Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 10 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2006-000157

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano L.R.S., titular de la cedula de identidad N° 11.080.391

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: Abogados C.C. y Norelys Aguin, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.364 y 77.874 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 02 de marzo de 1.999, bajo el N° 1, Tomo 1.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada R.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.514.

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I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano L.R.S., en fecha 27 de marzo de 2006, la cual previa distribución correspondió conocer al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 30 de Marzo del mismo año procedió a admitirla y en fecha 14 de Junio de 2006 tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar, en la cual tanto la demandante como la demandada consignaron escrito de promoción de pruebas, y por cuanto las partes no lograron mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y sus diversas prolongaciones, se da por concluida en fecha 24 de enero de 2007 ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 01 de febrero de 2007 (folios 03 al 44 de la segunda pieza del expediente) siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 06 de febrero de 2007.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, establecida ésta para el día 13 de Marzo de 2007, fecha en la cual fue suspendida ya que no habían sido recibidas las resultas de la prueba de informe promovidas por la accionada dirigidas a la Inspectoria del Trabajo y al Banco Provincial de Acarigua estado Portuguesa, y una vez recibidas las resultas correspondientes al Banco Provincial se fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 22 de junio de 2007, a las 10:30 a.m, efectuándose la misma en la referida fecha y en la misma cada una de las partes realizó su exposición oral y publica y consecutivamente se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas por ambas partes y finalizadas las mismas, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dictó el dispositivo oral del fallo declarando Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano José de la P.T.L., por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

Señala el ciudadano L.R.S., titular de la cedula de identidad N° 11.080.391, en su libelo de demanda que comenzó a laborar para la Sociedad Mercantil CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA en fecha 30 de Julio de 1.999 con el cargo de A.V. hasta el día 28 de febrero del año 2.005, fecha en la cual la parte patronal decidió unilateralmente prescindir de sus servicios despidiéndolo sin justa causa -alegando que la parte patronal no hizo la participación establecida en el Articulo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo- por lo que este solicito ante la Inspectoria del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada con lugar y se tramito según el expediente N° 001-04-01-00-252. Así mismo, señaló que su horario de trabajo es de los siguientes turnos: De 06:00 de la mañana a 02:00 de la tarde, de 02:00 de la tarde a 10:00 de la noche y de 10:00 de la noche a seis (06) de la mañana, indicando que estos turnos son de lunes a domingo, laborando seis (06) días semanales en forma rotativa, devengando un salario mensual de Trescientos Cuarenta y Un Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 341.559,00) y un salario diario de Once Mil trescientos ochenta y cinco Bolívares con treinta céntimos (Bs. 11.385,30). Indica el actor en su escrito libelar que durante la existencia del vinculo laboral, la demandada no cumplía con los derechos laborales que le correspondían, por lo que solicita le sean pagados los siguientes conceptos laborales: Antigüedad de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones Vencidas y no disfrutadas y Bono Vacacional previsto en la Cláusula 6 de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUSTRAPEVEB) y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA Julio 2005, desde el 30 de julio del 2004 hasta el 27 de marzo del 2006 (fecha de introducción de la demanda) y Utilidades previstas en la Cláusula 8 de la referida Convención Colectiva, señalando que en virtud que el trabajador esta amparado por la Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial e interpuso la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos hasta su efectiva incorporación como a.v., en virtud del desacato de la demandada a la Resolución dictada por la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, debe considerarse que hasta la presente fecha (de interposición de la demanda) es un trabajador activo de la empresa, por lo que lo ampara el mencionado Contrato Colectivo, debiendo aplicársele el salario mensual según tabulador de Bs. 621.559,00 mensuales y Bs. 20.718,63 diarios. Así mismo solicita el accionante la indemnización prevista en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los salarios caídos, el beneficio previsto en la Ley de Programa de Alimentación para los trabajadores y el beneficio de útiles escolares previsto en la Cláusula 39 de la Convención Colectiva.

Al dar la accionada contestación a la demanda en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a admitir la relación laboral sostenida con el actor, su fecha de ingreso, el cargo que desempeñaba de a.v., así como admitió que el demandante dejó de laborar para la empresa en ocasión a que fue despedido injustificadamente en fecha 28 de febrero de 2005. Conviene la demandada en que el último salario normal mensual del actor fue la cantidad de Bs. 341.559 y diario de Bs. 11.385,30 e indicó que admite en que el horario de trabajo del demandante era por turnos rotativos, pero no de la manera como lo expone en su escrito libelar como si cumpliera ese horario de igual forma todas las semanas, alegando que el actor tiene un horario rotativo de ocho (08) horas diarias por seis (06) días (dos noches: de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., dos tardes: de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos mañanas: de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.) y dos días y medio continuos de descanso, comenzando nuevamente el tercer día en el horario desde las 10:00 p.m. a 06:00 a.m. y así sucesivamente. Seguidamente, niega la demandada cada uno de los salarios integrales señalados por el actor en su libelo desde el mes de julio del año 1.999 al mes de febrero de 2.005, arguyendo que no le corresponden al actor la incidencia salarial por utilidades indicando que el actor utiliza un salario que no es el correcto y además de ello utiliza como factor 90 días de utilidades por año y siendo que la empresa paga por ese concepto 15 días por año y por bonificación especial anual 37,5 días en el año 2002, y 45 días en los años 2003 y 2004. Es importante señalar que la demandada luego de establecer esto, se seguidas en su escrito de contestación (folio 37 II pza.) señala que “en el supuesto negado que le correspondiera el bono navideño como incidencia anual para el salario base del calculo de antigüedad, dicho bono se cancela en la empresa a razón de 30 días por año y después del contrato colectivo que comenzó a regir en agosto del 2001, 32 días, pasando a 45 días a partir de diciembre del 2002, hechos o alegaciones incongruentes entre si. De igual modo niega la incidencia salarial por Bono Vacacional por estar calculado en base a un salario incorrecto y la incidencia por horas extras y por bono nocturno, como si el actor trabajo todo el año, en horario nocturno, como si no hubiese disfrutado de vacaciones, ni de los dos días y medio de descanso y no tuviere un horario rotativo e indica la demandada que no tomo en cuenta los días feriados , obviando que en las empresas de trabajo continuo el día domingo no es feriado ni de descanso laborado, ya que al ser su horario por turnos y rotativo puede tener otro día de descanso distinto del domingo

