Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Octubre de 2014

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º Y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001390

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 21/10/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: R.M.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-20.518.552.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.695, 86.738 y 136.954 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL NUEVO DA VITTORIO, C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 2006, bajo el N° 59, Tomo 1364-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.D., A.V. y C.L.M.M., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.725, 92.832 y 26.697 respectivamente.-

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y la parte demandada en contra sentencia de fecha 06/08/2014 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.-

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Manifiesta la parte actora en su escrito libelar, que presto sus servicios de forma personal, directa, subordinada y de manera interrumpida, a la empresa “EL NUEVO DA VITTORIO C.A”.

El actor se inicio el 10 de febrero de 2010, en el oficio de mesonero, en las condiciones pautada en el Art. 73 de la Ley Orgánica de Trabajo, para los contratos por tiempo indeterminado. La jornada de trabajo del ex laborante durante el tiempo de prestación de servicio era de lunes a domingo en horario de 10:30 am a 3:00 pm, y de 7:00 pm a 11:30 pm; siendo el miércoles su día de descanso semanal.

Señalan que el actor cumplió con una jornada de trabajo en forma continua e interrumpida, el cual totalizan 54 horas por semana., es decir, presto servicios por encima del límite máximo constitucional de (treinta y cinco horas). Indican que el actor laboro con la mayor idoneidad y puntualidad hasta el 11 de febrero de 2011, fecha esta en que fue despedido en forma intempestiva, aproximadamente a las tres de la tarde por el ciudadano V.D.L.E..

Alega que el salario que percibía el actor era mixto conformado por un salario básico, aunado al valor que tiene el trabajador al derecho de recibir propina (fue tasado en tres puntos semanal, representado cada punto Bs. 390,00 semanales) horas extraordinarias y días feriados.

El valor de la propina fue tasado por las partes del 10/02/2010 al 11/02/2011, en 3 puntos semanales, cada punto representa la cantidad de Bs. 130,00 esto es, Bs.390,00 equivalente mensual de Bs. 1.560,00

El salario normal devengado por actor desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de su despido injustificado fue de Bs. 1.519,88 semanal, esto es, salario 217,12 diario; consistente en salario básico semanal Bs. 314.10; el valor de la propina semanal Bs. 390,00; bono nocturno semanal Bs. 211.25 un (1) día feriado (domingo) laborado semanal Bs. 268.21; y 12 horas extraordinarias laboradas de forma regular y permanente semanal Bs. 336,24.

Conceptos y cantidades adeudados:

1) Vacaciones causada y no disfrutas

2) Bonificación por vacación.

3) Utilidades anuales.

4) Bono nocturno.

5) Horas Extraordinarias en Jornada Nocturna

6) Prestaciones Sociales

7) Prestación de Antigüedad.

8) Indemnización por despido

9) Indemnización Sustitutiva del Preaviso.

10) Intereses sobre Prestación de Antigüedad.

11) Días feriados Laborados.-

12) Salarios no pagados

13) Prestación dineraria

14) Intereses de mora sobre Prestaciones.

Estimando el monto de la demanda en la cantidad de Bs.123.158,43 mas los intereses de mora, los intereses de Prestación de Antigüedad, y la Indexación o corrección monetaria.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

En el escrito de contestación, la demandada admite que existió un vínculo de la relación de naturaleza laboral, aceptando que dicha relación laboral fue remunerada, y que la misma fue pactada entre las partes.

Niega que haya sido contratado a tiempo indeterminado, ya que al ingresar a la empresa se suscribió un contrato de trabajo a tiempo determinado por un (1) año de servicio, desde el 10-02-10 hasta el 10-02-11.

Niega que haya sido despedido injustificadamente y mucho menos que trabajara el día 11-02-11, de acuerdo al contrato suscrito entre las partes.

Niega que al actor le hayan tasado el derecho a recibir propinas en tres (3) puntos semanal; que lo cierto fue que al suscribirse el contrato individual, ambas partes llegan a un acuerdo que el derecho a percibir propinas se ha tasado para la liquidación de sus beneficios laborales al finalizar la relación laboral en Bs100,00 mensual; que en cuanto a los salarios devengados niega lo alegado por el actor y aduce que fue de Bs. 1.869,14 de febrero a julio de 2010 y en Bs. 2.115,05 de agosto de 2010 a febrero de 2011.

