano sobre la mercancía localizada e incautada el mismo nos indica que el dueño de dicha mercancía y local lo iban a llamar vía telefónica, seguidamente logramos notar que en la estantería de exhición de venta al publico se encontraba producto lácteos con las mismas características a la incautada concordando con la fecha de vencimiento de 01-12-09 de uno de los sellos húmedos localizados la cual se observaba presuntamente adulterada, seguidamente se presenta el ciudadano el ciudadano A.H.V.S. (omisis) el mismo en compañía del ciudadano SUCRE REINOSO F.A. (omisis) los ciudadanos nos indican que eran los dueños de la mercancía localizada e incautada, por lo que se le efectuó llamado vía telefónica por el numero 041-632-75-10 al Fiscal 73° por el área metropolitana de caracas doctor A.M. a quien se le notifico del procedimiento el mismo indicándonos que incautáramos toda la mercancía del local del estacionamiento signado con el numero 11, y que se detuvieran a los ciudadanos dueños de la mercancía y los encargados de los locales y los que estaban relacionados en el procedimiento y que los pasáramos a la zona 7, que se le colocara una custodia policial hasta el día de hoy que se presentara las comisiones de el INDEPAVIS quedo en custodia EN EL LOCAL DISTRIBUIDORA EXIT AHORRO C.A., y se le tomara acta de entrevistas a los ciudadanos testigos, por lo que se procedió a practicarles la aprehensión a los ciudadanos y ciudadanas antes nombrados involucrados (omisis)

. ( Folio 3 vto y 4).

Visto lo anterior, pasa la Sala a examinar la disposición contenida en la norma adjetiva penal relativa al allanamiento, a saber:

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal: “ALLANAMIENTO. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito:

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

   De la norma transcrita ut-supra, se aprecia que para el registro tanto de morada como de un establecimiento comercial, debe existir una orden emanada de un Juez de Control y ante la ausencia de dicha exigencia, se deben indicar los motivos por los cuales la autoridad prescindió de dicha exigencia, es así como la referida norma en una de las excepciones, contenida en su numeral primero, refiere “impedir la perpetración de un delito”, lo cual en el presente caso y del exámen efectuado a las actas que conforman el expediente, tenemos que los funcionarios policiales presuntamente visualizan a dos ciudadanos quienes borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento de dichos productos, y una ciudadana le colocaba un sello húmedo a los mismos”. (Folio 3). (Subrayado de la Sala).

   Ante el supuesto anterior, en el cual los funcionarios policiales, presuntamente observaron la comisión de un hecho punible, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°. 747 del 5 de mayo de 2005, cuyo ponente es el magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha establecido:

1. “ (omisis) pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

   1.1 Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   1.1.1 No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

   En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (omisis)

   .

   Conforme al análisis anterior y a la revisión de las actas, considera este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales actuaron en un procedimiento por presunta flagrancia, lo cual puede obviar la orden escrita del Juez competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por otro lado de las actas que conforman el expediente, se aprecia, que los referidos funcionarios policiales se hicieron acompañar de los ciudadanos SUAREZ JINETH DARIANA Y VASQUEZ O.W., para realizar la inspección. Y en el supuesto negado de que la actuación de los funcionarios policiales, se hubiese realizado en franca violación a las normas constitucionales y procesales, corresponde al Juez de Control examinar si dicha presunta violación es óbice para obviar, el presunto daño que pudo cometerse al vender leche presuntamente vencida, tal como se aprecia de la decisión recurrida.

   En razón de lo anterior considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no se vulneraron normas de rango constitucional, ni la contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo que respecta al argumento referido a la falta de pronunciamiento por parte de la Juez de la recurrida respecto a la actuación policial, observa la Sala que el recurrente se contradice, pues del mismo escrito se aprecia textualmente:

   “ (omisis) Ahora bien se evidencia, de las actas que conforman la presente causa, que la actuación policial fue practicada con flagrante violación a las formalidades de ley para introducirse en domicilio ajeno, representa de igual manera quebrantamiento de los Derechos fundamentales que le asisten a todos mis defendidos, como lo es el Debido Proceso, por lo que dicho procedimiento nace, surge y se encuentran viciado de nulidad absoluta, violaciones y vicios estos que no pueden ser avalados por ninguna persona que tiene la noble y sagrada función de ejercer el rol de juzgar. Siendo que los jueces deben velar y garantizar la incolumidad de los derechos consagrado en nuestra Constitución así como en nuestra normas procesales.

   El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, al momento de dictar su fallo señala textualmente lo siguiente:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, se garantizó en la audiencia celebrada en la presente fecha ante esta Instancia el debido proceso, así como el derecho fundamental que tienen los imputados de autos…

   .

   Ciudadanos Magistrados, de la ut supra indicada trascripción podemos evidenciar que la Juzgadora, restituyó y garantizó, los derechos que le asisten a mis representados los cuales fueron violados por los funcionarios policiales, señalamiento éste que para las partes actuantes ha quedado en clara compresión (omisis)”.

   Entonces hubo o no pronunciamiento por parte de la recurrida? Sin embargo, la Sala en el punto anterior examinó lo relativo al procedimiento policial.

   En lo que respecta la inadecuada subsunción de los hechos en los tipos penales, previstos en los artículos 138 y 145 de la ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, se aprecia:

   Artículo 138: Quienes restrinjan la oferta, circulación o distribución de bienes declarados de primera necesidad, retengan los mismos, con o sin ocultamiento, para provocar escasez y aumento de los precios, incurrirán en el delito de acaparamiento y será sancionado con prisión de dos (2) a seis (6) años.

