Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, diez (10) de octubre de 2007.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-001037

PARTE ACTORA: J.S.R.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 9.487.732

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.S.R.C. y O.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 19.890 y 88.576; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PUBLICIDAD VEPACO C.A, inscrita en fecha 20 de Marzo de 1950, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 331, Tomo 1-C. e IMAGEN PUBLICIDAD C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de Julio de 1988, bajo el N° 5, Tomo 18-A-Segundo, cuyos estatutos fueron debidamente refundidos en un solo texto el cual se evidencia de acta de Asamblea General de Accionistas celebrada en fecha 19 de febrero de 1998, debidamente inscrita por ante dicha oficina de Registro Mercantil en fecha 24 de abril de 1998, bajo el número 40, tomo 133-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.J.P.R., Migmary L.M.R. y P.C.G.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 45.209, 51.500 y 91.666; respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinte (20) de junio de dos mil siete (2007), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.S.R.C. contra la empresa PUBLICIDAD VEPACO C.A., e IMAGEN PUBLICIDAD C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada MIGMARY MORA actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha veinte (20) de junio de dos mil siete (20077), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.S.R.C. contra la empresa PUBLICIDAD VEPACO C.A., e IMAGEN PUBLICIDAD C.A.

Recibidos los autos en fecha dieciséis (16) de julio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veintitrés (23) de julio de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día miércoles tres (03) de octubre de 2007, a las 2:00p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la acción intentada por el ciudadano J.S.R.C. contra la empresa PUBLICIDAD VEPACO C.A., e IMAGEN PUBLICIDAD C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA DE APELACION

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que la sentencia de primera instancia condena al pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado cuando no corresponde; que solicitó la compensación de los conceptos que no fueron pagados, con el pago del bono; que la Juez no aplicó las máximas de experiencia, ya que se evidencia un pago por bono convenio, por los que solicita su compensación y el pago erróneo del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte actora alega que la parte recurrente malinterpreta la sentencia de primera instancia; ya que el a quo ordenó pagar lo que la demandada no probó, y en base a las pruebas documentales, el Tribunal ordenó su pago; que del bono se evidencia que es una recompensa de la labor desempeñada por el actor. Que solicitó a la Juez de Juicio el pronunciamiento de la indemnización de la planilla del seguro social; y que de las documentales se evidencia que el actor laboró para las dos empresas. Solicita se le conceda lo accionado por concepto del paro forzoso, la Ley de Política Habitacional así como las prestaciones accionadas a cada una de las demandadas.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para las empresas Publicidad Vepaco C.A e Imagen Publicidad C.A en fecha 16 de Marzo de 1998, desempeñándose como mensajero motorizado, que percibía una salario mensual para el momento de la terminación de la relación de Bs. 450.000,00, el cual no era salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional en Bs. 465.750,00 que las empresas no cumplían; que la actividad que desempeñaba siempre era en la calle, que le es permisible trabajar para diversas empresas, y que se le facilitaba esta actividad si las empresas se encuentran en la misma sede, es decir, que prestaba servicios de manera directa a las empresas codemandadas, en las cuales le controlaban la asistencia y el cumplimiento del horario de trabajo, y le impartían instrucciones de las actividades a desarrollar diariamente a su representado. Que ambas empresas despiden a su representado en fecha 15 de diciembre de 2005 de manera verbal sin causa alguna, es decir, que prestó servicios por un tiempo de 7 años, 9 meses y 27 días. Que por todo lo antes expuesto demanda los siguientes montos y conceptos a la codemandada Publicidad Vepaco C.A: Por concepto de antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 4.134.126,68; por concepto de intereses generados por la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 2.509.170,59; por concepto de preaviso, la cantidad de Bs. 961.500,00; la cantidad de Bs. 2.283.562,50 por concepto de vacaciones y la cantidad de Bs. 1.290.012,00 por concepto de bono vacacional; por concepto de utilidades fraccionas la cantidad de Bs.180.281,25; por concepto de antigüedad como lo establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.594.731,50; por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. 961.500,00; la cantidad de Bs. 1.365.000,00 por concepto de asignación de vehículo; la cantidad de Bs. 1.693.360,00 por concepto de dotación de uniforme; la cantidad de Bs. 2.822.400,00por concepto de beneficio de alimentación; la cantidad de Bs. 14.022.971,40 por concepto de salarios dejados de percibir; por concepto de intereses de mora la cantidad de Bs. 1.838.173,25; por concepto de indexación la cantidad de Bs. 1.866.305,98.

