Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 16 de Septiembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

195° y 146°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: R.R.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 398.977, domiciliado en la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta.

   Apoderados judiciales de la parte actora: L.T.F., Y.R.O., M.C.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.725, 63.612 y 72.871, respectivamente.

   Parte demandada: R.L.G.G., comerciante, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.787.069, domiciliada en la calle C, Urbanización Alto Monterrey, Conjunto Residencial Villa del Bosque, Quinta Mis Nenas, Municipio Baruta, Estado Miranda.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: N.C., H.M.D.P., T.A.R. y ROLMAN CARABALLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 55.098, 20.356, 4.784 y 64.415, respectivamente.

2. Reseña de las actas del proceso

   Mediante oficio N° 12989-05, de fecha 11.01.2005 (f.170), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior el expediente N° 6436-01, constante de 170 folios útiles y anexo cuaderno de separado constante de 27 folios útiles, contentivo del juicio que por Cobro de Bolívares (Intimación) sigue el ciudadano R.R.G.C. contra la ciudadana R.L.G.G., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado de la causa en fecha 08.06.2004.

   Por auto de fecha 24.01.2005 (f.171) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Consta al folio 172 escrito de informes presentado en fecha 07.03.2005 por el abogado Rolman Caraballo Ávila en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente.

   Mediante diligencia de fecha 07.03.2005 (f. 173) el abogado L.T.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora reconvenida, presenta escrito de informes, el cual corre inserto a los folios 174 al 179.

   En fecha 14.03.2005 (f. 180 al 181) el abogado L.T.F., apoderado judicial de la parte actora reconvenida, presentan escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

   En fecha 17.03.2005 (f. 182 al 191) el abogado Rolman Caraballo Ávila, apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, presenta escrito de observaciones a los informes de la parte actora.

   Mediante auto de fecha 21.03.2005 (f. 192) este tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha (f 194) este juzgado difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta días siguientes al día 17.05.2005.

   En la oportunidad legal el tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Trámite de Instancia

   La demanda

   La acción de Cobro de Bolívares (Intimación) fue intentada por el ciudadano R.R.G.C. asistido por el abogado L.A.C.B. aduciendo, en su libelo de demanda, lo siguiente:

   Que la ciudadana R.L.G.G. el día 30.04.1998, celebró con su persona un contrato de préstamo por la cantidad Bs. 89.123.000,00, los cuales fueron recibidos a su entera y cabal satisfacción en esa misma fecha, y debía ser pagado sin aviso y sin protesto, según se evidencia de documento de pagaré, autenticado ante la Notaría Primera de la ciudad de Porlamar, el día 30.04.1998, anotado bajo el N° 84, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones.

   Que el mencionado pagaré venció el día 23.06.1998. Señala que esa cantidad recibida por la ciudadana R.L.G.G. sería invertida en operaciones de carácter comercial, devengando intereses moratorios a la tasa del 12% anual, siendo que los intereses pactados ascienden a la cantidad de Bs. 31.193.050,00.

   Que para asegurar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por R.L.G.G. se constituyó a su favor hipoteca convencional de primer grado, sobre un lote de terreno propiedad de la deudora, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 24.04.1998, anotado bajo el N° 29, folios 124 al 127, protocolo primero, tomo cuarto, segundo trimestre del año 1998.

   Que se escogió como domicilio especial la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.

   Que la demandada adeuda por ese crédito, por concepto de capital la cantidad de Bs. 89.123.000,00, presentando en su totalidad un saldo por intereses moratorios hasta el día 23.05.2001, por la cantidad de Bs. 31.193.050,00, al 12% anual, mas los intereses que se sigan produciendo diariamente en la forma indicada, hasta la total cancelación de todas y cada una de las obligaciones demandadas. Señala que se han realizado múltiples gestiones de cobros extrajudiciales y sin embargo la deudora no ha dado cumplimiento a sus compromisos de pagos de dichas obligaciones y ha incumplido todos los plazos concedidos a pesar que el crédito esta totalmente vencido y exigible.

