Sentencia nº 042 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Marzo de 2006

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto, en fecha 2 de Agosto de 2005, por el ciudadano J.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15.497, en su carácter de defensor de los ciudadanos R.E.M., COSIMO ELIA D’ANGELA, G.J. PRIMERA DE HERRERA, V.G., F.A.C.S., M.C. y H.M.O., en contra de la decisión de fecha 7 de Julio de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, constituida por los jueces M.G.R. deH. (Presidente y Ponente), Javier Villarroel Rodríguez y J.B.C., que DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados antes señalados, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de Abril del año 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, constituido por la Juez M.B.U., que DECLARÓ CON LUGAR las solicitudes de nulidad absoluta del sobreseimiento de la causa con respecto a los ciudadanos R.E.M., TAHIS M.J.B., G.J. PRIMERA DE HERRERA, V.G., F.A.C.S. y H.M.O. formuladas por la vindicta pública y por el representante judicial de la parte querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse inobservado por parte de las Fiscalías Vigésima Sexta a Nivel Nacional y Vigésima Séptima a Nivel Nacional del Ministerio Público, las normas previstas en los artículos 108 y 13 del referido código procedimental; confirmando el fallo impugnado.

Interpuesto el recurso de casación en tiempo hábil, habiéndose contestado el mismo en fecha 31 de Octubre de 2005 por el abogado A.R.R., en su condición de acusador privado en representación de las víctimas querellantes en el presente proceso, el expediente fue remitido a este Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente se dio cuenta en Sala en fecha 06 de Diciembre de 2005, y de conformidad con la ley se designó ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir:

LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen al presente proceso se desprenden de la acusación privada presentada por el abogado A.R.R., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de mayo de 1999, en la cual alegó lo que se transcribe a continuación:

…Mis representadas INVERSIONES SAN CIPRIAN, C.A. e INVERSIONES MILL’S C.A., ya identificadas, celebraron