Estima la demanda en la cantidad de Bs. 19.742.800,01 menos los adelantos percibidos por su representado por concepto de adelanto de prestaciones sociales. De igual forma demanda por concepto de los fondos no enterados Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cantidad de Bs. 22.856.441,05, por concepto de política habitacional la cantidad de Bs. 1.271.315,89 y paro forzoso la cantidad de Bs. 5.012.472,06, a pesar de que le descontaron la cotización correspondiente.

En cuanto a la codemandada Imagen Publicidad C.A. acciona por los siguientes montos y conceptos: Por concepto de antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 4.134.126,68; por conceptos generados por la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 1.134.635,64; por concepto de preaviso, la cantidad de Bs. 961.500,00; por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 1.866.912,50; por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs. 1.418.213,00; por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 180.427,50; por concepto de indemnización por antigüedad correspondiente a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.594.731,50; por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 961.500,00; la cantidad de Bs. 232.500,00 por concepto de asignación de vehículo, la cantidad de Bs. 232.500,00; por concepto de dotación de uniforme, la cantidad de Bs. 635.010,00; por concepto de beneficio de alimentación, la cantidad de Bs. 2.822.400,00; por concepto de salarios dejados de percibir, la cantidad de Bs. 6.175.315,00; por concepto de intereses de mora, la cantidad de Bs. 1.675.674,20; por concepto de indexación, la cantidad de Bs. 2.451.932,76.

Estima la demanda en la cantidad de Bs. 25.937.878,78, menos los adelantos por prestaciones sociales pagados al actor. De igual forma demanda por concepto de los fondos no enterados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cantidad de Bs. 22.595.007,07, por concepto de política habitacional, la cantidad de Bs. 1.271.315,89 y por concepto de paro forzoso, la cantidad de Bs. 5.267.276,59, a pesar de que le descontaban la cotización correspondiente.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

En el escrito de contestación, la representante judicial de las partes codemandadas admitió los siguientes hechos: La prestación personal de servicios en condición de mensajero motorizado para sus representadas; El último salario de Bs. 450.000,00; La sede donde están ubicadas las empresas; El tiempo de servicios de 7 años, 9 meses y 27 días; El motivo de terminación de la relación: por despido injustificado.

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: Que en vista de que el horario era de 8:00a.m a 12:00p.m y de 2:00p,m a 6:00p.m, tiempo en el cual debía estar a disposición de las empresas, no se le facilitaba trabajar para otras empresas; Que para la fecha de la culminación de la relación de trabajo hubiere percibido menos del salario mínimo nacional, por cuanto según la Gaceta Oficial Nº 38.174 de fecha 27 de abril de 2005 el salario mínimo nacional era de Bs. 405.000,00; Que sus representadas sean independientes la una de la otra, toda vez que existe un grupo de empresas, ya que el patrono y representante de ambas empresas es el ciudadano F.F.T., el domicilio de las empresas es avenida Veracruz entre calles Madrid y Orinoco, Torre Imagen, Las Mercedes, Municipio Baruta, Caracas. La empresa Imagen Publicidad C.A. pose el mayor componente accionario de la empresa Publicidad Vepaco C.A., es decir, que se trataba de una sola relación de trabajo; Que le adeude al actor los conceptos laborales accionados, en virtud de haberle pagado los siguientes conceptos: La prestación de antigüedad y los intereses, el preaviso, las vacaciones y el bono vacacional, las utilidades fraccionadas, las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, salarios dejados de percibir. En cuanto a lo reclamado por concepto de asignación de vehículo y dotación de uniforme, alega que dicho pago se encuentra comprendido en la bonificación especial de fecha 15 de Diciembre de 2005, por la cantidad de bs. 3.731.040,00. En relación a lo accionado por concepto de cesta ticket, alega haberle pagado al actor en fecha 21 de marzo de 2006 la cantidad de Bs. 1.727.375 sobre la base del mínimo legal de 0,25 U.T. y el actor pretende el máximo de 0,50 U.T. Opone la falta de cualidad en relación a las cantidades demandadas por concepto de los fondos no enterados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por política habitacional y paro forzoso.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

