Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Distribuidor en fecha 06 de abril de 2010, y recibido en éste Juzgado el día 09 de abril del mismo año, el abogado R.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.457.127 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.433, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con a.c. y medida de suspensión de efectos, contra los actos administrativos contenidos en los oficios CJ. 321-2009, CJ 322-2009 y Nº DPL-014-2010, éste último publicado en el Diario “Ultimas Noticias “, en fecha 26 de enero de 2010, emanados del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

En fecha 13 de abril de 2010 este Juzgado ordenó a la parte querellante, reformular el presente recurso (Folio 47).-

En fecha 28 de abril de 2010, comparece el ciudadano R.J.B., antes identificado, quien consigna escrito mediante el cual reformulo el presente recurso (folios 49 al 59).-

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Por cuanto el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el C.M.d.M.B.L.d.D.C., este Tribunal se declara competente para conocer la presente querella, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública y revisadas las actas que conforman el expediente se desprende que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se ADMITE cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA SOLICITUD A.C.

El accionante, como fundamento de la solicitud de a.c. señala lo siguiente:

Solicita la restitución de sus derechos y garantías constitucionales y que se ordene al C.M.d.M.B.L.d.D.C., consagrados en los artículos 21, 49, 51, 87, 89, 93 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que como consecuencia de ello, sea reincorporado en el cargo de Abogado Consultor Jefe IV, Código 1165 (2010) desde el mes de abril de 2010 adscrito a la Consultoría Jurídica del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Subsidiariamente solicita, como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, argumentando lo siguiente:

Indica que su destitución violenta sus derechos a la igualdad, defensa, debido proceso, salud, trabajo, estabilidad, petición e información oportuna previstos en los artículos 21, 49, 51, 83, 87, 89, 93 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin olvidar en derecho de jubilación que le asiste en virtud que, dado que para la fecha de su destitución, tal beneficio había sido solicitado, sin que la administración municipal emitiera oportuna de adecuada respuesta.-

Arguye en virtud de considerar que se han irrespetado normas de rango constitucional, solicita que se decrete la suspensión de efectos del acto que se recurre y ordene la inmediata reincorporación al cargo de Abogado Consultor Jefe IV, Código 1165 (2010) desde el mes de abril de 2010 adscrito a la Consultoría Jurídica del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

IV

A.C.:

Como punto previo a la solicitud de amparo realizada por la parte querellante, es necesario para este sentenciador hacer las siguientes consideraciones:

Del escrito libelar se desprende que según los dichos del querellante, en la presente causa se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial), conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos.-

Ahora bien, con relación a la pretensión de amparo constitucional debe acotarse que la legislación venezolana, otorga la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, la cual se encuentra consagrada en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. En efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (hoy: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".

La Constitución de 1999 ha mantenido el criterio, de los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional tiene naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional, por lo que debe concluirse que en el presente caso, debe entenderse que se ha ejercido una acción de amparo como medida cautelar dependiente del recurso de nulidad interpuesto y no como una acción autónomo e independiente, por lo que este sentenciador, procederá a tramitar la referida solicitud de conformidad con lo establecido por la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.) y así se declara.-

Determinada la naturaleza cautelar de la solicitud de amparo realizada por el querellante, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El a.c. tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Respecto a la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del a.c., no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla. Por ello, a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el hecho o acto impugnado.-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”; salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otras.-

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte accionada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.-

Ahora bien, en el caso de marras la parte querellante solicita que se decrete medida de a.c. contra el acto administrativo objeto del presente recurso y que con objeto de restituir sus derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 21, 49, 51, 87, 89, 93 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordene al C.M.d.M.B.L.d.D.C., consagrados en los artículos 21, 49, 51, 87, 89, 93 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Al mismo tiempo, de la revisión de las actas procesales del presente expediente y de las documentales presentadas por la recurrente se observa que la acción de a.c. fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se solicita que se decrete la suspensión de efectos del acto que se recurre y ordene la inmediata reincorporación al cargo de Abogado Consultor Jefe IV, Código 1165 (2010) desde el mes de abril de 2010 adscrito a la Consultoría Jurídica del C.M.d.M.B.L.d.D.C., tal como se observa al folio 5 y su vuelto, del presente expediente.-

