Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: F.D.B.G..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: GRACIMAR DEL VALLE FIERRO CHACARE.

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC)).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: A.R.G.P..

OBJETO: NULIDAD, NOMBRAMIENTO E INGRESO AL ORGANISMO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 04 de febrero de 2009 la abogada Gracimar Del Valle Fierro Chacare, Inpreabogado N° 58.867, actuando como apoderada judicial del ciudadano F.D.B.G., titular de la cédula de identidad N° 18.033.081, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido por auto de fecha 11 de febrero de 2009 este Tribunal ordenó devolver la querella a los fines de que fuera reformulada, ello de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho contados a partir de la publicación del referido auto.

En fecha 16 de marzo de 2009 la apoderada judicial del querellante presentó diligencia, mediante la cual consignó documentos en los cuales fundamenta la querella. En fecha 20 de marzo de 2009 la mencionada abogada consignó escrito de reformulación de la querella interpuesta.

Por auto de fecha 30 de marzo de 2009 se admitió la querella y ordenó conminar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela a dar contestación a la misma, igualmente se solicitó a la mencionada Procuraduría remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante; así mismo se ordenó notificar al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

La apoderada judicial del querellante solicita la nulidad del acto administrativo Nº 9700-104-CNRH 0098 de fecha 07 de marzo de 2008 dictado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que no superó el período de prueba para ingresar al mencionado organismo. Así mismo pide se proceda al nombramiento e ingreso de su representado como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con la jerarquía de Detective, con el pago de los salarios y de cualquier otro pago del que sea beneficiario como cesta tickets, bonos y primas dejados de percibir durante el lapso que el actor ha permanecido injustamente fuera de la institución, hasta su definitivo nombramiento.

El 03 de junio de 2009 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El 10 de junio de 2009 este Juzgado difirió la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la solicitud que hiciera la apoderada judicial del querellante mediante diligencia de fecha 08 de junio de 2009.

El 15 de junio de 2009 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que compareció el querellante y su apoderada judicial, quien manifestó su conformidad a los límites fijados y solicitó la apertura del lapso probatorio, igualmente se dejó constancia que la parte querellada no asistió al acto.

En fecha 29 de junio de 2009 fue agregado a los autos del presente expediente el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada Gracimar del Valle Fierro Chacare, actuando como apoderada judicial del querellante. Así mismo se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas promovidas se comenzaría a computar a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 08 de julio de 2009 el abogado A.R.G.P., Inpreabogado Nº 99.310, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República consignó copia certificada del expediente administrativo del querellante, con el cual se ordenó abrir cuaderno separado en fecha 13 de julio de 2009.

Por auto de fecha 08 de julio de 2009 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la apoderada judicial del querellante.

En fecha 28 de julio de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 A.M.). En fecha 05 de agosto de 2009 se difirió la mencionada audiencia para el día de despacho siguiente a las 12:15 P.M.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que sólo compareció al referido acto la parte querellante, quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. En fecha 17 de septiembre de 2009 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo, observa el Tribunal en primer lugar que la presente querella fue admitida el día 30 de marzo de 2009, concediéndosele en dicho auto al Organismo querellado un término de quince (15) días hábiles, más quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal como se desprende del folio 88 del expediente judicial, dicho lapso comenzó a correr el 16 de abril de 2009, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado a la Procuradora General de la República, lapso que venció el 02 de junio de 2009 sin que se hubiese dado contestación, por tanto la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Por otra parte, considera oportuno este sentenciador pronunciarse sobre la caducidad de la acción por ser un presupuesto de admisibilidad de la querella funcionarial, la cual detenta un eminente carácter de orden público, que debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso, cuyo plazo no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

En este orden de ideas, resulta pertinente para este Tribunal, verificar lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto en lo que se refiere al cómputo de los lapsos para impugnar el acto de que se trate. Así mismo, el artículo 77 de la Ley en comento establece lo que ha denominado la doctrina “error en la notificación”, al señalar que si sobre la base de una información errónea, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso correspondiente, es decir, que en caso de interposición de un recurso improcedente, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que de la notificación del acto administrativo impugnado, contenido en la comunicación Nº 9700-104-CNRH 0098 de fecha 07 de marzo de 2008 dictado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que no superó el período de prueba para ingresar al mencionado organismo folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la pieza principal, y estableció la posibilidad que el actor interpusiera en primer lugar, el Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a que haya sido notificado del aludido acto, en segundo lugar, el Recurso Jerárquico, sin señalar que podía recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así mismo observa este juzgador que al querellante se le indicó de manera expresa, en el acto que da respuesta al recurso jerárquico que podía ejercer de conformidad con lo previsto en el artículo 20, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el recurso de nulidad contra la aludida decisión por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación.