Aduce la representación judicial de la parte accionante que su representado fue despedido estando amparado por el decreto de inamovilidad, hecho reconocido por la demandada, por lo cual aspira que sea liquidado en forma doble, que en el mes de Marzo le entregaron Bs. 12.000.000,00, que prestó servicios para dos empresas diferentes y no cumplen con los requisitos del artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, demanda por las indemnizaciones por paro forzoso y seguro social y solicita a las empresas la entrega a los organismos de las cantidades correspondientes.

Invoca el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y solicita la remisión de copia certificada del expediente a la Fiscalía del Ministerio Público por supuesto ilícito de evasión tributaria y por apropiación indebida calificada todo a objeto de que se inicien las investigaciones por haberle retenido al actor cantidades de dinero que la demandada no ingresó a los entes correspondientes.

Finalmente, considera falta de ética de la representación de la parte demandada que en la contestación lo haya mandado a estudiar derecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada alegó ratificar el escrito de contestación, que el actor prestó servicios para el Presidente de las dos empresas las cuales se encuentran ubicadas en el mismo edificio, y tienen una administración común, aduce que el actor tuvo una sola relación de trabajo como mensajero, que el componente accionario en las empresas es el mismo, aduce haber pagado al actor todos los conceptos laborales, que en cuanto a lo reclamado por concepto de las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y paro forzoso, los Tribunales del Trabajo no son competentes para conocer casos de esta índole, que la vía correcta es la administrativa, y referente al salario al actor se le pagaba por encima de los establecido en las Gacetas Oficiales y las cotizaciones de Política Habitacional se le habían devuelto.

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, este Tribunal observa:

En primer lugar la parte demandada admite los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado de mensajero para las empresas Publicidad Vepaco C.A e Imagen Publicidad C.A, la fecha de inicio y terminación del vínculo, es decir, desde el día 16 de Marzo de 1998 hasta el día 15 de Diciembre de 2005, el motivo de culminación por despido injustificado, así como el último salario devengado por el actor de Bs. 450.000,00 mensuales, por lo cual estos hechos se tienen como ciertos y quedan fuera del debate probatorio.

En consecuencia, la controversia se contrae a determinar si el actor prestó servicios para dos empresas completamente diferentes o si por el contrario, se trata de un grupo de empresas, hecho éste alegado por la parte accionada, por lo cual le correspondió a ésta, la carga de la prueba.

En segundo lugar, la parte accionada adujo haberle pagado al actor en su totalidad, las prestaciones sociales al momento de la culminación de la relación de trabajo, por lo cual le correspondió a la parte demandada la carga de demostrar el pago, a los fines de determinar la procedencia o no de las diferencias reclamadas por estos conceptos.