   Que con base a los hechos narrados y los recaudos, y con fundamento en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procede a intimar a la ciudadana R.L.G.G. al pago apercibida de ejecución, o a ello sea condenada por el tribunal de las siguientes sumas: por concepto de capital e intereses, relacionados de la siguiente manera: primero: la cantidad de Bs. 89.123.000,00, por concepto de capital insoluto correspondiente al instrumento identificado como “Pagaré”. Segundo: la cantidad de Bs. 31.193.050,00 calculados hasta el día 23.05.2001, tomando en cuenta la rata del 12% anual, mas los que se sigan produciendo diariamente, hasta la cancelación de todas y cada una de las obligaciones de la demandada. Tercero: las costas de este proceso estimadas en un 25% sobre los montos demandados. Cuarto: la indexación o corrección monetaria que resulte de la aplicación del factor inflacionario, pautado por el índice de precios al consumidor, fijado por el Banco Central de Venezuela, acumulativo desde el momento de la introducción de la presente causa, hasta la fecha de cancelación total de las cantidades demandadas y estimadas, cantidad que deberá ser calculada por el Juzgado de la causa, en razón que es posible aplicar el método indexatorio en aquellos casos de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor haya incurrido en mora, siendo ese criterio adoptado para la determinación de la procedencia de la indexación, y en este caso es evidente e indiscutible que la deudora ha incurrido en mora, y así pide sea declarado.

   Continua expresando que en virtud que este procedimiento de Intimación no se haga nugatorio el derecho reclamado, a fin de garantizar las resultas del procedimiento, y en virtud del recaudo acompañado donde se demuestra el derecho que se reclama y de conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pide ordene medida de embargo preventiva, sobre los bienes propiedad de la demandada.

   Que a los fines de determinar la competencia por la cuantía estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 200.000.000,00 (…)”

   Por distribución efectuada en fecha 23.01.2001, (f. 4), la causa correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante diligencia de fecha 28.05.2001 (f. 5) la parte actora consigna (f. 6 y 7) los documentos fundamentales de la presente demanda.

   Mediante auto de fecha 06.06.2001 (f. 8 y 9) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena la intimación de la demandada ciudadana R.L.G.G. para que apercibida de ejecución y en el término de 10 días contados a partir de su citación, comparezca ante el tribunal y cancele o acredite haber pagado las cantidades señaladas en el libelo de la demanda. Para la práctica de la intimación ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Mediante diligencia de fecha 19.06.2001 (f. 12) el ciudadano R.R.G.C., parte actora, asistido por el abogado L.A.C.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.909, consigna copia certificada del libelo de la demanda (f. 13 al 22).

   Mediante oficio N° 8141-01 (f.23) librado en fecha 19.06.2001, el tribunal de la causa remite al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, exhorto constante de un (1) folio útil (f. 24).

   Consta a los folios 25 al 40, comisión remitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C., mediante oficio N° 02-0153 de fecha 01.02.2002.

   Mediante diligencia de fecha 07.03.2002 (f. 41) el ciudadano R.R.G.C., asistido por el abogado L.A.C.B., solicita al tribunal de la causa se sirva expedir cartel de intimación de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 13.03.2002 (f. 42) el tribunal a quo, acuerda lo solicitado y de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil ordena la intimación por cartel de la parte demandada. En esa misma fecha libró el correspondiente cartel de intimación que corre inserto a los folios 43 al 45 de este expediente.

   En fecha 07.03.2002 (f.46) el ciudadano R.R.G.C., parte actora, asistido por el abogado L.A.C.B., consigna carteles de intimación publicados en fechas 10.04.2002, 16.04.2002, 23.04.2002 y 30.04.2002, los cuales corren insertos a los folios 46 al 50.

   En fecha 21.05.2002 (f. 51) la jueza temporal del tribunal a quo se avoca al conocimiento de la causa y ordena agregar los carteles publicados al expediente.

   Mediante auto de fecha 13.06.2002 (f. 52) la jueza temporal del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la causa, y ordena exhortar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., a los fines de que fije el cartel en el domicilio de la demandada ciudadana R.L.G.G.. Dicho exhorto fue librado en esa misma fecha (f. 53) y fue remitido mediante oficio N° 9386-02. (f. 54).

   Mediante oficio N° 4519 (f. 55) de fecha 23.10.2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C., remite al juzgado de la causa, exhorto que corre inserto a los folios 56 al 62 de este expediente.

   En fecha 26.11.2002 (f. 63) el ciudadano R.R.G.C., asistido de abogado, suscribe diligencia por la cual solicita se designe defensor judicial a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 02.12.2002 (f. 64) la jueza titular del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la misma.

   Mediante auto de fecha 02.12.2002 (f. 65 al 66) el tribunal de la causa acuerda lo solicitado y designa como defensor judicial de la parte demandada al abogado P.G.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.662. En esa misma fecha se libró boleta de notificación que corre inserta a los folios 67 y 68.

   En fecha 04.02.2003, (f. 69) el ciudadano R.R.G.C., identificado en autos, asistido por el abogado L.A.C.B., solicita al tribunal a quo se cite al defensor judicial designado.