Niega y rechaza que la empresa tenga un tabulador de sueldos, niega la accionada que al actor le correspondan los beneficios contractuales de la Convención Colectiva vigente a partir del mes de julio de 2005, que le corresponda un salario de Bs. 621.559,00 y un salario diario de Bs. 20.718,63, que le corresponda al actor la cantidad reclamada por éste en su escrito libelar, así como rechaza que haya sido ordenado el pago de salarios caídos en ocasión al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, indicando que aun cuando fue ordenado el reenganche no se ordeno el pago de los salarios hasta su efectiva reincorporación, rechazando el argumento de que deba considerarse al actor como trabajador activo de la empresa y en consecuencia los conceptos solicitador de vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios, cestatickets y la cláusula 39 del contrato colectivo.

Dada la conducta procesal de la demandada, se observa primeramente que no resultan controvertidos los siguientes hechos:

-La fecha en la que se dio inicio a la relación existente entre el actor y la demandada.

-El cargo ocupado por el actor.

-El despido injustificado por parte de la empresa demandada en fecha 28 de febrero del año 2.005.

-El ultimo salario devengado por el actor.

Continua exponiendo esta sentenciadora que los hechos controvertidos en el caso bajo examen se circunscriben en determinar en primer lugar el establecimiento de la convención colectiva aplicable al accionante, la determinación de la efectiva jornada de trabajo del accionante, por cuanto si bien fue admitida la señalada por este, expuso la demandada que el actor laboraba dos días de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., dos días en el horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos días de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., con dos días y medio continuos de descanso- y en consecuencia la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados por éste en su escrito libelar, para lo cual pasa quien decide a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen, a realizar algunas argumentaciones referidas a la carga probatoria, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Ahora bien, la determinación antes mencionada obedece a la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debiendo tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

Siguiendo lo establecido en el articulo antes trascrito así como los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora procederá a determinar la carga probatoria en el presente asunto, tal como lo establece la jurisprudencia de fecha 31 de Mayo de 2005, ponencia A.V., la cual de transcribe parcialmente:

“el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos “

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

En virtud de los la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia labora, tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, en el caso de autos corresponde a la empresa demandada la carga de demostrar los hechos en base a los que fundamento su defensa.

Ahora bien, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, procede quien suscribe a analizar las pruebas pertenecientes al caso bajo estudio a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

III

Actividad probatoria

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por este juzgador conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como Norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Respecto a los recibos de pago marcados con la letra “A”, (folios 164 al 213 I pza. del expediente), promovidos por la parte actora y solicitada su exhibición por parte de la demandada, quien señalo en la audiencia de juicio no exhibirlos por haber sido promovidos por esta en la oportunidad probatoria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al numero de horas nocturnas que pagaba la empresa al trabajador, observando quien decide que existe un error en los cálculos efectuados por el actor respecto a las horas nocturnas laboradas en los meses de febrero del 2000, noviembre del 2004, junio del 2004 y julio del 2003. De igual manera se observa de estas documentales que la empresa demandada, efectuaba el pago de los días feriados laborados por el trabajador con el correspondiente recargo del 50%.

2. - En cuanto a la convención colectiva suscrita entre el sindicato unitario profesional de obreros y empleados de los peajes y la vialidad en el Estado Portuguesa y Consorcio Motiasca Invercampa, este Tribunal incurrió en un error material en el auto mediante el cual procedió a providenciar las pruebas promovidas, al admitirla como una documental, ya que al tener las convenciones colectivas naturaleza normativa, no son objeto de prueba, sin embargo sirve para ilustrar a quien decide respecto a su contenido.

3. - Del carnet de trabajo, marcado con la letra “C”, cursante al folio 226 del expediente, no se le otorga valor probatorio por no aportar elemento alguno a los hechos controvertidos

4. - A las partidas de nacimiento, consignadas por la parte actora, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo por tratarse de un documento público. Sin embargo, por cuanto a través de este medio probatorio no logra la parte actora demostrar, -en caso de ser beneficiario de lo previsto en la cláusula 39 de la Convención Colectiva vigente desde el mes de julio del 2005- haber cumplido con los requisitos para su procedencia.