Asimismo, corresponde determinar la procedencia o no de las diferencias por concepto de salarios dejados de percibir con base a los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional, así como, la falta de cualidad opuesta por la parte demandada en relación a los conceptos reclamados por las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, paro forzoso y política habitacional.-

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Produjo el mérito probatorio del poder otorgado consignado conjuntamente con el libelo de demanda, el cual es considerado por este Tribunal como el documento poder conferido por la parte actora en forma auténtica para gestionar en el proceso , a tenor de lo previsto en los artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil aplicable por vía de analogía según lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Produjo las instrumentales en copias simples marcada con la letra A correspondientes a actas de asamblea (del folio 154 al 162 de la primera pieza del expediente) B correspondientes a recibos de pago de salario (del folio 163 al 176 y del folio 173 al 195 de la primera pieza del expediente) y marcadas C recibos en copias al carbón (folios 2002 al 207 de la primera pieza), de los cuales solicitó su exhibición, y en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada manifestó reconocerlos, en consecuencia este Tribunal aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es de tener como exacto el texto de los documentos consignados tal como aparecen de las copias presentadas por el solicitante, en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo consagrado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los siguientes hechos:

Actas de asambleas de accionistas son demostrativas del hecho de que el ciudadano F.F.T. es el Presidente de ambas empresas, que la compañía Imagen Publicidad C.A es propietaria del mayor porcentaje de las acciones de la empresa Publicidad Vepaco C.A, por cuanto es propietaria de 110.718 acciones en comparación con la empresa Próxima Investment Inc propietaria de 32.376 acciones y de Charari Inc propietaria de 36.906 acciones; que de la empresa Imagen Publicidad C.A el ciudadano F.F.T. tiene suscritas y pagadas 5.000 acciones y que la sede de ambas empresas está en la misma dirección: Torre Imagen, PH, Avenida Orinoco cruce con Avenida Veracruz, Las Mercedes, CAracas Así se establece.

Los recibos de pago son demostrativas del hecho de que al actor le pagaron las vacaciones y bono vacacional concernientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005. Así se establece.

De los recibos de pago, consignados en copias al carbón se evidencian que fueron librados a favor del actor, en fecha 21 de Marzo de 2006 un cheque por la cantidad de Bs. 12.000.000,00, otros dos en fecha 15 de diciembre de 2005 uno por la cantidad de Bs. 460.295,64 y otro por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; que recibió la cantidad de Bs. 283.000,00 en fecha 26 de enero de 2001 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, en fecha 19 de febrero de 2002 recibió la cantidad de Bs. 311.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales y en fecha 21 de junio de 2002 la cantidad de Bs. 213.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Así se establece.

Produjo constancias de trabajo marcadas con la letra B (folio 171 al 172 y folio 196 al 197 de la primera pieza del expediente), las cuales constituyen instrumentos privados promovidos en original, demostrativas de la prestación de servicios el actor, el salario y el cargo desempeñado, hechos no controvertidos en el presenten juicio, motivo por el cual se desechan del debate probatorio por cuanto no aportan elementos que contribuyan a resolver la controversia. Así se establece.

En cuanto a las instrumentales igualmente marcadas con la letra C (del folio 198 al 200, 202 al 208 de la primera pieza), denominados “convenios” y recibos de pago, constituyen instrumentos privados que fueron igualmente consignados por la parte demandada a su escrito de pruebas a los folios 87 al 106 de la primera pieza del expediente, por lo cual este Tribunal les confiere valor probatorio al estar ambas partes de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los referidos instrumentos se desprende que el actor recibió las cantidades de Bs. 500.000,00, 850.000,00, 311.000,00, 283.000,00, 470.000,00, a título de anticipo de prestaciones sociales para mejoras de vivienda. Así se establece.