Por otra parte, quien aquí decide considera pertinente precisar el hecho de que la apoderada judicial del querellante, habiendo sido respondido el recurso jerárquico interpuesto por el actor, se limitó a recurrir el acto que se produjo con ocasión del procedimiento administrativo de primer grado y no el acto que dio respuesta al recurso jerárquico, acto éste que causaba estado y agotaba la vía administrativa. En tal sentido verifica este Tribunal que efectivamente del folio 47 al 49 de la pieza principal del presente expediente, corre inserta la respuesta emitida por el Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, R.R.C., al recurso jerárquico interpuesto por el querellante contra el acto mediante el cual se le informó que no había superado el período de prueba para ingresar a ese Cuerpo Policial, lo cual evidencia el agotamiento de la vía administrativa por parte del quejoso y la existencia de un acto administrativo de segundo grado que causa estado y agota la referida vía, por lo que en principio el recurso de nulidad debía haber sido incoado contra el último acto.

Ahora bien, estima quien aquí juzga que de conformidad con el principio de legalidad de la actividad administrativa previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el artículo 259 eiusdem, el cual atribuye a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la tarea de velar por el exacto sometimiento de la Administración a la normas reguladoras de su actividad, ningún acto del Poder Público debe estar exento de control jurisdiccional, en virtud de lo cual aun cuando el particular no impugne el acto que cause estado y agota la vía administrativa debe considerarse válida la impugnación que se haga del acto que el administrado reputa como lesivo de sus derechos, más aún si consideramos que éste generalmente mantiene una identidad sustancial, puesto que la Administración en la mayoría de los casos al ratificar el proveimiento que ha sido recurrido, reproduce los motivos y fundamentos de éste.

Al respecto se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 00013, de fecha 20 de enero de 2000, con ponencia de la Magistrada Belén Ramírez Landaeta señalando lo siguiente:

Sobre esta forma de proceder, cabe señalar que la cuestión de si la decisión que recae sobre un recurso de reconsideración o jerárquico intentado sobre un acto originalmente emanado de la misma autoridad ante el cual se propone, o del superior jerárquico, constituye un acto distinto, que suple al recurrido, depende, lógicamente, del dispositivo del pronunciamiento sobre el recurso. En efecto, de la revisión solicitada puede resultar, o bien una confirmación del acto, o bien una modificación, renovación o anulación efectiva del acto que con efectos constitutivos sustituye al anterior. En otras palabras, los efectos del recurso de reconsideración o jerárquico no son otros que los de proponer ante la autoridad competente para su conocimiento, una revisión y una nueva decisión de la cual resultan las consecuencias modificatorias o no del acto anterior. Cuando la decisión de la autoridad que conoce el recurso es la de declararlo sin lugar, en ello no hay más que una negativa de modificar o anular el acto recurrido, y que lo mantiene en vigor y en consecuencia, es el acto original el que debe ser objeto del recurso contencioso de nulidad; cuando el acto original es modificado y la autoridad resuelve con carácter definitivo la cuestión planteada, es este último acto el que puede ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad

.

Criterio éste que recientemente ha sido ratificado mediante sentencia Nº 01662 dictada en fecha 10 de octubre de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: División General de Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la que se dejó sentado lo siguiente:

En este sentido, la Sala en anterior oportunidad ha expresado al respecto que:

Como punto previo al análisis de fondo es necesario precisar si el acto de efectos particulares (Resolución Nº 086-97-A) es susceptible de impugnación, pues el recurrente afirmó que en fechas 4 de junio y 29 de julio de 1997, ejerció los recursos de reconsideración y jerárquico, respectivamente, y cursan en autos (folios 53 y 62) las Resoluciones Nos. 002-97 del 22 de junio de 1997 y 315-97 del 18 de noviembre de 1997, mediante las cuales la Síndica Procuradora Municipal y el Alcalde, respectivamente, declararon sin lugar los referidos recursos y ratificaron la Resolución Nº 086-97-A de fecha 21 de enero de 1997.