el día 7 de abril de 1997 unos CONTRATOS DE OPCION DE COMPRA VENTA con la empresa CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A. (omissis), por unos locales comerciales distinguidos con los números 9 y 10 respectivamente y ubicados en el piso 4, PLANTA NIVEL CIUDAD, del Centro Comercial denominado JUMBO CIUDAD COMERCIAL, (omissis). Es de observar que para la referida fecha no existía el Documento de Condominio del referido Centro Comercial (omissis), ni permiso de habitabilidad del mismo, y por tal razón para esa oportunidad 7 de abril de 1997 cuando se otorgaron los nombrados contratos de opción de compra-venta no se pudieron registrar, ante la correspondiente Oficina Subalterna de Registro del Municipio M. delE.N.E., no obstante ello mis poderdantes (omissis), pagaron a la vendedora el precio de los referidos inmuebles, porque dicha contratación de opción compra-venta era y es perfectamente válida entre las partes y por ende correspondía a mis poderdantes el pagar a la vendedora el precio de los inmuebles y la vendedora tenía la obligación y le correspondía otorgarle oportunamente a las compradoras los correspondientes documentos de propiedad definitivos ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito M. delE.N.E., una vez que le hubiesen sido cancelados los precios de los inmuebles vendidos y cuyos precios de venta había recibido de las compradoras y a su vez también se obtuviese el permiso de habitabilidad del referido centro comercial, todo ello una vez cumplidos los requisitos legales del Registro del Documento de CONDOMINIO del mencionado Centro Comercial así como la obtención del respectivo permiso de habitabilidad emitido por la correspondiente autoridad administrativa, lo cual lo ofreció la vendedora a las compradoras mediante comunicación de fecha 6 de julio de 1998 (omissis), ofrecimiento que no ocurrió así, ni ha ocurrido así, pese a que la vendedora obtuvo un permiso de habitabilidad y registró el correspondiente Documento de Condominio, y que reiteradamente se le ha solicitado al representante de la vendedora, en forma verbal y por escrito (omissis). Aparte de lo antes expuesto es de observar que en publicación pagada hecha en el diario EL UNIVERSAL de la ciudad de Caracas de fecha 09 de Noviembre de 1997, se señaló que mis representadas habían adquirido los dos (2) referidos locales en dicho centro comercial, lo cual era y es cierto, así como también se publicó la adquisición de un gran número de locales comerciales por parte de determinadas e identificadas terceras personas, además es de observar que el centro comercial JUMBO CIUDAD COMERCIAL, mediante comunicación remitida a mis poderdantes INVERSIONES MILLS e INVERSIONES SAN CIPRIAN, en sus condiciones de propietarios de los mencionados locales 9 y 10 del referido centro comercial, les somete a consideración de mis poderdantes la opción de arrendarlos a T.S.W., y les solicita autorización para hacerlo en las condiciones que se señalan en dicha comunicación (omissis), lo cual es explicable porque una vez que mis poderdantes pagaron el precio de ambos locales comerciales números 9 y 10, ellos obtuvieron de la vendedora, en forma pública, notoria y permanente la posesión de los referidos inmuebles locales 9 y 10. Ahora bien ciudadano Juez es el caso que no obstante lo antes expuesto recientemente, ante la negativa del representante de la vendedora ciudadano R.E.M. (omissis), de dar cumplimiento a lo pactado en los mencionados contratos de OPCION DE COMPRA –VENTA se comenzó a investigar las razones que pudieran aplicar, mas no justificar, la antes referida negativa y entre otras cosas se tuvo conocimiento que el ciudadano R.E.M., ya identificado, en su condición de representante legal de CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A., con relación a los locales números 9 y 10 antes mencionados, los había hipotecado el día 19 de noviembre de 1998 (omissis), a la empresa SOFIPOR, S.A. (omissis), todo ello aún cuando con relación a ambos locales el mismo ciudadano R.E.M., actuando con el mismo carácter, había celebrado unos CONTRATOS DE OPCION COMPRA – VENTA con mis representadas y éstas habían pagado el precio del valor de ambos locales comerciales (omissis), y la vendedora le había entregado la posesión de ambos locales comerciales, es decir la venta se había perfeccionado, por cuanto mis poderdantes, en sus condiciones de compradoras, cumplieron sus obligaciones de pagar el precio de las cosas vendidas, es decir de ambos locales comerciales; pero la vendedora, a través de su representante legal, ciudadano R.E.M., ya identificado, no cumplió con la obligación adquirida por la vendedora en el sentido de otorgar ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño, del Estado Nueva Esparta, los correspondientes documentos de propiedad definitivos, es decir que estando pactada la venta de dichos locales a mis poderdantes, de la manera y forma antes indicada, y haber recibido la vendedora de las compradoras los respectivos precios de cada uno de dichos locales, el representante de la vendedora ciudadano R.E.M. (omissis), procedió en nombre y representación de la vendedora CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A., nuevamente a enajenar los mismos bienes inmuebles, es decir los locales 9 y 10 que el referido ciudadano R.E.M., en nombre y representación de la misma vendedora CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR C.C.P., C.A. anteriormente, en forma legítima, había enajenado con mis poderdantes (omissis), lo anteriormente expuesto, independientemente de cualquier otro delito y previsto y sancionado en el Código Penal o Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sobre lo cual oportunamente y posteriormente suministraré información a este tribunal, lo ocurrido constituye un delito de ESTAFA previsto y sancionado en el Capítulo III del Libro Segundo del Código Penal artículos 464 al 467 ambos inclusive, del Código Penal (sic)…

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RECURSO DE CASACIÓN

Única Denuncia:

Denuncia el recurrente lo que a continuación se transcribe:

...El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal dice `Serán Consideradas Nulidades Absolutas (sic) aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado (sic), en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados internacionales suscritos por la República´...

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(...)