Pruebas de las partes codemandadas (Publicidad Vepaco C.A e Imagen Publicidad C.A):

Produjo las instrumentales marcadas con la letra desde la A hasta la A3 (del folio 54 al 79 de la primera pieza del expediente), copias simples de Acta Constitutiva y Asambleas de Accionistas de las codemandadas. Al respecto este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, de las mismas se desprende que el ciudadano F.F.T. tiene la condición de Presidente y accionistas de ambas empresas Imagen Publicidad C.A y Publicidad Vepaco C.A, las cuales domiciliadas en la misma dirección, que la compañía Imagen Publicidad C.A es propietaria del mayor porcentaje de las acciones de la empresa Publicidad Vepaco C.A, por cuanto es propietaria de 110.718 acciones en comparación con la empresa Próxima Investment Inc propietaria de 32.376 acciones y de Charari Inc propietaria de 36.906 acciones; y que ambas tienen como objeto social el negocio o explotación de todas las actividades relacionadas con el ramo de la publicidad, además ambas empresas se encuentran ubicadas en una misma sede: Torre Imagen, PH, Avenida Orinoco cruce con Avenida Veracruz, Las Mercedes, Caracas . Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra B (del folio 80 al 83 del expediente), finiquito de prestaciones sociales. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio por el contrario reconoció expresamente haber recibido dicha cifra de Bs. 12.000.000,00 en fecha 21 de Marzo de 2006 por concepto de prestaciones sociales los cuales fueron discriminados de la siguiente manera: por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 7.141.234,80 a razón de 465 días, por intereses del artículo 108 la cantidad de Bs. 2.505.113,31, por concepto de días adicionales la cantidad de Bs.980.000,00 a razón de 56 días, por concepto de bono vacacional vencido 2004-2005 la cantidad de Bs. 262.500,00 a razón de 15 días, por concepto de vacaciones fraccionadas 05-06 la cantidad de Bs. 196.875,00 a razón de 11,25 días, por concepto de bono vacacional fraccionado 05-06 la cantidad de Bs. 196.875,00 a razón de 11,25 días, por concepto de artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 1.093.680,00 a razón de 60 días de salario, por concepto de indemnización equivalente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.734.200,00 a razón de 150 días, por concepto de indemnización sustitutiva del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.093.680,00 a razón de 60 días, por concepto de preaviso omitido la cantidad de Bs. 525.000,00 a razón de 30 días; y se le realizaron las siguientes deducciones: por concepto de INCE la cantidad de Bs. 83.645,79, por concepto de abono a cuenta de liquidación la cantidad de Bs. 4.830.407,68 y por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 2.627.000,00, de igual forma es demostrativo del pago por concepto de política habitacional la cantidad de Bs. 521.154,78 y por concepto de ticket de alimentación la cantidad de Bs. 1.727.375,00. Así se establece.

Produjo instrumental marcada con la letra C (folio 84 de la primera pieza del expediente) documental a la cual este Tribunal confiere valor probatorio, en virtud de que fue expresamente reconocido por la parte actora, de la misma se desprende que el actor recibió la cantidad de Bs. 1.729.255,64 por concepto de prestaciones sociales en los cuales se encuentran incluidos los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales, intereses contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional vencido 2004-2005, vacaciones fraccionadas 05-06, bono vacacional fraccionado 05-06 y se le realizaron deducciones correspondientes a INCE, anticipos sobre prestaciones sociales y preaviso omitido. Así se establece.

A los folios 85 y 86 de la primera pieza del expediente, produjo comprobantes de pago por Bs. 460.295,64 (por concepto de uso de la moto) y 5.000.000,00, de fecha 15 de Diciembre de 2005, que en la audiencia de juicio la parte actora expresamente reconoció haberlos recibido, por lo cual este Tribunal les atribuye valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcadas C1 a la C5 (del folio 87 al 106 del expediente), instrumentos titulados “convenios” por concepto de recibo de anticipos de prestaciones sociales, que ya fueron valoradas en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra D (folio 107 del expediente), recibo de pago a favor del actor. Al respecto este Tribunal no le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que la parte demandante la impugnó en la audiencia de juicio, fundamentándose que ser incierto y falso, por cuanto su representado jamás recibió dicha cantidad, por su parte la representación judicial de la hizo valer la documental que el Juez podía verificar la firma haciendo que el actor firmara en su presencia.