Niega el horario alegado, ya que de acuerdo al contrato suscrito por las partes su horario era de lunes a sábado: Primer turno: 10:30 am. a 3:30 pm. y de 7:00 p.m a 10:30 p.m, Segundo turno: de 12:00 a.m a 7:00 p.m, Domingos: Turno único, 10:30 a.m a 6:00 p.m.

Niega el despido injustificado, por estar en presencia de la finalización de un contrato a tiempo determinado.

En cuanto a la antigüedad, intereses, vacaciones vencidas y bono vacacional 2010-2011, diferencia de utilidades vencidas período 2010-2011, reconoce la demandada que le adeuda pero, un monto inferior al demandado.

Niega que le adeude días domingos laborados ya que se los cancelaba en forma semanal.

Niega que le adeude bono nocturno ya que fueron cancelados.

Niega las horas extras, ya que el actor nunca las laboró, por cuanto el horario fue perfectamente estipulado.

Niega el salario no pagado, ya que el actor no laboró el 11 de febrero de 2011.

En cuanto a la prestación dineraria por no estar afiliado al Seguro Social, alega que la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada.

FUNDAMENTACION DE APELACIÓN LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora señala que su apelación de la sentencia de fecha 06/08/2014 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de caracas versa sobre los siguientes puntos: Primer punto: sobre el salario, indica que la sentencia recurrida estableció que el salario del actor estaba comprendido desde el mes de febrero a julio del año 2010 por la cantidad de Bs. 1.189,00, y de agosto a febrero del año 2011 el salario es de Bs. 2.115,05, manifiesta que el a-quo fundamento su decisión en base a recibos de pagos promovidos por la parte demandada y que no fueron impugnados por la parte actora, por otro lado indica que no consta en autos los recibos de pagos del mes de febrero al mes de mayo, asimismo la parte actora desconoció unas documentales que fueron objeto de una experticia, arrojo que la firma no era del actor como es la documental que corre inserta al folio Nº 72 actualmente al folio Nº 205, de un recibo de pago correspondiente del 07/08/2010 al 13/08/2010, así como la documental inserta a los folios Nos 208, 209, 210, 211 y 213, en tal sentido según el criterio de la actora el Juez debió aplicar para determinar el salario el articulo 135 y 72 de la LOPTRA, por lo que debe tenerse como cierto el salario alegado por el actor en su escrito libelar, en los meses que no haya recibo de pago, y como quiera que el actor señalo en el libelo de la demanda que devengo un salario mixto, conformado por salario básico, bono nocturno, días feriado, y horas extraordinarias, si bien es cierto que algunos recibos de pagos consta el pago del bono nocturno, y días feriado, ese pago, no fue hecho de conformidad con lo previsto por la LOT que duro la relación, es decir el 30%. Segundo Punto: sobre la prestación de antigüedad, la sentencia recurrida ordeno realizar una deducción por la cantidad de Bs. 1.500,00, la cual es contraria a derecho, es decir, no procede por cuanto, la documental que corre inserta al folio Nº 216, en su oportunidad esta representación desconoció la firma, inserta al folio 111 realizándose experticia consignada en la marcada “A”, la cual arrojo que no era la firma del actor, por lo que debe ordenarse el pago sin deducción alguna. Tercer punto: en cuanto al concepto del bono nocturno, indica que dicho pago es procedente, debido a que no consta en auto que la demandada haya cancelado de conformidad con el salario devengado, aunado a la falta de existencia de unos recibos de pagos de los periodos antes mencionados, mal podría el sentenciador de Primera Instancia alegar que la demandada probo con los recibos de pagos que cancelo dicho concepto, por lo que solicito a este Tribunal ordene el pago de dicho concepto durante el tiempo de prestación de servicio y que se haga la deducción de los montos pagados por la demandada. Cuarto Punto: en cuanto a los días feriados por cuanto tampoco se evidencia en autos que la demandada haya cancelado desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, por lo que solicito al Tribunal ordene el pago de dicho concepto durante el tiempo de prestación de servicio y que se haga la deducción de los montos pagados por la demandada. Solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo apelado. Es todo.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE SOBRE LA PUNTOS DE APELACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La parte demandada recurrente señala en cuanto a lo alegado por la parte actora referente a los recibos de pagos del salario, que a su decir faltan algunos recibos, indico que estamos en presencia de una relación laboral que duro un año de servicio y en el establecimiento se cancelaba de manera semanal, es decir deberían haber 52 recibos de pago, su representada obvio o no pudo traer a los autos los recibos en total, es decir se consignaron 40 recibos, lo que se quería demostrar era el salario fijo básico semanal, bono nocturno, que se pagaba los días feriados, que se pagaba los domingos con recargos, que los recibos no estén completos no es fundamento ya que no demandaron retención de pagos, para que su representada tenga que pagar nuevamente, otra cosa seria si demandaran diferencia, en cuanto a la deducción de la antigüedad, del folio 216, a través de la experticia de la prueba de cotejo los recibos de pagos y el contrato de trabajo y en cuanto al adelanto de prestaciones creo que no se impugno dicho concepto, en cuanto al bono nocturno y los días feriados el mismo argumento de los recibos faltante, y por ultimo en cuanto al contrato individual el trabajador indica que lo despidieron injustamente en una fecha y esta representación indica que es una finalización de contrato y así se demuestra con dicho contrato. Es todo

FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación judicial de la parte demandada recurrente señala que apela contra sentencia de fecha 06/0872014 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana sobre los siguientes puntos: Primer punto: en cuanto al contrato individual de trabajo en cuanto a la cláusula sexta donde se hace uso del articulo 134 de la derogada LOT, de la tasación del concepto de la propina, indica que el a- quo en el folio 7 de la sentencia debió tomar en cuenta el valor tasado en el contrato. Segundo Punto: en la contestación de la demanda se negó de manera absoluta que el actor trabajara horas extras y del contrato se evidencia cual era el horario trabajado, y al negarlo de manera absoluta la demandada la carga de la prueba le correspondía al trabajador, a parte esta representación consignaron a los autos unos reportes de control de entrada y salida, y por no exhibir el libro de horas extras siendo que su representada en la audiencia alego que no se llevaba dicho libro de horas extras, por no laborarse horas extras, entonces quedo demostrado que el actor trabajo dichas horas extras. Y se condeno a la demandada al pago de los mismos. Es todo

CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación señalados por la parte actora y demanda respectivamente, en contra de la sentencia recurrida de fecha 06/08/2014 emanada del Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, considera esta Juzgadora que la controversia estriba en determinar si el tribunal a-quo condeno conforme a derecho; los días feriados laborados, el salario, el bono nocturno y el descuento en la prestación de antigüedad al igual que las propinas y las horas extraordinarias.

A los fines de resolver los puntos controvertidos pasa esta juzgadora a analizar las pruebas aportadas por cada una de las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcada “A” consistentes de recibos de pago de salarios, a los fines de probar la relación laboral, se desechan ya que éste hecho fue admitido. Así se decide.

Exhibición de Documentos: Solicitó la exhibición del libro de asientos de propinas, registro de horas extraordinarias, libro de asiento de asistencia de los trabajadores, La demandada no exhibió las documentales, surtiendo por ende las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Testimoniales: Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos J.B., R.A.D. y J.M., dejándose expresa constancia que ninguno compareció a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcado “A-1” a la “A-32” cursantes a los folios 64 al 95 de la pieza principal, contentiva de originales de recibos de pagos semanales, se les confieren valor probatorio, por ser oponible a la otra parte. Así se establece.