...En la presente investigación se evidencia que los imputados identificados en las actas, intervinieron, estuvieron debidamente asistidos y representados, por tanto no puede hablarse de Nulidad Absoluta como se pretende hacer ver por parte de la sentencia del tribunal que se recurre...

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Seguidamente, el impugnante expone:

...Por otra parte el Ministerio Público no puede alegar su propia torpeza al solicitar la Nulidad del Sobreseimiento pedido por el mismo Ministerio Público (sic). Por cuanto si tenía conocimiento que dentro del escrito de Sobreseimiento, no abarcó a todas las personas relacionada (sic) con la investigación, ¿Por qué no presentó un escrito complementario donde abarcara el nombre de las personas que no aparecen en el escrito de sobreseimiento o bien pedir el saneamiento oportunamente de acuerdo con los artículos 193 y 194 de la Ley Adjetiva Penal...

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En tal sentido el recurrente indica:

...De tal manera que incurre la recurrida en el vicio de Errónea Interpretación establecido en el artículo 460 del COPP...

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Posteriormente el formalizante señala:

...Igualmente incurrió en el mencionado vicio de Errónea Interpretación del artículo 522 ordinal 1ro. del Código Orgánico Procesal Penal antes artículo 507, referidos al régimen transitorio que hablan de las causas en etapa sumarial. La presente investigación se inició bajo el imperio del Código de Enjuiciamiento Criminal, por ante el extinguido Juzgado de 1ra. Instancia en lo Penal del Estado Nueva Esparta, quien tenía la facultad investigativa, de conformidad con la Ley Adjetiva vigente para el momento...

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(...)

...Al entrar en vigencia en Julio del año 1999, el tribunal de 1ra. Instancia de Transición continuo (sic) con la investigación y por sentencia de la Corte de Apelaciones como consta en autos, ordenó remitir las actas que conforman el presente asunto al Tribunal de 1ra. Instancia en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, quien al considerar que se había practicado todas las diligencias en la investigación ordenó remitirlas de acuerdo con el artículo 522 ordinal 1ro. (antes 507 ordinal 1ro.) del COPP al Fiscal del Ministerio Público a los fines de dictar su acto conclusivo, en base a esos postulados es como el Ministerio Público presenta ante el Tribunal de 1ra. Instancia en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta su escrito mediante el cual solicita el Sobreseimiento de la Causa a favor de los imputados antes mencionados, es decir el Ministerio Público como titular de la acción penal de conformidad con el COPP en su artículo 11, es quien sabe y determina en que estado se encuentra la investigación y en virtud de ese conocimiento es por lo que en esta investigación decidió solicitar el sobreseimiento de la causa...

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En tal sentido el impugnante argumenta:

...De tal manera que el tribunal de la recurrida interpreta erróneamente lo que estableció el COPP en las causas que como esta, estaba bajo sumario cuando se puso en vigencia el nuevo Código Orgánico Procesal Penal...

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Posteriormente el formalizante indica:

...Igualmente incurrió en Errónea Interpretación de acuerdo con el artículo 462 del COPP, cuando viola los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 2 del Código Penal...

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(...)

...Cuando el Tribunal de la recurrida en su sentencia dice, entre otras cosas, que tiene razón el Ministerio Público para pedir la Nulidad (sic) del acto conclusivo de Sobreseimiento de la causa, pedido por el mismo Ministerio Público, por cuanto no abarcó a todas las personas involucradas en la investigación, está causándole un perjuicio a las personas que fueron favorecidas por el Sobreseimiento solicitado por los Fiscales Nacionales, (sic) 26 y 27 del Ministerio Público, violándose también el principio de inocencia establecida en el artículo 8 del COPP, así como retrotraer los efectos de la Nulidad decretada hacia el pasado, es decir, perjudicando a mis representados a quienes se les solicitó el sobreseimiento de la causa, si el ministerio público considero (sic) no abarcar a todos en el sobreseimiento, es por que (sic) consideró que no tenían responsabilidad penal...