En cuanto a esto observa este Tribunal que el medio idóneo de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la parte que produjo el documento y que pretende hacerse valer de él, en este caso la parte demandada, es la promoción de la prueba de cotejo que de acuerdo con el artículo 88 ejusdem se practica por medio de expertos, toda vez que se trata de una comprobación o apreciación que exige conocimientos especiales, es decir, por ley no le está a dado al Juez la realización de dicha comprobación o apreciación; por lo cual la solicitud de la parte demandada de que el actor firmase en presencia de la juez para este verificase la firma, es ilegal, motivo por el cual este Tribunal desecha del debate probatorio el instrumento marcado D. Así se establece.

Adicionalmente, este Tribunal considera preciso aclarar que la posibilidad de que la parte solicite al Tribunal de que la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que éste le dicte, contenida en la última parte del artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constituye un medio para efectuar el cotejo, a falta de los medios establecidos en los numerales 1 al 4, ambos inclusive del referido artículo 90 de la citada Ley. (Negritas de este Juzgado de Juicio).-

Produjo las instrumentales marcadas con las letras E y E1 (del folio 108 al 130 de la primera pieza del expediente), copias fotostáticas de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto este Tribunal deja constancia que son consideradas a título de orientación para este Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero no como un medio de prueba. Así se establece.

Produjo las instrumentales marcadas con la letra desde la F1 hasta la F16 (del folio 131 al 146 de la primera pieza del expediente), recibos de pagos a favor del actor. Al respecto este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que los mismos no fueron desconocidos por la parte demandante en la audiencia de juicio, y constituyen instrumentos privados demostrativos del hecho de que el actor recibió pagos por concepto de salario en los períodos allí comprendidos y por concepto de vacaciones y bono vacacional concernientes al período 2004-2005. Así se establece.

Produjo las instrumentales marcadas con las letras G1 y G2 (del folio 147 al 151 del expediente), recibos de pago de vacaciones. Este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, los mismos constituyen instrumentos privados demostrativos del hecho de que el actor recibió el pago por concepto por vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 1998/1999 y 1999/2000, entre otros conceptos. Así se establece.

Produjo la instrumental marcada con la letra H (folio 152 del expediente), carta suscrita de fecha 16 de enero de 2006 por el apoderado judicial del actor. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue desconocida por el actor en la audiencia de juicio, y del mismo se desprende la presentación de una propuesta y la disposición para la fecha, con miras a tratar de alcanzar un acuerdo. Así se establece.

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Corp Banca en la cual solicitó que se informara de los siguientes puntos:

1. Si el ciudadano J.S.R.C., titular de la cédula de identidad Nro. 9.487.732, nuestras representadas Imagen Visión y/o Publicidad Vepaco C.A le aperturaron una cuanta nómina signada con el N° 02-160-688998-0.

2. Desde que fecha posee la mencionada cuenta y si la misma, posee la condición de ser cuenta nómina.

3. Que se efectúe un rastreo de la mencionada cuenta, desde el año 1998 hasta el año 2005.

Al respecto la referida institución bancaria remitió las resultas de la prueba en fecha 9 de Mayo de 2007 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en referencia al hecho de que:

El ciudadano J.S.R.C., titular de la cédula de identidad N° 9.487.732 posee en esta Entidad Bancaria la cuenta N° 00-1609-688998-0 la cual se abrió en fecha 01-04-1998, y la misma es una cuenta de ahorros

(cursivas de este Tribunal de Juicio).