Cabe destacar que el recurso contencioso administrativo de autos fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en la que se exigía como requisito de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa.

De tal manera que, en el supuesto referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado, “entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto” (vid. sentencia N° 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005); es decir, “aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica” (vid. sentencia de esta Sala N° 352 del 6 de marzo de 2003).

Como se indicó arriba, en el presente caso el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa declaró sin lugar el recurso jerárquico, mediante la Resolución Nº 315-97 de fecha 18 de noviembre de 1997, ratificando en todas sus partes la Resolución Nº 002-97 del 22 de junio de 1997, mediante la cual, de igual manera, la Síndica Procuradora Municipal declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratificó la Resolución Nº 086-97-A de fecha 21 de enero de 1997, el cual es el acto efectivamente impugnado por el recurrente.

En tal virtud, se advierte que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por el recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución Nº 086-97-A de fecha 21 de enero de 1997) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución Nº 315-97 de fecha 18 de noviembre de 1997).

Esta Sala, al referirse a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (cuyo contenido es similar al previsto en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), para declarar inadmisible el recurso ejercido contra el acto originario (que no era el que causaba estado), precisó lo siguiente:

‘Es así como resulta la obligación de cumplir con lo dispuesto en la aludida norma, en el sentido de indicar con toda precisión las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción y el señalamiento de las disposiciones legales y constitucionales, presuntamente infringidas y que en este caso, deben guardar relación directa con el acto dictado por el Ministro de Hacienda que decide el recurso jerárquico y no con el acto originario de imposición de sanción, ni el de su confirmación en reconsideración, como evidentemente lo plantea la recurrente’. (Resaltado de esta decisión). (Sentencia N° 352 del 6 de marzo de 2003).

Ciertamente como lo ha señalado la Sala, los fundamentos de hecho y de derecho del recurso, tienen que estar referidos al acto que causa estado. No obstante, en el caso de autos consta en el expediente la Resolución Nº 315-97 de fecha 18 de noviembre de 1997, en la cual el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa resolvió lo siguiente: “(…) Se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 002-97, emanada de la Sindicatura Municipal, confirmándose la Resolución mencionada en toda y cada una de sus partes (…)”; asimismo, consta la Resolución Nº 002-97 del 22 de junio de 1997, en la cual la Síndica Procuradora Municipal también resolvió: “(…) Se declara SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración… confirmándose plenamente en todas y cada una de sus partes la RESOLUCIÓN nº 086-97-A, dictada por este Despacho (…)”; siendo el primero de los referidos el acto impugnable en sede jurisdiccional contencioso administrativa, como antes se advirtió.

Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio (Resolución Nº 086-97-A), entendiéndolos como denunciados contra la Resolución Nº 315-97 del 18 de noviembre de 1997, en virtud de la ratificación que en ésta hace el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa de todas y cada una de las partes de aquél.

(Sentencia No. 01128 de fecha 27 de julio de 2007)

De conformidad con lo dispuesto en el fallo anteriormente transcrito, se desprende que esta Sala, siempre en aras de preservar el principio del fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, ha establecido que en los casos en que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y éste contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en aquél, podrá entrar a conocer el fondo del recurso, partiendo del principio garantista de que los vicios respecto del acto primigenio, fueron denunciados contra la decisión confirmatoria.

Ahora bien, partiendo de las normas anteriormente señaladas así como de los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, y visto que el recurrente procedió a agotar previamente la vía administrativa, de conformidad con lo señalado en la notificación del acto administrativo impugnado, con la interposición del recurso de reconsideración, y posteriormente el recurso jerárquico, e igualmente tomando en consideración que por el error inducido por la Administración el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 04 de febrero de 2009, considera quien aquí decide que no puede declararse caduca la acción al no haber transcurrido los lapsos procesales por la defectuosa notificación.