Marcado “B” cursante al folio 96 al 109 de la pieza principal contentivo de informe de acceso al Restaurante, no se le confiere valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas y la demandada no hizo valer su origen y autenticidad. Por los demás estos documentos digitalizados son fácilmente manipulables a través de los programas de computación. Aunado esto, la demandada promovió y evacuo de manera ajustado a la ley la exhibición de los libros de horas extras, documento de índole legal, que no fueron exhibidos por la parte demandada, produciéndose las consecuencias legales prescrita en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado “C” cursante al folio 214 de la pieza principal, contentivo de Contrato Individual, fue objeto de experticia y fue promovida la prueba de cotejo, esta juzgadora le da pleno valor probatorio siendo que fue corroborada su firma. Así se decide

Marcado “D” cursante al folio 215 de la pieza principal, contentivo de un depósito por concepto de adelanto de prestaciones sociales, fue objeto de experticia donde se llega a la conclusión que tiene trazos escritúrales distintos a los realizados por la firma que aparece en el documento indubitado, en consecuencia dicho recibo no queda firme, por ende esta alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.

Testimoniales: Se promovió en calidad de testigos a los ciudadanos C.E.M., E.R.A., H.D.S.A.J., dejándose expresa constancia que ninguno de los mencionados comparecieron a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre lo controvertido en la presente causa.

En cuanto al Salario:

La parte actora recurrente indico en su fundamento de apelación que la sentencia recurrida estableció que el salario del actor estaba comprendido desde el mes de febrero a julio del año 2010 por la cantidad de Bs. 1.189,00, y de agosto a febrero del año 2011 indica que en dicho periodo el salario es de Bs. 2.115,05 manifestando que el a-quo fundamento su decisión en base a recibos de pagos promovidos por la parte demandada y que no fueron impugnados por la parte actora, indica que no consta en autos los recibos de pagos del mes de febrero al mes de mayo, asimismo la parte actora desconoció unas documentales siendo objeto de experticia arrojando que no era la firma del actor como es la documental que corre al folio Nº 72 actualmente al folio Nº 205, de un recibo de pago correspondiente del 07/08/2010 al 13/08/2010, así como la documental inserta a los folios Nos 208, 209, 210, 211 y 213, en tal sentido el Juez debió aplicar para determinar el salario el articulo 135 y 72 de la LOPTRA, por lo que debe tenerse como cierto el salario alegado por el actor en su escrito libelar, en los meses que no haya recibo de pago.

Este Tribunal considera importante resaltar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo con relación al salario.

Artículo 133 de la LOT: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”

De las precedentes transcripciones se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

Ahora bien, respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

En tal sentido, el Dr. R.A.G., en su obra titulada “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente:

(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. Según inferimos de las exposiciones del tema, es el hecho de ser extraño a la propiedad del bien que produce y a las responsabilidades y riesgos de la empresa, y no la dependencia o subordinación, lo que imprime al trabajador, ante la Ley y en doctrina, su carácter de sujeto del derecho laboral.

En relación a este punto esta Alzada observa, que si bien es cierto que la jurisprudencia y la doctrina ha dejado bases claras acerca del salario, no es menos cierto que el presente caso le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada y visto que la misma promovió recibos de pagos a los fines de probar el salario que no fueron objeto de impugnación y por cuanto no se trata de diferencias y existe progresividad en los recibos de junio del 2010 hasta febrero de 2011, esta alzada acoge el criterio del tribunal a-quo estableciendo el salario que fue probado según los recibos de pago quedando de febrero a julio de 2010 en Bs 1.869,14 y de agosto de 2010 a febrero de 2011 en Bs. 2.115,05, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar Improcedente la apelación ejercida por la parte actora con relación a este punto. Así se decide

En cuanto a la deducción de la Prestación de Antigüedad:

En cuanto a este punto la parte actora recurrente indico que sobre la prestación de antigüedad, la sentencia recurrida ordeno realizar una deducción por la cantidad de Bs. 1.500,00 la cual es contraria a derecho, es decir, no procede por cuanto, la documental que corre inserta al folio Nº 216, en su oportunidad esta representación desconoció la firma, y al folio 111 de la experticia marcada con la letra “A”, la cual arrojo que no era la firma del actor, por lo que debe ordenarse el pago sin deducción alguna.