   Artículo 145 de la importación de bienes nocivos para la salud…

   Quien importe o comercialice bienes declarados nocivos para la salud y de prohibido consumo, será sancionado con prisión de tres (3) a cinco (5) años. Asimismo, será sancionado la funcionaria o funcionario que autorice tal importación o comercialización.

   Quien venda o exhiba para su venta, alimentos, bebidas o medicamentos no falsificados ni adulterados, pero si nocivos a la salud o cuya fecha de consumo haya expirado o caducado, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

   Es así, que sobre la base de las normas anteriores y los hechos acreditados por la vindicta pública, tenemos dos (2) momentos, el primero de ellos aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde del día 3-12-08, los funcionarios policiales se percataron de la presunta existencia de un lote de cajas de productos lácteos, a lo cual los ciudadanos SUAREZ JINETH DARIANA Y VASQUEZ O.W., le manifestaron a los funcionarios policiales que dicha mercancía pertenecía al local comercial identificado con el numero 11, se hicieron acompañar por dos (2) testigos y se percataron presuntamente que los ciudadanos J.G.G.C. Y LASCANO MONTES J.A., borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento de dichos productos y la ciudadana P.M.R.A. le colocaba un sello húmedo a dichos productos. (Subrayado de la Sala).

   El segundo momento, lo apreciamos cuando una vez que les es manifestado a los funcionarios policiales, el lugar donde se encontraban presuntamente los dueños, y al trasladarse los funcionarios se percataron que en dicho local, en la estantería de exhibición de venta al público se encontraban productos lácteos con las mismas características de los incautados en el local anterior, concordando con la fecha de vencimiento 1-12-09, es decir, la que presuntamente habían modificado los imputados señalados en el primer momento. (Subrayado de la Sala).

   Ante estos elementos acreditados por la vindicta pública, los mismos deben ser subsumidos en las normas respectivas, los cuales encuadran perfectamente en el artículo 145 en su ultimo aparte que refiere expresamente: “ Quien venda o exhiba para su venta, alimentos, bebidas o medicamentos no falsificados, ni adulterados, pero si nocivos para la salud o cuya fecha de consumo haya expirado o caducado, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años”; precalificación que puede variar en el devenir del proceso, sin embargo, en lo que respecta al artículo 138, relativo al acaparamiento, se constata que los hechos acreditados no pueden subsumirse en la referida norma, por lo tanto la razón asiste parcialmente al recurrente y ASI SE DECIDE.

   En lo que respecta al GRADO DE PARTICIPACIÓN de los ciudadanos presuntamente involucrados tenemos:

1. - Que los ciudadanos J.G.G.C. Y LASCANO MONTES J.A. fueron presuntamente sorprendidos por los funcionarios policiales mientras borraban con acetona y algodón la fecha de vencimiento de los productos, hechos que los hace presuntamente responsables en la comisión del delito previsto y sancionado en el último aparte del artículo 145 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso de Bienes y Servicios, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, de igual forma la ciudadana R.A.P.M., quien presuntamente fue sorprendida, mientras le colocaba sello húmedo a dichos productos.

2. - En lo que respecta a los ciudadanos A.I.S. Y SUCRE REINOSO F.A., de lo acreditado por la vindicta pública, se aprecia que los mismos manifestaron ser los dueños de la mercancía presuntamente incautada, por lo tanto son supuestamente responsable de la exhibición y venta de alimentos, así como el ciudadano J.R.G.Q., quien funge como encargado de la referida tienda de alimento, cuya fecha de consumo se presume había expirado, todo ello de conformidad con lo previsto en el ultimo aparte del artículo 145 de la ley para la Defensa de las Personas en el acceso de Bienes y Servicios, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

3. -En cuanto a las ciudadanas M.H. y L.O.M., la Sala no constató de los autos que el Ministerio Público, acreditara ni siquiera un elemento de convicción para estimar que las mismas, son presuntamente responsable en el delito que se investiga, por lo tanto se acuerda la l.s.r. de las referidas ciudadanas. ASÍ SE DECIDE.

4. - Finalmente visto que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y los mismos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa y visto que el delito materia del proceso, merece una pena privativa de libertad que no excede de tres (3) años, en su límite máximo y los imputados no observan una conducta predilictual contraria a derecho, es por lo que procede la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada por el A-quo. ASI SE DECIDE.

   En virtud de lo anteriormente examinado considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, que la razón asiste parcialmente al recurrente Abogado D.F.E. actuando como defensor de los ciudadanos SUCRE REINOSO FRANCISCO, VALERO S.A., G.Q.J., G.C.J., HUIZA MAGALLY, L.O.M. COROMOTO, LASCANO MONTES J.A. Y P.M.R., por lo tanto el recurso debe ser declarado parcialmente con lugar. Y ASÍ SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se acuerda dictar los siguientes pronunciamientos:

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado D.F.E. actuando como defensor de los ciudadanos SUCRE REINOSO FRANCISCO, VALERO S.A., G.Q.J., G.C.J., HUIZA MAGALLY, L.O.M. COROMOTO, LASCANO MONTES J.A. Y P.M.R., contra el pronunciamiento de fecha 4 de Diciembre de 2008, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír a los aprehendidos, referido a la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad la cual consiste en la presentación cada (8) días ante la sede del Palacio de Justicia.

Se acuerda la inmediata l.s.r. de las ciudadanas. M.H. Y L.O.M., por cuanto no constató la Sala que el Ministerio Público, acreditara elementos de convicción para estimar que las mismas, son presuntamente responsable en el delito que se investiga.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO

PONENTE

LA JUEZ,

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA,

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. YOLEY CABRILES

MM/GP/ PMM/ YC/Yngrid.-

Exp: N°. 2504-2009(Aa) S-6