5. - Respecto a las constancias de estudio (folios 233, 234y 235), este Tribunal las desecha por tratarse de documentos emanados de terceros los cuales debieron ser ratificados mediante prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el articulo 79 de la L.O.P.T. no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

6. - En cuanto a la resolución administrativa de la inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, si bien la misma es un documento administrativo que contiene presunción de legalidad, nada aporta a los hechos controvertidos, ya que fue admitida por la demandada la fecha de terminación de la relación de trabajo, así como el despido injustificado del cual fue objeto, y la decisión dictada por la Inspectoria del Trabajo la cual declaro con lugar el reenganche y el pago de los salarios caídos durante el procedimiento.

   7- Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos M.A.R.G., J.L.A.L., Alaim A.C.F. y J.M.Q., no siendo evacuados los dos primeros debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio. Respecto a la declaracion ofrecida por los ciudadanos Alaim A.C.F. y J.M.Q., este Tribunal no les atribuye valor probatorio alguno por cuanto no aportaron elemento alguno al proceso.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Promovió la demandada documentales referentes tanto a solicitud y cancelación de prestamos como de adelantos de prestaciones las cuales son analizadas seguidamente:

   - A las insertas a los folios del 271 al 277, 283 y 284 no se les otorga valor probatorio por tratarse de préstamos concedido por la empresa pagaderos por el trabajador mediante cuotas, los que no tienen incidencia alguna sobre la prestación de antigüedad del accionante.

   - En cuanto al préstamo inserto a los folios 278 al 282 al no constar expresamente que el mismo se efectuó como un anticipo a cuenta de la prestación de antigüedad, tampoco merece valor probatorio alguno

   - Corre insertas a los folios 285 al 291 y 292 al 297, 298 al 304, 305 al 310 311 al 317, 319 al 324, documentales a las que se les otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la L.O.P.T., respecto a anticipo de prestaciones sociales por Bs. 65.000,000, Bs. 160.000, 150.000,00, 100.000,00, 400.000,00, Bs. 30.000,00 respectivamente efectuada por la demandada al accionante.

2. - Documentales, marcadas con la letra “C” cursante a los folios 325 al 327 del expediente referente a resolución administrativa 99-05 emitida por la Inspectoría del Trabajo en Acarigua Estado Portuguesa, consignado por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, la cual fue analizada precedentemente.

3. - A las documentales marcadas con la letra “D” (folios 328 al 333) referentes a recibos por pago de utilidades, se les otorga valor probatorio respecto a que efectivamente la empresa cancelaba a sus trabajadores en los años 2002, 2003 y 2004 los 15 días de utilidades previstas en la cláusula 11 de la convención colectiva vigente desde el mes de agosto del 2001, así como los 45 días que señalo la demandada en parte de su contestación, lo cual viene a despejar la incongruencia existente en el escrito de contestación de demanda en el que se señalo en primer lugar que se otorgaba por bonificación especial anual 37,5 días en el año 2002, y 45 días en los años 2003 y 2004.

4. - A los recibos por pago de vacaciones 2003-2004 (folios 334 al 338), esta sentenciadora no les otorga valor probatorio debido a que no se encuentra discutido el pago de este periodo por el accionante.

5. - A la documental, marcada con la letra “F” cursante a los folios 339 al 343 del expediente referente a relación de entrega de cesta ticket correspondiente al mes de febrero de 2.005, la que fue presentada en original ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien decide le otorga valor probatorio en cuanto a que recibió el accionante 21 tickets por el beneficio previsto en la ley de alimentación para trabajadores.

6. - Al horario de trabajo, (folios 344 al 345), no se le otorga valor probatorio por cuanto quedo admitido por la demandada el horario rotativo trabajado por el actor.

7. - De la documental, marcada con la letra “H” cursante a los folios 346 al 352 del expediente referente a acta de visita de inspección, la cual a l no aportar elemento alguno a los hechos controvertidos no se le otorga valor probatorio.

8. - Respecto al contrato de fideicomiso, si bien el mismo fue impugnado por la parte actora por tratarse de copias simples, al ser adminiculado con la prueba de informe solicitada al banco provincial, recibida por el Tribunal el día 09-04-2007 (folios 124 al 211 II pza) se pudo comprobar que la empresa demandada contrajo con el banco provincial un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales el 30-11-2004, en el que se encuentra incluido el demandante, y cuyo estado de cuenta contiene depósitos desde la fecha de su apertura por un monto de Bs. 1.045.808

9. - Promovió la demandada recibos de pago desde el mes de agosto de 1999 hasta febrero del 2005, dentro de las cuales se encuentran aquellas documentales promovidas por la parte actora desde el mes de febrero del 2003 al mes de febrero del 2005 de la que pidió su exhibición a la demandada, a las que ya se les otorgo valor probatorio. En cuanto a aquellos recibos desde el mes de agosto de 1999 a febrero del 2003, no promovidos por la actora pero aportadas por la demandada se les otorga igualmente valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T., al no haber sido desconocidos por la parte demandante, respecto al salario devengado por el actor, el numero de horas nocturnas y días feriados pagadas al trabajador durante la relación de trabajo.