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Seguidamente el recurrente expone:

...aunado a ello tenemos que que (sic) como la presente investigación se inicio (sic) bajo el viejo Código de Enjuiciamiento Criminal, el sobreseimiento a favor de mis representados debe regirse por el (sic), CEC que estableció en su artículo 317, si hay varios reos o indiciados comprendidos en un mismo proceso y se sobresee respecto de alguno o de algunos, seguirá el juicio respecto de los demás...

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Finalmente el formalizante concluye:

...Igualmente violó la recurrida el derecho de defensa y el debido proceso de mis defendidos establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando no recabó el expediente original en su totalidad para dictar su sentencia como lo solicite (sic) en el escrito de apelación interpuesto ante el Tribunal de Control Nro. 3, para impugnar la sentencia de primera instancia, incurriendo así en violación de Ley...

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NULIDAD DE OFICIO

Previo pronunciamiento en relación al recurso de casación interpuesto por el abogado defensor, y una vez revisado el expediente, se ha constatado la existencia de un vicio en el proceso no alegado por la defensa, el cual conlleva la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, vicio éste que fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la cual decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los acusados R.E.M., COSIMO ELIA D’ANGELA, G.J. PRIMERA DE HERRERA, V.G., F.A.C.S., M.C. y H.M.O., ya que confirmó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 de la referida circunscripción judicial penal.

De una revisión exhaustiva de los autos se desprende en la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 22 de Marzo del año 2005, la cual riela desde el folio ciento treinta y cuatro (134) hasta el ciento treinta y cinco (135) de la 19ª pieza del presente expediente lo que se transcribe a continuación:

...Vista la solicitud formulada por el abogado A.R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante recibida en este despacho el 21 de Marzo de los corrientes, mediante la cual ratifica su pedimento de nulidad del sobreseimiento de la causa formulado por los Fiscales del Ministerio Público Vigésimo Sexto y Vigésimo Séptimo a Nivel Nacional. A fin de proveer la mentada solicitud, se verifica lo siguiente...

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(...)

...El 4 de Marzo del presente año, siendo la oportunidad fijada por el tribunal a fin de llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal el despacho acordó consultar CON CARÁCTER DE URGENCIA a la Fiscalía General de la República, en cuanto a las solicitudes contradictorias por parte del Ministerio Público habidas la primera en la pieza número 15 de la presente causa, contentiva del sobreseimiento a favor de los ciudadanos TAHIZ JASPE, R.E.M., G.J. PRIMERA DE HERRERA, V.M.G.P., F.A.C.S., MIRIAM DEL VALLE CAMEJO DE MADRID y H.M.O.C.; solicitud de nulidad del referido sobreseimiento de la causa por parte de otro Fiscal del Ministerio Público (pieza 17) y nueva reformulación por otra representación de la vindicta pública de no mantener la solicitud de sobreseimiento, lo cual fue solicitado en la aludida oportunidad del 4 de marzo del año que discurre (pieza 19)...

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(...)

...Visto que hasta momento procesal no se ha obtenido respuesta por parte de alguno de los despachos fiscales referidos ut supra, el despacho hace las siguientes observaciones...

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(...)

...1) En base a que el Ministerio Público, con esa gran responsabilidad dentro del sistema acusatorio penal vigente en el país consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal y como titular de la acción penal, al haber presentado su acto conclusivo, tal como consta de la solicitud de sobreseimiento de la causa presentada el 2 de septiembre de 2002 a favor de los ciudadanos referidos anteriormente y en criterio de quien aquí decide, no podía presentar con posterioridad una posición completamente contraria...

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(...)

...2) La circunstancia de que la persona actuante como fiscal hubiese cambiado, no podía implicar que la posición en este caso de la Fiscalía como institución también lo hubiese hecho, por el contrario, el organismo como tal ya había posición en una actuación procesal que es preclusiva (sic) y no podía la nueva representación fiscal asumir atribuciones que ya no eran de su competencia...