De igual forma la parte demandada promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial. Este Tribunal deja constancia que admitió dicha prueba por auto de fecha 5 de Marzo de 2007, para la fecha en que tuvo lugar la audiencia las resultas no habían sido recibidas, no obstante la parte demandada manifestó que dicha prueba estaba referida a las copias fotostáticas de los cheques consignados por al parte actora, por lo cual expresó que la prueba en ese momento resultaba inoficiosa, por lo cual al no haberse evacuado dicha prueba, no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo:

En el presente proceso fue decidida por el Juez Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la controversia, reclamando en contra de dicho fallo solo la parte demandada.-

Ahora bien, dado que la parte actora insiste en que debe revisarse el fallo en todo aquello que le desfavorezca, esta Alzada quiere hacer las siguientes precisiones:

La apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución, con el objeto que el Tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión, decida por la resolución recurrida, la reforme, la revoque o la anule.

Desde el año 1945, a partir de que se promulga la Ley Orgánica del Poder Judicial, rige en Venezuela el sistema de doble grado de jurisdicción, que admite solamente una apelación a segunda instancia, causando ejecutoria el fallo proferido por esta última, salvo que contra ella se interponga el recurso extraordinario de casación.

Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que les sean sometidas por las partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado -tantum devolutum quantum appellatum-, de tal modo los efectos de la apelación interpuesta por una parte, no benefician a la otra, que no ha recurrido, en consecuencia, los puntos no apelados o recurridos quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. De esta manera, tenemos que la única apelación ejercida en el presente caso, es la ejercida por la parte demandada, conformándose la parte actora con lo decidido por el Juez de la Primera Instancia, por lo que el único recurso en el presente juicio es el ejercido por la parte demandada.

Así las cosas, oída la exposición de las partes, y analizados los medios probatorios promovidos por las partes y evacuados en la audiencia de juicio de lo cual tiene conocimiento esta Alzada a través de la inmediación de segundo grado por la observación del video que contiene la grabación de la audiencia de juicio, se observa de acuerdo a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionada, que de las documentales que constan en autos, la marcada con la letra “D” referente al recibo de pago a favor del actor, no fue valorada por el Tribunal, en virtud que la parte demandante la impugnó en la audiencia de juicio, fundamentándose en que su contenido es incierto y falso, por cuanto su representado jamás recibió dicha cantidad, y aduciendo que no suscribió el documento. Por su parte la demandada, en la audiencia de juicio, promovió la prueba de cotejo de manera errónea, solicitándole a la Juez que hiciese firmar en su presencia al actor y comparara las firmas para que determinara que sí era la firma del demandante.

De esta manera, esta Alzada encuentra que la recurrente incurrió en un error de interpretación del artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, que establece cuales documentos se consideran indubitados para la prueba de cotejo de la siguiente manera:

“… Se considerarán como indubitados para el cotejo:

1. Los instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo.

2. Los instrumentos firmados ante un Registrador u otro funcionario público.

3. Los instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar, pero no aquellos que ella misma haya ,negado o, no reconocido, aunque precedentemente se hubieran declarado como suyos.

4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.

A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento cuya firma se ha desconocido o si se ha declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, pedir, y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que éste dicte. Si se negara a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir.

En consecuencia, este Artículo contiene una discriminación de los documentos que se consideran indubitados para el cotejo, la norma además prevé la situación cuando no existe el documento indubitado o es desconocido en cuyo caso la norma procesal resuelve el problema indicando que el Juez acordará que la parte contraria escriba y firme en su presencia, lo que se le dicte y de negarse a hacerlo la norma prevé la consecuencia jurídica, esto es, declarar reconocido el instrumento a menos que se determine que existe una imposibilidad física de escribir.

Todo este procedimiento se instituye para constituir el documento indubitado que no existe o que es desconocido por el promovente de la prueba para luego de establecido, proceder a realizar el cotejo, el cual no lo puede realizar el Juez sino el experto que al efecto se designe, por lo que al pretender la parte demandada que el Juez supla la actividad que le corresponde al experto grafotécnico incurrió en un error al promover la prueba de cotejo. Asi se resuelve.

Ahora bien, establecido lo anterior esta Alzada concluye que de acuerdo a las reglas de la sana critica, que el actor no recibió la cantidad discriminada en dicha documental marcada “C”, y de la cual pretende la parte se tome en cuenta, como parte de pago, liberatorio de la obligación recaída en su persona.