   Se observa que en los recibos de pago del periodo comprendido desde el 30-07-1999 al 15 de enero del año 2000 (folios 377 al 387 I pza) no se encuentran incluido el pago de las horas nocturnas y de días feriados al trabajador, lo cual hace presumir en virtud de haber quedado demostrada la jornada rotativa del trabajador, que aun cuando fueron laboradas no se reflejaron en los recibos, y por lo tanto se deben tener como ciertas tanto las horas nocturnas como los días feriados indicados por el actor en su libelo de demanda. Respecto al salario pagado al actor en este periodo, se observa que el mismo indico en su libelo un salario de Bs. 6.000 diarios, siendo que de estos recibos de pago se desprende que el salario devengado era de Bs. 4.166,66, el cual se tiene como cierto a todos los efectos legales. Igualmente en cuanto al salario del periodo del 16-01-2000 al 15-06-2000, el cual fue estimado por el actor en B. 6.000, 000 diarios, de estas documentales aportadas por la demandada se desprende un salario diario de Bs. 5.333,33.

10. - Promovió la demandada prueba de informe a la Administración vial del Estado Portuguesa (AVIPO), recibida por este Tribunal el cinco de marzo del 2007, la cual nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la causa.

11. - La prueba de informe solicitada a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua del estado Portuguesa, no fue recibida por este Tribunal, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse.-

    Declaración de parte del ciudadano L.R.S.:

    Esta juzgadora, de conformidad con lo previsto en el articulo 103 de la L.O.P.T., procedió a efectuar la declaración de parte del ciudadano L.R.S., quien señalo que su horario de trabajo es de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., el segundo de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y el tercero de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. indicando que tales turnos los laboro de manera rotativa tal como lo alega la demandada, es decir laboro dos días en el primer turno, dos días en el segundo y dos en el tercero, y una vez que culminaban esos 6 días, indico que tenia dos días y medio de descanso, trabajando únicamente dos días a la semana horas nocturnas, correspondientes al horario antes señalado de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., indicando que su día de descanso podría ser cualquier día a la semana. Así mismo señalo que en ciertas ocasiones sucedía que tales turnos rotativos no se recibían a la hora establecida, como por ejemplo, en el turno de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. se recibía ese turno a las 12:00 m, es decir, el accionante señala que existían ocasiones en que si no llegaban a recibirle el turno el actor podía seguir laborando de manera continua hasta el día siguiente.

    Del análisis del acervo probatorio aportado por las partes se han evidenciado los siguientes hechos:

    1) El horario rotativo que laboraba el accionante comprendido de la siguiente manera: dos días de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., dos días en el horario de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos días de 06:00 a.m. a 02:00 p.m., con dos días y medio continuos de descanso, lo que constituye como consecuencia que el actor laboraba una cantidad de horas nocturnas que variaban de un mes a otro.

    2) Que el trabajador laboraba efectivamente entre 3, 4 y 5 días feriados por mes los cuales eran pagados por la empresa con su respectivo recargo del 50%, por lo que debe considerarse este concepto como elemento integrante del salario normal del trabajador debido a que estos son percibidos de manera regular y permanente.

    3) Se pudo evidenciar de las pruebas de la parte demandada que esta efectuó al trabajador durante la relación de trabajo pagos por anticipos de prestaciones sociales por Bs. 65.000,000, Bs. 160.000, 150.000,00, 100.000,00, 400.000,00, Bs. 30.000,00 respectivamente.

    4) Se logro comprobar que la empresa cancelaba a sus trabajadores en los años 2002, 2003 y 2004 los 15 días de utilidades previstas en la cláusula 11 de la convención colectiva vigente desde el mes de agosto del 2001, así como los 45 días por bonificación especial, bonificación esta que si bien se encuentra cuantificada en la convención colectiva en 32 días, la parte demandada admitió otorgar a sus trabajadores 45 días por un acuerdo concertado con el sindicato de trabajadores

    Ahora bien, esta sentenciadora a los fines de dictar una sentencia de merito en la presente causa, considera necesario de manera previa pronunciarse respecto al punto de derecho alegado por la parte accionante en su escrito libelar y en base al cual fundamenta sus peticiones, referente a que a su criterio, en virtud de estar amparado por la Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial y haber sido declarado con lugar el reenganche y pago de salarios caídos por la Inspectoria del Trabajo, debe considerarse hasta la fecha de interposición de la demanda como un trabajador activo de la empresa.

    De conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, corresponde al Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de que constatare que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, puede ordenar el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su definitiva reincorporación al puesto de trabajo, no encontrándose establecido en nuestra normativa sustantiva que el lapso transcurrido hasta la efectiva reincorporación del trabajador deba computarse como tiempo efectivo de servicio, sino que mas bien, la sanción impuesta al patrono ha sido el pago de los salario dejados de percibir por el trabajador durante el tiempo que perduro el despido irrito del cual fue objeto hasta que el mismo es reincorporado a la empresa, debido a que no se encuentra dado en los casos de inmovilidad la insistencia del patrono en el despido del trabajador con el consecuente pago de las indemnizaciones por despido injustificado, tipificado si para los casos de estabilidad laboral. Ahora bien, es claramente conocido por todos la imposibilidad en la que se encuentran las Inspectorias de Trabajo, como órganos de la administración publica, en hacer ejecutar efectivamente sus decisiones, tema este profundamente debatido en las distintas salas del Tribunal Supremo de Justicia, pero que hasta los actuales momentos no ha traído consigo una solución que permita solventar a fondo la contumacia de los patronos frente a la orden de reenganche de los trabajadores, quienes, vista la situación, deciden renunciar a su inamovilidad, acudiendo a los órganos jurisdiccionales y procediendo de esta manera el pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento de abandonar su derecho, mas no así el pago de los beneficios tales como prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, beneficio previsto en la ley de alimentación para trabajadores o cualquier otro concepto que se derive de la relación de trabajo, ya que estos se causan por la prestación efectiva de servicio del trabajador al patrono, por lo que a criterio de quien decide no se encuentra ajustada a derecho esta petición, declarándose improcedente.