Atendiendo a las consideraciones anteriormente señaladas y en consonancia con los criterios jurisprudenciales supra citados, este Tribunal considera válido el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.D.B.G., en consecuencia procede a analizar el acto administrativo Nº 9700-104-CNRH 0098 de fecha 07 de marzo de 2008 dictado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que no superó el período de prueba para ingresar al mencionado organismo, ratificado por los actos administrativos de fecha 04 de abril de 2008 y 13 de junio de 2008, por medio de los cuales la administración declararon sin lugar el recurso de reconsideración y jerárquico interpuesto por el querellante respectivamente, y así se decide.

Pasa ahora este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que el acto cuya nulidad se solicita está contenido en el acto administrativo Nº 9700-104-CNRH 0098 de fecha 07 de marzo de 2008 dictado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notificó al hoy querellante lo siguiente:

…fue recibida en la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), planilla contentiva de los resultados correspondientes a la Evaluación del período de prueba realizado a su persona, por parte de su Supervisor Inmediato; ahora bien, visto, leído y analizado los resultados de la misma se pudo constatar, que NO Superó el Período de Prueba, requisito indispensable para ingresar al Cuerpo tal como le fue notificado oportunamente, Según comunicación Nº 343 de fecha 18/01/08. (…)

. (Negrillas del acto administrativo).

La apoderada judicial del actor impugna la decisión anteriormente referida señalando que su representado es Técnico Superior Universitario en Ciencias Policiales egresado del Instituto Universitario de Policía Científica, donde obtuvo como promedio de calificación de 15.59. Que en la evaluación de la que fue objeto su representado, durante la pasantía que realizó en la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de El Llanito, en el período comprendido entre el 22 de octubre de 2007 y el 07 de diciembre de 2007 obtuvo la calificación de aprobado, observándose de las variables e indicadores evaluadas que en su totalidad son 19 ítems, que en 09 de ellos obtuvo la calificación de excelente y en otros 09 ítems, obtuvo la calificación de sobresaliente.

Que en fecha 16 de diciembre de 2007 inició su período de prueba, para optar al cargo de Detective en la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Caricuao, estando a cargo como supervisores de su representado durante su período de prueba, los Sub Comisarios P.V. y P.P.. Que durante el período de prueba, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es de 03 meses, su mandante realizó todas las actividades que le eran encomendadas, por lo que nunca fue objeto de llamados de atención, observaciones ni sanciones.

Que los Sub Comisarios P.V. y P.P., quienes pudieron apreciar y debieron valorar el comportamiento de su representado durante el período de prueba, estuvieron a cargo de la Sub Delegación de Caricuao, hasta el día 18 de febrero de 2008 y con posterioridad a esa fecha asumió la Jefatura del despacho el Comisario D.C., con quien su mandante nunca tuvo ningún trato ni comunicación, por cuanto durante el período de prueba posterior al 18 de febrero “(ni antes de ellos)” recibió orden alguna de parte del citado comisario infringiendo así el contenido del artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Que en comunicación Nº 343 de fecha 18 de enero de 2008 emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigida a la Sub Delegación Tipo A Caricuao, cuya copia fue entregada a su mandante en fecha 10 de marzo de 2008, se estableció que la evaluación con los resultados debía ser enviada a la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, específicamente al Área de Evaluación del desempeño en un lapso no mayor de 08 días antes del vencimiento 16/03/08 y con base a los resultados se determinaría la permanencia del aspirante en la institución, y en caso contrario de no aprobar el período de prueba, además de los resultados obtenidos en la planilla de evaluación debía anexarse un informe que justificara el por qué resultó no apto, ello con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Que desde el inicio del período de prueba el 16 de diciembre de 2007 al 16 de marzo de 2008, su mandante estaba bajo la supervisión de los Sub Comisarios P.V. y P.P., por tanto la Planilla de Evaluación del período de prueba debió estar suscrita por uno cualesquiera o ambos Sub Comisarios, sin embargo la Planilla de Evaluación del período de prueba de fecha 06 de marzo de 2008, fue firmada por el Comisario D.C. y el Sub Comisario J.T., quienes no eran los superiores inmediatos de su poderdante. Que en la referida planilla se evidencia que en los 03 factores de evaluación para quienes no fueron los supervisores inmediatos de su representado durante el período de prueba, resultó que su desempeño fue el de una actuación muy por debajo de lo esperado.