En cuanto a la compensación que aduce la parte demandada con lo pagado por error conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa quien decide que el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

… mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

PARAGRAFO UNICO: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resuelve a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

(Resaltado del Tribunal)

En este sentido, esta Alzada observa que en el presente caso no estamos en presencia de la compensación que surge por alguna deuda contraída por el trabajador mientras duró la relación laboral, que pueda ser compensada con el crédito que éste tenga por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio.

Se trata por el contrario de un pago que la demandada aduce, realizó por error, sin que exista en autos ningún medio de prueba que llegue a la conclusión que el pago efectivamente no fue voluntario de la demandada, sino que privó en ella algún acto que le indujo al error.

De conformidad con lo previsto en los Artículos 1147 y 1148, el error como vicio del consentimiento puede ser de hecho y de derecho, que según nuestro Código Civil, configura un ‘vicio del consentimiento’ capaz de anular un contrato puede ser de hecho o de derecho.

Es de hecho cuando recae sobre circunstancias de hecho. La tipificación de un error de hecho requiere del cumplimiento de ciertas condiciones: el error debe ser esencial artículo 1.148 del Código Civil, y debe ser excusable (artículo 1.146 del Código Civil). La decisión de existencia de un error de hecho, debe atender pues, a la esencialidad que exige el artículo 1.148 del Código Civil, y a la excusabilidad que prevé el artículo 1.146 del mismo Código.

En el presente caso, la demandada no adujo de manera expresa de cual error se trataba, ni demostró que efectivamente incurrió en el mismo, por el contrario se observa el pago de un concepto que de manera voluntaria decidió concederle al actor, por lo que se hace improcedente la compensación pretendida. Así se resuelve.

Revisados y decididos los puntos en que se baso la presente apelación, en cuanto a las diferencias reclamadas, esta Alzada al igual que el a quo, concluye que al actor le corresponde la suma de Bs. 1.038.000,00 (Bs. F. 1.038,00), que comprende los siguientes conceptos: 1) Vacaciones y bono vacacional períodos 2001/2002 y 2002/2003, 37 días y 21 respectivamente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Utilidades fraccionadas 11,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo

Sobre la base de los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sentencia N° 0551 caso IMAGEN PUBLICIDAD C.A, PUBLICIDAD VEPACO C.A, KCV DE VENEZUELA C.A, ROSSTRO C.A Y VEVAL C.A de fecha 30 de marzo de 2006 y N° 0019, caso LA TELE TELEVISIÓN C.A, de fecha 31 de enero de 2007, este Tribunal ordena a el pago por concepto de intereses de mora y por corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 1.038.000,00, los cuales deberán ser cuantificados por experticia complementaria al fallo realizada por un único perito designado por el Tribunal en función de Ejecución si las partes no pudieren acordarlo, con base a las siguientes directrices:

Los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03.

Finalmente, en cuanto a la indexación acordada por el a quo, en virtud de que la parte demandada no recurrió, esta Alzada no puede entrar a conocer el punto que se pretende, en la forma como fue acordada por el Juez de Primera Instancia, ya que de lo contrario iría en contra del principio de la no reformatio in peius, en tal sentido tal y como se expresó por el a quo “… La corrección monetaria, para lo cual el Juez en función de Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias…” Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIGMARY MORA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 20 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano J.R. contra las empresas PUBLICIDAD VEPACO C.A e IMAGEN PUBLICIDAD C.A. TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de Bs. 1.038.000,00 (Bs. F. 1.038,00), que comprende los siguientes conceptos: 1) Vacaciones y bono vacacional períodos 2001/2002 y 2002/2003, 37 días y 21 respectivamente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Utilidades fraccionadas 11,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se condena el pago por concepto de intereses de mora y por corrección monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-001037