    En tal sentido, determinado como ha sido por este Tribunal que no puede computarse como tiempo efectivo de servicio el lapso transcurrido desde el despido hasta la interposición de la presente acción, y siendo que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 28 de febrero del 2005, queda evidenciado que la Convención Colectiva aplicable al hoy demandante es la Convención Colectiva del sindicato único de trabajadores de peajes del estado Portuguesa del consorcio Motiasca Invercampa vigente desde el 02 de agosto del 2001, -fecha en la que fue depositada ante la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa- ya que la convención colectiva aludida por el actor entro en vigencia en el mes de julio del 2005, fecha en la cual el actor ya no prestaba sus servicios para la demandada y por lo tanto no se encontraba amparado por dicho contrato colectivo.-

    Demostrado como ha quedado la jornada efectiva de servicio del demandante, así como al aplicación de la convención colectiva ya mencionada, este Tribunal pasa a determinar la procedencia de cada uno de los conceptos peticionados por la parte accionante referentes a la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades, beneficio previsto en la ley de alimentación para los trabajadores, indemnización por despido injustificado, salarios caídos, y cláusula N° 39 del contrato colectivo suscrito entre el sindicato unitario profesional de obrero y empleados de los peajes y la vialidad en el estado Portuguesa y consorcio Motiasca Invercampa con vigencia a partir del mes de julio del 2005.

    • En primer lugar, una vez establecido por este Tribunal que la convención colectiva aplicable en el caso bajo examen es la suscrita por el sindicato único de trabajadores de peajes del estado Portuguesa del consorcio Motiasca Invercampa vigente desde el 02 de agosto del 2001, resulta improcedente el cumplimiento por parte de la demandada de la cláusula N° 39 referente la provisión de útiles escolares contenido en al convención colectiva con vigencia desde el mes de julio del 2005, por estar esta fuera del ámbito temporal de aplicación. Así se establece.-

    • En lo atinente al llamado cestaticket solicitado por la parte actora desde el mes de febrero del 2005 hasta el mes de marzo del 2006 (fecha de interposición de la demanda), determinado como fue la improcedencia de los argumentos esgrimidos por el actor respecto a que debe ser considerado como un trabajador activo de la empresa, en virtud de la inamovilidad de la cual goza, y demostrado como fue por la demandada haber entregado al demandante lo correspondiente al beneficio del mes de febrero del 2055 (ultimo mes laborado por este a la empresa demandada), aunado a que de conformidad con el Artículo 2 de la Ley de alimentación para trabajadores (vigente para el lapso reclamado) el otorgamiento del beneficio previsto en esta es por jornada de trabajo, es decir que debe existir efectiva prestación de servicio por parte del trabajador, resulta a todas luces improcedente el cumplimiento por parte de la demandada de tal concepto, y así se declara.-

    • PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESSE SOBRE PRESTACION DE ANTIGUEDAD:

    En primer lugar pasamos a referirnos a los salarios integrales establecidos por la parte actora en su libelo de demanda, de los cuales debemos hacer las siguientes observaciones:

    Uno de los puntos esencialmente controvertidos en esta causa es la procedencia de la inclusión de los 90 días que la parte actora toma para calcular la alícuota de utilidades, lo cual dado la determinación efectuada por el tribunal de la inaplicabilidad de la convención colectiva del año 2005, resulta improcedente. Ahora bien, admitido como fue por la demandada que esta otorga a sus trabajadores 15 días de utilidades y un bono navideño de 30 días, el cual fue incrementado después de celebrada la convención colectiva que entro en vigencia le mes de agosto de 2001 en 32 días y en 45 días a partir del mes de diciembre del 2002, es necesario establecer si el beneficio señalado en la convención colectiva como bonificación especial anual y en la contestación de la demanda como bono navideño, tiene incidencia sobre el salario integral del trabajador, el cual se tomara como base para le calculo de lo que al acciónate le corresponde pro prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, para lo cual considera quien suscribe pertinente hacer referencia en primer lugar a los conceptos que el legislador de 1997 estableció respecto a salario integral, contenido en la primera parte del articulo 133 de la LO.T.:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. subrayado del tribunal.

    Acogió el legislador en esta definición lo contenido en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

    Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

    .

    En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha diez de mayo de dos mil, caso L.R.S.R. contra GASEOSAS ORIENTALES, S.A., se señala que cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

    En el caso de autos, la bonificación especial prevista en la cláusula 11 de la convención colectiva es un concepto concedido por la demandada una vez al año a sus trabajadores, convenido previamente, el cual constituye un provecho o ventaja a favor del trabajador, derivado de la prestación de sus servicios prestados, el cual, independiente de la denominación que se le pretenda dar, bien como utilidad o como una bonificación especial distinta a aquella, reviste carácter salarial y por lo tanto forma parte del salario integral del trabajador, debiendo entonces de tomarse en consideración a los fines del calculo de los salarios integrales de cada mes, aparte de los 15 días de salario básicos por concepto de utilidades para todos los años, una bonificación especial de 30 días de salario básico para los años 1999 y 2000; de 32 días para el año 2001, y de 45 días para los años 2002 en adelante. Así se establece.-