Esta superioridad visto los alegatos del parte actora, descendió a las actas procesales que conforman el presente expediente y efectivamente pudo determinar que ese recibo fue aportado por la parte demandada e impugnado por la parte actora; de dicha impugnación surge la prueba grafotecnica y del informe presentado por Rodelo Alejandro en su carácter de Inspector Jefe y Benítez Jesús en su carácter de Detective Agregado ambos adscritos al Departamento de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) llegaron a la conclusión que la firma de dicho recibo inserto en el folio 215 de la pieza principal, tiene trazos escritúrales distintos a los realizados por la firma que aparece en el poder que es el documento indubitado, habida cuenta que no quedo firme el recibo no se le puede otorgar valor probatorio por cuanto el informe ut supra no establece que la firma sea la misma, por ende no se pude deducir esa cantidad de dinero, por lo que forzosamente este tribunal declara con lugar la apelación ejercida por la parte actora con relación a este punto. Así se decide

En cuanto al Bono nocturno y días feriados:

Alega el actor en cuanto al concepto del bono nocturno que dicho pago es procedente, debido a que no consta en auto que la demandada haya cancelado de conformidad con el salario devengado, aunado a la falta de existencias de unos recibos de pagos de los periodos antes mencionados, mal podría el sentenciador alegar que la demandada probo con los recibos de pagos que cancelo dicho concepto, por lo que le solicito a este Tribunal ordene el pago de dicho concepto durante el tiempo de prestación de servicio y que se haga la deducción de los montos pagados por la demandada. En cuanto a los días feriados por cuanto tampoco se evidencia en autos que la demandada haya cancelado desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, por lo que solicito al Tribunal ordene el pago de dicho concepto durante el tiempo de prestación de servicio y que se haga la deducción de los montos pagados por la demandada,. Solicito sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo apelado.

Se observa por cuanto este punto tiene vinculación con el salario alegado, quedando firme el salario y evidenciándose de los recibos de pagos que quedaron firmes, que se cancelaron los conceptos de Bono nocturno y días feriados es por lo que esta superioridad declara improcedente en relación a estos puntos de apelación. Así se decide

En cuanto a la Propina

Esta juzgadora observa en cuanto al punto de la propina que la parte demandada fundamenta su apelación en que se fije la propina conforme al contrato de trabajo en su cláusula séptima donde establece lo siguiente:

“ A los fines de evitar cualquier duda o confusión, se deja expresa constancia que la empresa, ni el patrono, ni sus representantes o encargados cobran servicios o porcentajes a sus clientes, ni reciben propinas ni regalos de ninguna naturaleza, de manera que el trabajador no podrá exigirles a los clientes de la empresa pago algunos de estos conceptos y si recibiera de los mismo algún tipo de propina, regalo etc., lo hará por su exclusiva y única cuenta y este hecho no le generara al patrono responsabilidad frente a el y frente a los clientes y si se presentare algún problema o inconveniente con este motivo, el mismo se entera como un hecho ilícito imputable al trabajador de conformidad con el Art. 1185 del Código Civil venezolano vigente y como incumplimiento contractual y constituirá un incumplimiento contractual de su parte, acarreándole todas las consecuencias jurídicas aplicables, incluido el despido injustificado. No obstante en los casos de propinas voluntarias y de acuerdo a lo previsto en el Art. 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ambas partes llegan a un acuerdo que el derecho a recibir propinas se ha tasado para la liquidación de sus beneficios laborales al finalizar la relación laboral en Cien Bolívares Fuertes (Bs. F 100,00) mensual. (Subrayado de este Tribunal).

De una revisión de la sentencia recurrida con relación a este punto el Juez de Primera Instancia decidió lo siguiente:

En cuanto a las propinas, el actor alego que fue tasado por las partes, en 3 puntos semanales, con un equivalente semanal de Bs. 390,0. La demandada en escrito de contestación alego que las mismas fueron tasadas de acuerdo al contrato suscrito por las partes (cláusula séptima) en Bs. 100,00 mensual. Este juzgador concluye que el valor de las propinas fue como lo alego la demandada de acuerdo al contrato de trabajo, aunado al hecho de que el actor no demostró el acuerdo suscrito por las partes, según su alegato

(Subrayado de este Tribunal).