Denuncia que en el presente caso se ha violado el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de su representado, de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que afirma que a pesar de existir los señalamientos expresos tanto en la comunicación Nº 343 de fecha 18/01/08, así como en la Planilla de Evaluación del período de prueba, de que en el caso de que no aprobara la evaluación se anexara informe que lo sustente, esto fue obviado en su totalidad por parte de los firmantes de la Planilla de Evaluación, Comisario D.C. y Sub Comisario J.T., quienes afirma no son superiores inmediatos del hoy querellante; negándole a su representado el conocimiento preciso de los motivos o razones por las que su evaluación resultó insatisfactoria y en el que “presuntamente” se ha fundamentado la decisión de no admitirle al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y se le coloca en desventaja frente a la Administración, por cuanto no puede defenderse del resultado negativo de su evaluación y con pruebas idóneas, lícitas y pertinentes desvirtuar los argumentos de la decisión, al desconocer los elementos en que se sustenta su evaluación.

La apoderada judicial del querellante denuncia también la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 constitucional, asevera al respecto que dicha violación se deriva del memorando Nº 0091 de fecha 06 de marzo de 2008, suscrito por la Abg. Melangela Osuna en su carácter de Asistente Técnico de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, dirigido a la División de Evaluación Integral, mediante el que se da cuenta del contenido de la comunicación Nº 1410 de fecha 05 de marzo de 2008, en la que expresamente se solicitó la exclusión de su representado por tener la cualidad de imputado en la causa penal Nº 86-003-2008. Afirma que al concatenar el contenido de los referidos memorandos con la evaluación de fecha 06 de marzo de 2008, se puede concluir que la evaluación negativa de la que injustamente fue objeto su representado ha sido producto de la solicitud hecha por la Comisario General Abg. J.G., Inspectora General Nacional, y no de una evaluación objetiva, ni del cumplimiento del proceso a que se contrae el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, situación que –dice- tiene como corolario el hecho de que la evaluación no fue realizada por los superiores inmediatos, excluyendo a su representado de la lista de ingreso al organismo policial, fundamentándose en una imputación fiscal realizada por la representante de la Fiscalía Octogésima Sexta (86º) del Ministerio Público con competencia en materia de protección de los derechos fundamentales, juzgándose y condenándose a priori a su mandante, sin que a la fecha exista decisión por parte de un Tribunal penal en la que se determine la participación de su representado en los hechos que son investigados por la referida Fiscalía.

Alega que el acto impugnado adolece del vicio de silencio de prueba en razón de que según sus propios dichos, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia no valoraron los instrumentos consignados conjuntamente con los escritos correspondientes al recurso de reconsideración y el recurso jerárquico, respectivamente, los cuales afirma son demostrativos en principio de su capacitación y aptitudes para optar y haber sido admitido en el organismo policial, a pesar de que “nunca se le entrego (sic) copia del informe, que debe acompañar la evaluación por haber resultado insatisfactoria y del que no pudo conocer las razones o motivos que originaron el resultado conocido para poder presentar las pruebas pertinentes, lícitas e idóneas para desvirtuar el contenido del inexistente informe…”. Que en los mencionados recursos interpuestos los cuales fueron declarados sin lugar en fecha 14 de abril de 2008 y el 13 de junio de 2008, sólo se refirieron a algunos de los alegatos y nada dicen respecto de las pruebas aportadas, omisión con la que afirma le han conculcado el derecho a la defensa de su representado, violando su derecho a ser oído en cualquier proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, que en el acto recurrido se le señala al querellante que no superó el período de prueba, por lo que la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acordó no admitirlo como aspirante a ingresar en ese organismo por cuanto resultó insatisfactoria la evaluación de su rendimiento en el desempeño del cargo ofertado. Ahora bien, la apoderada judicial del querellante denuncia que a su representado se le ha violado el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que afirma que en la evaluación realizada al actor no se anexó el informe que lo sustentara en el caso de que no aprobara la evaluación, tal como lo señalaba expresamente la comunicación Nº 343 de fecha 18/01/08, emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la Planilla de Evaluación del período de prueba.