    Observa esta sentenciadora que la parte demandada en su contestación de demanda nada alego respecto a los salarios devengados por el trabajador durante la relación de trabajo, -a excepción del ultimo salario el cual admite- y respecto a los pagos liberatorios efectuados al trabajador por concepto de prestación de antigüedad, mas sin embargo en su escrito de promoción de pruebas consigna un conjunto de documentales a los fines de demostrar el verdadero salario del trabajador, así como que no le corresponde a este la cantidad estimada en el libelo de demanda por antigüedad e intereses. En este sentido es necesario recordar el contenido del articulo 135 de la L.O.P.T. , que establece que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, es decir, que puede la demandada desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos que no hubiese rechazado en la contestación. En este sentido, de las pruebas documentales aportadas por la demandada insertas a los folios 285 al 291 y 292 al 297, 298 al 304, 305 al 310 311 al 317, 319 al 324, así como de las que corren insertas a los folios 377 al 387 y 388 al 396, se ha comprobado los pagos que por anticipo de prestaciones sociales realizo la demandada por las cantidades de Bs. 65.000,000, Bs. 160.000, 150.000,00, 100.000,00, 400.000,00 y Bs. 30.000,00, e igualmente ha quedado demostrado que el salario devengado por el accionante en el periodo del 01-08-1999 al 15-01-2000 es de Bs. 4.166,66 y el devengado en el periodo del 16-01-2000 al 15-06-2000 es de Bs. 5.333,333, salarios estos que se tomaran en cuenta a todos los efectos legales.- .

    A los fines de establecer el salario integral de cada uno de los meses durante los cuales permaneció en vigente la relación de trabajo -los cuales se tomaran como base para el calculote la prestación de antigüedad- se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual será nombrado por el Tribunal de sustanciación, medición y ejecución, a quien corresponda conocer de la ejecución de la sentencia, según los parámetros siguientes:

1. - Se tomara en cuenta el salario básico indicado por el demandante en su libelo de demanda a excepción de los salarios establecidos en el periodo del 01 de agosto de 1999 al 15 de enero del 2000 y del 16-01-200 al 15-06-2000, debiendo en dicho lapso computarse el salario básico de Bs. 4.166,67 y de Bs. 5.333,33 respectivamente, contenidos en las documentales insertas a los folios 377 al 387 de la I pza. del expediente y de los folios 388 al 396, a las cuales se les otorgo pleno valor probatorio.

2. - Debe incluirse a los salarios básicos ya indicados, los días feriados trabajados por el actor, debiendo tenerse como ciertos los señalados por el actor durante el lapso del 01-08-1999 al 15-01-2000 y desde esa fecha hasta la finalización de la relación de trabajo deben incluirse los días feridos contenidos en las documentales insertas a los folios 388 al 499 de la primera pieza del expediente, en el entendido de que en los periodos referidos a la primera quincena del mes de abril del 2000, la segunda quincena del mes de junio del 2000, ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del 2000 y la segunda quincena del mes de mayo del 20002 al no haber sido aportadas por la parte accionada los recibos correspondientes, deberán ser tomados en cuenta los pagos efectuados por días feriados en el periodo inmediatamente siguiente al lapso correspondiente.

3. - Igualmente debe incluirse al calculo del salario integral, el recargo por el trabajo en jornada nocturna de conformidad con lo previsto en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo caso deberán tenerse como ciertas las horas nocturnas laboradas por el actor señaladas por este en su libelo de demanda durante el lapso del 01-08-1999 al 15-01-2000; y desde esa fecha hasta la finalización de la relación de trabajo deben incluirse las horas contenidas en las documentales insertas a los folios 388 al 499 de la primera pieza del expediente, en el entendido de que en los periodos referidos a la primera quincena del mes de abril del 2000, la segunda quincena del mes de junio del 2000, ambas quincenas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre del 2000 y la segunda quincena del mes de mayo del 20002 al no haber sido aportadas por la parte accionada los recibos correspondientes, deberán ser tomados en cuenta los pagos efectuados por horas nocturnas en el periodo inmediatamente siguiente al lapso correspondiente.

4. - Debe ser incluido al salario integral la incidencia del bono vacacional de conformidad con lo previsto en el artículo 223 la Ley Orgánica del Trabajo.

5. - Finalmente debe ser incluido al salario integral de cada uno de los meses laborados la incidencia por utilidades prevista en la Cláusula 11 de la Convención Colectiva de trabajo de 15 días de salario básicos, así como la bonificación especial de 30 días de salario básico para los años 1999 y 2000; de 32 días para el año 2001, y de 45 días para los meses comprendidos en los años 2002, 2003, 2004 y 2005.

   Una vez determinado por el experto contable cada uno de los salarios integrales correspondientes, procederá el mismo a determinar la prestación de antigüedad así como sus intereses, de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de 5 días de salario por mes, acumulables desde el 30 de noviembre de 1999, hasta el 30 de noviembre del 2004 – fecha el la que la prestación de antigüedad se comenzó a depositar en un fideicomiso en el banco provincial, debiendo ser descontados oportunamente los montos cancelados por la demandada por anticipos a prestaciones sociales contenidos en los folios 285 al 291 y 292 al 297, 298 al 304, 305 al 310 311 al 317, 319 al 324 de la primera pieza del expediente, por las cantidades de Bs. 65.000,000, Bs. 160.000, 150.000,00, 100.000,00, 400.000,00 y Bs. 30.000,00, respectivamente.