Esta superioridad considera que el Tribunal a-quo condeno la propina conforme a lo alegado por la demandada, de acuerdo al contrato de Trabajo por lo que no constituye un punto de apelación. Así se decide

En cuanto a las Horas Extraordinarias:

La parte demandada, alega que cumplió con la obligación establecida en la ley al consignar a los autos unos reportes de control de entrada y salida del trabajador, y manifiesta que no se le debe aplicar la consecuencia jurídica por no exhibir el libro de horas extras siendo que su representada en la audiencia de juicio alego que no se llevaba dicho libro de horas extras, por no laborarse horas extras, entonces quedo demostrado que el actor trabajo dichas horas extras, y se condeno a la demandada al pago de las mismas.

A criterio de esta Alzada, considera que aunque los trabajadores no laboren horas extraordinarias, es deber del patrono llevar este libro por mandato legal considera oportuno señalar lo establecido en nuestra Ley Adjetiva laboral con relación al tema in comento:

Artículo 82 de la LOPTRA.: La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Esta alzada evidencia que del reporte de control de entrada y salida traída a los autos por la parte demandada, como una supuesta exhibición del libro de horas extras violenta el principio de Alteridad de la prueba; la jurisprudencia y la doctrina lo siguiente.

Para el Tratadista Colombiano J.F. (Teoría General de la Prueba. Editorial Ibáñez, Bogota, 2.001. Pág. 122), la prueba ha de proceder de la parte contraria o de terceros. El Código, y más que el Código, la Jurisprudencia como regla, no permite que la parte pueda crear y aportar dichas pruebas a su favor. La parte no puede ofrecerse asimismo In s.C., para concurrir con documentos privados que solamente, se repite, han de proceder de terceros o de la contraparte.

En este sentido, como todo medio probatorio, debe cumplir con los requisitos fundamentales de admisibilidad de la prueba y con otros principios probatorios, entre los que destaca el principio de alteridad, que supone que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien aprovecha, por lo demás, nadie puede hacer valer en juicio sus propios dichos y que lo contrario supondría imposibilidad para la parte contraria de controlarla, en el sentido de evitar su manipulación.

Este Tribunal es del criterio que la prueba traída por la parte demandada en la presenta causa no cumple con el mandato legalmente establecido por la ley, con relación al libro de Horas extras y considera este tribunal que si no se declara la consecuencia jurídica establecida en el Art. 85 de la LOPTRA y se toma la prueba aportada por la demandada como una exhibición se estaría violentando el principio de alteridad de la prueba, como consecuencia esta alzada confirma la decisión de primera instancia y declara Improcedente la solicitud formulada por la parte demanda con relación a este punto. Así se decide

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

En cuanto a las Vacaciones vencidas y bono vacacional del período 2010 - 2011; no se evidencia en autos que la parte demandada haya dado cumplimiento al pago, razón por la cual se declaran procedentes, ordenándose experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el tiempo establecido ut supra

Utilidades vencidas; no se evidencia en autos que la parte demandada haya dado cumplimiento al pago, razón por la cual se declaran procedentes, ordenándose experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el tiempo establecido ut supra.- Indemnización por despido injustificado: se declara improcedente por estar en presencia de un contrato de trabajo por tiempo determinado. Así se decide

En cuanto al salario no pagado: se declara improcedente ya que el actor no logró demostrar que laboró un día más del estipulado en el contrato de trabajo. Así se decide

El pago establecido en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; se acuerda el pago mediante experticia complementaria del fallo, ya que de autos no se evidencio que estuviese el actor afiliado al Seguro Social. Así se establece.

Intereses de mora e indexación; se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

Respecto a las cotizaciones del seguro social, tenemos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem) por lo que se ordena conforme al artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social librar oficio al Instituto una vez se encuentre definitivamente firme la sentencia. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente en contra sentencia de fecha 06/08/2014 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 06/08/2014 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano R.M.D. contra EL NUEVO DA VITTORIO, C.A, partes suficientemente identificadas a los autos, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar los conceptos laborales indicados en la parte motiva de la presente decisión.- QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación respectivamente.

LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

LA SECRETARIA,

Abg. L.O.

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las tres y media de la tarde (3:30 pm ) se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

Abg. L.O.