Al respecto este Juzgador observa que de las actas que conforman el presente expediente, específicamente al folio 19 del cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del querellante, corre inserta copia certificada de la Planilla de Evaluación del Período de Prueba de fecha 06 de marzo de 2008 realizada al ciudadano F.D.B.G., antes identificado, en la cual se deja entendido que en caso de no aprobar el período de prueba, se debe anexar el informe que lo sustente, así mismo al folio 22 del cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del querellante, corre inserta copia certificada del Memorando Nº 343 de fecha 18 de enero de 2008 emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del aludido organismo, dirigida a la Sub Delegación Tipo A Caricuao, mediante la cual remitieron planilla de evaluación del periodo de prueba que debía ser aplicada al ciudadano F.D.B.G., aspirante a ingresar con el rango de Detective, señalando que “en caso contrario de No aprobar el Período de Prueba, además de los resultados obtenidos en la Planilla de Evaluación deberá anexar un informe que justifique el porque resultó no apto, ello con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del CICPC”.

En tal sentido, verifica este Tribunal que tal como es aducido por la apoderada judicial del actor, el acto mediante el cual se acordó no admitir al querellante como aspirante a ingresar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, lo originó una evaluación negativa con lo que se pretendió fundamentar formalmente tal acto, sin anexar el informe que sustentara tal decisión, apreciación ésta que queda demostrada a juicio de este Tribunal, al observarse que la referida evaluación corre inserta al folio 19 del expediente administrativo, y carece del aludido informe elemento éste esencial para que la misma fuera estimada para determinar su ingreso al organismo querellado, de conformidad con lo establecido en el artículos 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, e igualmente se observa que carece de los elementos esenciales para ser estimada como la evaluación del cargo establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, básicamente porque la evaluación no podría hacerse sin la participación del evaluado, y sin señalar cuales fueron los parámetros que se usaron para esa evaluación, es decir, no se señala en forma alguna cual es la situación de hecho del actor que hace que el mismo no haya superado el referido período de prueba y en consecuencia no sea admitido para ingresar a dicho organismo.

De allí que estima este Tribunal que no obstante las normas a que se hace referencia en el acto, sin embargo se omitió darle sustentación fáctica, lo que en pocas palabras comporta que carece de la motivación de hecho que lo sustente, aunado al hecho que de las actas procesales al mismo tiempo se desprende que los firmantes de la evaluación no estuvieron como supervisores inmediatos, el tiempo que se requiere para emitir una evaluación objetiva, si no que por el contrario, concluye quien aquí juzga que dicha evaluación (negativa) tuvo su único fundamento en el hecho de que el hoy querellante se le estaba siguiendo un proceso judicial, junto con otros funcionarios debido a una actuación policial, en un procedimiento en el cumplimiento de sus funciones y de la cual, hasta la fecha, no existe decisión de los órganos jurisdiccionales competentes, no obstante a que dicha decisión no sea vinculante para la responsabilidad disciplinaria que pudiera tener el querellante, que no es el presente caso, pues los llamados por Ley a emitir la evaluación del aspirante eran los funcionarios P.V. y P.P., quienes tuvieron bajo su supervisión directa al querellante, de ahí que son éstos quienes deben suscribir y realizar tal evaluación, tal como lo establece el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. El razonamiento que antecede lleva a este Juzgador a la conclusión, que al actor se le aplicó una evaluación negativa como medio sancionador, evadiendo así el debido proceso que le garantizara concurrir a un contradictorio para hacer valer su legítimo derecho a la defensa, de allí que resulta procedente la violación del artículo 49 en sus numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

De manera que los vicios declarados procedentes justifican que este Tribunal declare nulo el acto recurrido, y así lo decide.

Declarada la nulidad de del acto administrativo Nº 9700-104-CNRH 0098 de fecha 07 de marzo de 2008 dictado por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que no superó el período de prueba para ingresar al mencionado organismo, se ordena reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba como aspirante al cargo de Detective adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Caricuao, con el pago de los beneficios económicos que percibía desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado, cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado, y así se decide.

Por otra parte, la indefensión causada al actor al haberse solicitado su exclusión como aspirante a Detective, mediante Memorando Nº 9700-104-0091 de fecha 06 de marzo de 2008, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del organismo querellado, fundamentando tal solicitud “en virtud que el mismo se encuentra en calidad de imputado en la causa penal Nro. 86-003-2008 por uno de los delitos contra las personas”, sin habérsele instruido el debido procedimiento, acarrea la nulidad del acto recurrido, y así lo declara este Tribunal.