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(...)

...3) Siendo el Ministerio Público una unidad y que sus posiciones judiciales deben ser únicas e indivisibles, ante el planteamiento de criterios irrenconciliables solicitados por un mismo órgano, uno que le pone fin al proceso y otro que pide la continuación de las investigaciones para la presentación de un nuevo acto conclusivo (última posición fiscal fijada el 4 de marzo de los corrientes)...

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(...)

...Ante la falta de respuesta a la consulta formulada por este tribunal el 4 de marzo del presente año y en aras de la integridad del principio del debido proceso y la igualdad ante la ley consagrados en los artículos 1º y 12º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, se ORDENARÁ remitir el presente expediente a la Fiscalía Superior de esta circunscripción judicial para que emita un criterio único en cuanto al acto conclusivo presentado y en definitiva, determinarse si se mantendrá o no la solicitud de sobreseimiento de la causa lo cual es determinante para el solicitante de nulidad de aquél (sic), DOCTOR A.R.R., y así en definitiva alcanzar la finalidad del proceso para lo cual, en principio, se ha fijado la tantas veces citada audiencia pautada en el artículo 323 por ser el acto conclusivo presentado en primer término lo cual de no compartirse por la Fiscalía Superior, deberá dejarse sin efecto y ASÍ SE DECLARARÁ ...

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Ahora bien, el citado artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

...Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate...

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(...)

...Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo...

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Revisada la sentencia antes señalada, así como las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 2 de Septiembre de 2002, los fiscales Vigésimo Sexto y Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, solicitaron el sobreseimiento de la causa con respecto a los ciudadanos R.E.M., Tahis M.J.B., G.J. deH., V.G., F.C., M.C. y H. deO.; posteriormente en fecha 16 de Enero de 2004, el Fiscal J.B.R.L., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, solicitó mediante escrito al Tribunal de Control no admitir el escrito de Sobreseimiento antes mencionado.

Ahora bien, la Juez de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, ciudadana M.B.U., en la oportunidad de decidir la solicitud fiscal mencionada no aplicó correctamente el contenido del citado artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la mencionada juez acordó remitir el presente expediente al Fiscal Superior sin haberse pronunciado previamente sobre la aceptación o no del escrito de sobreseimiento consignado por los fiscales Vigésimo Sexto y Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, siendo lo ajustado a derecho que la mencionada juez decidiera con respecto a la solicitud del sobreseimiento formulado por la vindicta pública, independientemente de que con posterioridad a la consignación del escrito conclusivo antes señalado otra representación fiscal haya solicitado la inadmisión del mismo.

En efecto, sólo en caso de no aceptar la referida solicitud de sobreseimiento, el Tribunal de Control debe enviar las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado éste ratifique o rectifique la petición Fiscal.

En vista de lo anterior, esta Sala considera que lo ajustado a Derecho es anular de oficio la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 22 de Marzo de 2005, y consecuencialmente anular la sentencia de fecha 21 de Abril del año 2005 dictada por el mencionado juzgado y el fallo dictado en fecha 7 de Julio de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y ordenar reponer la causa al estado de que otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, decida con respecto al sobreseimiento formulado por la vindicta pública, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior. Así se declara.

Tomando en cuenta que la presente declaratoria anula el fallo impugnado, esta Sala de Casación Penal se abstiene de pronunciarse con respecto a las denuncias interpuestas por la defensa. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la dictada en fecha 21 de Abril del año 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control antes señalado y la dictada el 7 de Julio de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, corrige la infracción de ley advertida y, en consecuencia ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, para que previa distribución a otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, decida con respecto al sobreseimiento formulado por la vindicta pública, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior. Así se declara.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DOS días del mes de MARZO de dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

E.R.A.A.

El Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

H.M.C. Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

Exp. N° 05-0532