   De igual manera será verificado a través de experticia complementaria del fallo, si los montos depositados al trabajador en el fideicomiso (folio 126 II pza. del expediente) se efectuaron en base al salario integral que corresponde al trabajador para el periodo correspondiente, y de existir una diferencia a favor del trabajador, la misma será condenada a pagar a la empresa demandada.

   • Vacaciones y bono vacacional

   Prevé el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo que cuando la relación de trabajo termine por una causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, deberá pagársele al trabajador una remuneración de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la L.O.T., equivalente a los meses completos de servicio, como pago fraccionado, y visto que en el caso de autos la relación de trabajo termino por despido injustificado, se encuentran llenos los extremos para su procedencia.

   A los fines de realizar el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de vacaciones, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 145 establecen:

   Artículo 145.- El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. (Subrayado del Tribunal)

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció lo siguiente:

   (…)El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral.”

   En este orden de ideas, siguiendo lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo del artículo 133, el cual define el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, entendiendose entonces que se trata de toda remuneración devengada por el trabajador despojada de las percepciones accidentales o excluidas por alguna disposición legal, a criterio de quien decide, el salario base para el calculo de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado será el ultimo salario normal devengado por el trabajador, y por lo tanto, se condena a la demandada al pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado previstos en la cláusula 29 de la convención colectiva, es decir las previsiones previstas en los artículos 219 y 223 de la L.O.T., así como el pago de 5 días adicionales, concepto este que será calculado a través de experticia complementaria del fallo en base al ultimo salario normal devengado por trabajador, comprendido por el salario básico, los días feriados y el recargo por trabajo en jornada nocturna. Así se establece.-

   • Utilidades:

   Dada la improcedencia de lo solicitado por el actor en cuanto al computo del lapso transcurrido desde su despido hasta la interposición de la demanda como tiempo efectivo de servicio, este Tribunal observa que únicamente se deben al trabajador el pago fraccionado de la cláusula N° 11 de la Convención Colectiva de Trabajo por los dos meses de servicio en el año 2005, en base a 15 días de utilidades y 45 días de bonificación especial, la cual será calculada a través de experticia complementaria del fallo en base al ultimo salario básico del trabajador. Así se establece.-

   • SALARIOS CAIDOS

   Fue solicitado por la parte accionante en esta causa el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido injustificado hasta la fecha de interposición de la demanda, siendo dichos salarios caídos calculados en base a salarios de Bs. 11.385,30, 15.718,53 y 20.718,63, de los cuales no señala en la demanda su procedencia o fundamento alguno al respecto, sino que indica en parte de su libelo (folio 100) que su salario mensual -según tabulador- por considerarse un trabajador activo es de Bs. 621.559,00, argumento ante el cual la demandada en su contestación indica negar y rechazar tener un tabulador de sueldos.

   A los fines de resolver el punto en cuestión, es pertinente transcribir parcialmente el criterio sentado en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras del dieciséis de febrero de dos mil seis:

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, corresponde al Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de que constatare que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, puede ordenar el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su definitiva reincorporación al puesto de trabajo. Asimismo, el precitado decreto de inamovilidad remite al artículo mencionado. Sin embargo, la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, y el trabajador que obtenga una providencia administrativa que ordene su reenganche y pago de salarios caídos no puede acudir al juez de estabilidad para obtener un pronunciamiento que tutele su derecho a conservar su puesto de trabajo, ya que en los supuestos de inamovilidad laboral, el órgano judicial carecería de jurisdicción frente a la administración pública (artículo 59 del Código de Procedimiento Civil).

   En consecuencia, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad, si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante el procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, lo que pone en evidencia que si el Juzgador declara la improcedencia de esta pretensión, fundamentado en que el procedimiento ordinario no es el medio a través del cual debe resolverse esta controversia, está cercenando el derecho a una tutela judicial efectiva del trabajador.

   La parte demandada ante el pedimento del pago de los salarios caídos hasta la fecha de interposición de demanda, argumentó que estos salarios deben ser cancelados en base al ultimo salario base devengado por le trabajador desde la fecha del despido hasta el 18 de abril del 2005, lo cual a criterio de esta sentenciadora es contrario a derecho, ya que los actos jurídicos dictados por los inspectores del trabajo son de cumplimiento inmediato, generándose los salarios caídos ordenados en la providencia administrativa -aun cuando se ejerza recurso contencioso de nulidad contra la misma, salvo que la parte afectada ejerza recurso contencioso de nulidad y en tribunal competente dicte una medida cautelar de la suspensión de los efectos del acto- por lo que los salarios caídos deben ser computados desde la fecha del despido, hasta la fecha en la cual el trabajador acude al órgano jurisdiccional a demandar, desistiendo tácitamente del derecho a inamovilidad laboral que le asiste y en consecuencia quien decide ordena el pago de los mismos desde el momento del despido ( (28-02-2005) hasta el 27-03-2006, y así se establece.-

   En lo que se refiere a los aumentos salariales solicitados por la parte accionante, traemos a colación la sentencia de fecha 16 de junio del año 2005, con ponencia del magistrado A.V. Cordero en la que dejo sentado el siguiente criterio:

   Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.