Ahora bien, estima el Tribunal que resulta procedente la reincorporación del querellante, pero con la advertencia de que esa reincorporación se hará en situación de prueba, habida cuenta que el lapso de tres (3) meses previsto en la Ley, empezó a contarse desde el 16 de diciembre de 2007 al 16 de marzo de 2008, y la notificación del acto administrativo impugnado se realizó el 10 de marzo de 2008, según se desprende del mismo que corre inserto a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) del expediente judicial, esto comporta que del lapso de tres (3) meses de prueba sólo habían transcurrido dos (2) meses y veintitrés (23) días, por tanto restaban seis (6) días de prueba, el cual debe concedérsele, y al cabo del mismo deberá practicársele la evaluación para así determinar su ingreso definitivo al cargo, y en caso de no ser superado el período de prueba anexar el informe detallado de las razones que sustenten tal decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe resaltar este Tribunal que dicha evaluación debe ser realizada por los funcionarios que efectivamente hayan sido los supervisores inmediatos del hoy querellante, y en caso de que tales funcionarios no presten servicio actualmente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deberá entonces dejarse transcurrir nuevamente e íntegramente el período de prueba previsto en el citado artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debiéndosele nombrar nuevos supervisores a fin de que le practiquen durante dicho período la correspondiente evaluación, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago de cesta tickets que solicita el actor, este Tribunal lo niega en virtud de que la Ley que los establece los prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva su jornada, de manera que no es un beneficio que pueda constituirse como pago sustitutivo, y así se decide.

Igualmente se niega la petición del actor, de que se ordene pagarle: “…bonos y primas…” dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera de la institución, no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial del actor relativa a que se “proceda al nombramiento e ingreso de su representado como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con la jerarquía de Detective”, este Tribunal niega la misma en razón de que el ingreso de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo esta regulado en el Título II del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyo procedimiento debe cumplirse para tal fin, y así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Gracimar Del Valle Fierro Chacare, actuando como apoderada judicial del ciudadano F.D.B.G., titular de la cédula de identidad N° 18.033.081, contra la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo Nº 9700-104-CNRH-0098 de fecha 07 de marzo de 2008 que afectó al actor, en consecuencia se ordena al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, reincorporar al ciudadano F.D.B.G., con la advertencia de que esa reincorporación se hará en situación de prueba, habida cuenta que el lapso de tres (3) meses previsto en la Ley, empezó a contarse desde el 16 de diciembre de 2007 al 16 de marzo de 2008, y la notificación del acto administrativo impugnado se realizó el 10 de marzo de 2008, esto comporta que del lapso de tres (3) meses de prueba sólo habían transcurrido dos (2) meses y veintitrés (23) días, por tanto restaban seis (6) días de prueba, el cual debe concedérsele, y al cabo del mismo deberá practicársele la evaluación para así determinar su ingreso definitivo al cargo, y en caso de no ser superado el período de prueba anexar el informe detallado de las razones que sustenten tal decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe resaltar este Tribunal que dicha evaluación debe ser realizada por los funcionarios que efectivamente hayan sido los supervisores inmediatos del hoy querellante, y en caso de que tales funcionarios no presten servicio actualmente en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deberá entonces dejarse transcurrir nuevamente e íntegramente el período de prueba previsto en el citado artículo 23 del Estatuto Especial de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debiéndosele nombrar nuevos supervisores a fin de que le practiquen durante dicho período la correspondiente evaluación. Igualmente deberá pagársele al actor los beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el día en que se cumpla con la reincorporación aquí ordenada, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado.

TERCERO

Por lo que se refiere al pago de cesta tickets que solicita el actor, este Tribunal lo niega por la motivación ya expuesta en este fallo.

CUARTO

Por lo que se refiere a la petición del actor, de que se ordene pagarle: “…bonos y primas…” dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera de la institución, y que se proceda a su nombramiento e ingreso como funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con la jerarquía de Detective, este Tribunal los niega por la motivación ya expuesta en la presente sentencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.D.

En esta misma fecha 24 de septiembre de 2009 siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.D.V.

Exp. 09-2404.