En este sentido debe destacar este sentenciador que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01715, de fecha 20 de julio de 2000, establece:

…” la jurisprudencia ha sido conteste en declarar -sobre la base del artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales- la inadmisibilidad o improcedencia del a.c. cuando es ejercido conjuntamente con otros medios cautelares, es decir, cuando el recurrente pretende, simultáneamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado a través de un mandamiento de amparo, por la vía del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y por aplicación de las medidas cautelares innominadas…”,

Al respecto, observa este juzgador, que la pretensión del querellante está dirigida a que ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando dentro del C.M.d.M.B.L., petición esta que también fue solicitada, mediante una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, como se explico en líneas precedentes, por lo que, de conformidad con lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, la presente solicitud de a.c. resulta inadmisible, dado que el querellante optó por recurrir a las vías procesales ordinarias a los fines de satisfacer su pretensión, razón por la cual este Juzgado debe declarar inadmisible la presente acción de a.c. de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se decide.-

V

SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

Determinado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de suspender temporalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos, vale decir, se enerva la eficacia material de la actividad administrativa de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: A) Cuando lo permita la Ley o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 ejusdem, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, ello tomando en consideración la naturaleza de este tipo de juicios o procesos cuya naturaleza excepcional la revisten dos juicios; aquel basado en la probabilidad o verosimilitud y aquel destinado a conocer y decidir el derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que el querellante elevó la solicitud cautelar, en los siguientes términos:

Indica que su destitución violenta sus derechos a la igualdad, defensa, debido proceso, salud, trabajo, estabilidad, petición e información oportuna previstos en los artículos 21, 49, 51, 83, 87, 89, 93 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin olvidar en derecho de jubilación que le asiste en virtud que, dado que para la fecha de su destitución, tal beneficio había sido solicitado, sin que la administración municipal emitiera oportuna de adecuada respuesta, razón por la cual solicita que se decrete la suspensión de efectos del acto que se recurre y ordene la inmediata reincorporación al cargo de Abogado Consultor Jefe IV, Código 1165 (2010) desde el mes de abril de 2010 adscrito a la Consultoría Jurídica del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

En este punto, debe este sentenciador acotar que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se observa que el querellante haya expresado, como se encuentran configurados en la presente causa, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares nominadas, vale decir fomus bonis iuris y periculum in mora, ni trajo a los autos medios suficientes para demostrar las violaciones constitucionales alegadas. En tal sentido debe indicarse la jurisprudencia patria ha establecido que es carga de las partes señalar como se encuentran configurados los supuestos de procedencia de las medidas cautelares y traer a los autos los medios de prueba suficientes para demostrar la procedencia de la tutela requerida. Por tanto, la solicitud de suspensión de efectos resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anteriores, vale decir, por cuanto la parte recurrente no alegó ni trajo a los autos los medios de prueba suficientes para demostrar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. -Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con a.c. y medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado R.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.457.127 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.433, contra los actos administrativos contenidos en los oficios CJ. 321-2009, CJ 322-2009 y Nº DPL-014-2010, éste último publicado en el Diario “Ultimas Noticias “, en fecha 26 de enero de 2010, emanados del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

2. - Se declara INADMISIBLE el a.c. solicitado por el abogado R.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.457.127 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.433, contra los actos administrativos contenidos en los oficios CJ. 321-2009, CJ 322-2009 y Nº DPL-014-2010, éste último publicado en el Diario “Ultimas Noticias “, en fecha 26 de enero de 2010, emanados del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

3. - Se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos formulada por el abogado R.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.457.127 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.433, contra los actos administrativos contenidos en los oficios CJ. 321-2009, CJ 322-2009 y Nº DPL-014-2010, éste último publicado en el Diario “Ultimas Noticias “, en fecha 26 de enero de 2010, emanados del C.M.d.M.B.L.d.D.C..-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

En esta misma fecha, siendo las________, se publicó la anterior decisión, quedando anotada bajo el N°______________.

ABOG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

Exp. Nº 6514

AG/HP/jv.-