   Ahora bien, si el trabajador tiene derecho a percibir los salarios correspondientes al servicio personal que ha podido seguir prestando los cuales no pudo cumplir por un despido sin causa legal que lo justifique, igualmente debe tener derecho a recibir los aumentos decretados sobre aquellos mismos salarios caídos dejados de percibir. (Subrayado de la Sala).

   Al respecto, este alto Tribunal se ha pronunciado sobre el cálculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados en la fase de ejecución, cuando ha ordenado –en la parte dispositiva de innumerables fallos- que las diferencias salariales, incluyendo las correspondientes a los salarios caídos, deben ser canceladas tomando en consideración todos los beneficios salariales, incluyendo, bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origine por una prestación de servicios efectivamente realizada, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados legal o convencionalmente, beneficios decretados por el Ejecutivo Nacional y el pago de los días feriados a que haya lugar de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

   De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordena el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho cálculo deben incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía Legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas. Así se decide.

   En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de alzada ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni los estipulados por contratación colectiva.

   En consecuencia, y pese a los argumentos expuestos en el texto de la sentencia recurrida, en cuanto a que los trabajadores no tienen derecho a percibir los aumentos antes señalados, por cuanto no lo señalaron en sus respectivas solicitudes de calificación de despido, considera la Sala que dicha sentencia incurrió en la violación de los ordinales 1° y 2° de los artículos 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, al no incluir en el pago de los salarios caídos el cálculo correspondiente a los aumentos salariales decretados, por el Ejecutivo Nacional y los acordados por contratación colectiva, si los hubiere, lo cual hace procedente este medio excepcional de impugnación. Así se establece.-

   Observamos de la sentencia parcialmente transcrita, que se trata de un procedimiento de estabilidad, en el cual el patrono tiene la facultad de persistir en su despido, pagándole al trabajador aparte de los beneficios derivados de la relación de trabajo, la indemnización prevista en el articulo 125 de la L.O.T., lo cual no esta consentido en el caso de aquellos trabajadores que gocen de inmovilidad laboral, debiendo el patrono indefectiblemente reincorporar al trabajador objeto del despido irrito. En este sentido, al sostener la Sala de Casación Social la procedencia de los aumentos salariales a aquellos trabajadores amparados por una estabilidad relativa, acoge esta sentenciadora mutatis mutandi tal motivación por considerar que si es otorgada esta protección a los trabajadores cobijados por la estabilidad relativa, mas aun debe ser considerada para los trabajadores que gozan de inamovilidad quienes deben ser protegidos de manera absoluta por el estado, al punto de mantener el valor del salario que este ha dejado de percibir por la contumacia del patrono.

   Sin embargo al haber sido negada por la demandada la existencia de un tabulador de sueldos, correspondía a la parte accionante probar tal hecho, lo cual no ocurrió y por lo tanto serán incluidos los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, ordenándose a la demandada a pagar a la parte demandante los salarios caídos dejados de percibir calculados desde el momento del despido injustificado como ya se señalo hasta la fecha de interposición de la demanda, con base al salario diario que resulte de incluir los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional que se hayan podido producir durante dicho lapso, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizado por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

   El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario y adicionalmente en el literal “e” una indemnización sustitutiva de preaviso de 90 días de salario si el tiempo de servicio excediere de 10 años, con un tope salarial para esta última indemnización de diez (10) salarios mínimos mensuales.

   Al respecto, la Sala en sentencia N° 97 de fecha 21 de febrero de 2002, ratificada en sentencia N° 167 de fecha 20 de marzo de 2003, estableció:

   ...el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, aun cuando sea anterior a la reforma de la ley, hasta un máximo de 150 días de salario, pues, lo contrario significaría permitir el abaratamiento del despido, comprometiendo el carácter contralor de la estabilidad atribuida a la indemnización, que como se dijo previamente, constituye una sanción en pro de la disuasión del patrono para desistir de su propósito...

   En atención a lo antes expuesto, y admitido suficientemente el despido injustificado del cual fue objeto el actor, quien decide acoge el criterio antes expuesto y ordena el pago de la indemnización por despido injustificado, con base a 150 días de salario, así como la indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días de salario, tomando como salario base el ultimo salario integral del trabajador.

   V

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano L.R.S., titular de la cedula de identidad N° 11.080.391 en contra de Sociedad Mercantil Consorcio Motiasca Invercampa, Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 02 de marzo de 1.999, bajo el N° 1, Tomo 1, y en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la parte accionada al pago de la diferencia por concepto de prestación de antigüedad, así como sus intereses, de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual será calculada a través de experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución de la sentencia, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.-

SEGUNDO

Se condena a la demandada al pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado, de conformidad con la Cláusula 29 de la Convención Colectiva del sindicato único de trabajadores de peajes del estado Portuguesa del consorcio Motiasca Invercampa vigente desde el 02 de agosto del 2001, así como las utilidades y bonificación especial anual fraccionadas prevista en la Cláusula N° 11 de la referida Convención Colectiva, calculadas a través de experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.-

TERCERO

Se condena a la empresa demandada al pago indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los salarios caídos, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria del fallo, según los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.-

CUARTO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo dictado, a los efectos de la determinación de la cuantía por los diferentes conceptos ordenados a pagar, bajo los parámetros que han sido en forma precisa establecidos en la parte motiva de esta sentencia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será calculada desde de la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil siete (2007).

ABG. G.G.A.. G.I.

La Juez de juicio Secretaria