   En fecha 10.02.2003 (f. 70) el tribunal de la causa dicta auto por el cual niega lo solicitado, por cuanto consta de las actas que aun no se ha dado cumplimiento a la notificación del defensor judicial, asimismo establece que con tan solo su notificación y juramentación es suficiente para el inicio del cómputo de contestación de demanda.

   En fecha 17.02.2003 (f. 71) el alguacil el tribunal de la causa, consigna boleta de notificación firmada por el defensor judicial de la parte demandada, abogado P.G.R., que corre inserta a los folios 72 al 73.

   Mediante diligencia de fecha 20.02.2003, (f. 74) el abogado P.G.R., acepta el nombramiento de defensor judicial de la parte demandada, ciudadana R.L.G.G..

   Mediante diligencia de fecha 27.02.2003 (f.75) la abogada N.C., consigna instrumento poder (f. 76 y 77) otorgado conjuntamente a los abogados H.M.d.P., T.A.R. y Rolman Caraballo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.20.356, 4.784 y 64.415, respectivamente, por la ciudadana R.L.G., parte demandada.

   Oposición al decreto intimatorio.

   En fecha 11.03.2003 (f. 78), los abogados N.J.C.O. y Humberto Mendoza D´Paola, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 55.098 y 20.356, respectivamente, en su carácter de apoderados de la parte demandada consignan escrito de oposición al decreto intimatorio, en el cual exponen:

   Que el instrumento fundamental de la demanda sufre de vicios insalvables que no solo lo descalifican para aparejar el procedimiento de cobro por intimación sino para cualquier otra acción que no sea carácter penal contra quienes pretenden servirse de él.

   Que la obligación que se pretende hacer valer a través del forjado documento es a todas luces simulada, no existiendo identidad entre el negocio jurídico que se documentó del forjamiento y el que existió entre las partes. Que a todo evento alegarán y probarán, que la obligación esta extinguida.

   Por último señalan que queda de esta manera rechazado el decreto intimatorio al cual se oponen, quedando en cuenta para la contestación dentro del término de la distancia y cinco días que proporciona la ley.

   Mediante auto de fecha 13.03.2003 (f. 79) el tribunal de la causa, aclara a las partes que la causa se seguirá por los trámites ordinarios de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil a partir de esa misma fecha, en virtud de la oposición al decreto intimatorio formulada por la parte demandada en tiempo hábil.

   Contestación de la demanda, reconvención y el llamado del tercero a la causa.

   Mediante diligencia suscrita en fecha 20.03.2003, por la abogada N.C., en su carácter de coapoderada Judicial de la ciudadana R.L.G.G. consigna escrito de contestación de la demanda, propone reconvención y llama a un tercero a la causa (f. 80 al 84), en los términos que siguen:

   Que de conformidad con lo previsto en los artículos 438, 439 y 440 del Código de Procedimiento Civil, tachan de falso el instrumento fundamental de la demanda, el cual sufre vicios insalvables que no solo lo descalifican para aparejar el procedimiento de cobro por intimación sino para cualquier otra acción que no sea de carácter penal contra quien pretende servirse de el. Señalan que en efecto, como se desarrolla en la formalización de esta tacha, el instrumento fundamental o pretendido pagaré, fue forjado o alterado en su texto…, Que de esa manera tachan de falso el instrumento fundamental.

   Que rechazan y contradicen la demanda en todas y cada una de sus partes, por ser falsos los hechos narrados en el libelo y por estar forjado el instrumento en el cual se fundamenta la demanda. Que a todo evento alegan la simulación que documenta el presunto pagaré, el cual nunca incorporó una obligación dineraria, liquida, exigible y de plazo vencido. Que en tal sentido, su representada nada debe al demandante, puesto que de haberse negociado alguna comisión o participación en el negocio de la compra de un inmueble propiedad de Inversiones Lizkamar, S. A., la misma ya se pagó o no se generó. El inmueble en cuestión esta ubicado en jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, (…) Que esta comisión ya fue cancelada por Inversiones Lizkamar, S.A., D.C. y su mandante.

   Que a principios de 1998, el demandante contactó a su representada a través de los directores de Inversiones Lizkamar, S.A., señores M.S.d.H. y D.C., para ofrecerle en venta el terreno propiedad de la segunda, ubicado en jurisdicción del Municipio Maneiro. Que su mandante expresó su conformidad con la proposición, condicionando la comisión exigida por R.R.G., a que el terreno pudiera ser desarrollado y vendido. Para ello G.C. no solo pondría en contacto a comprador y vendedor, sino que, por ser conocedor del Municipio Maneiro y del mercado inmobiliario de la I.d.M., además de haber sido derecho habiente del terreno, él se encargaría de conseguir interesados en urbanizar y construir en el inmueble, así como asegurar los agentes comercializadores. Pactada de esta forma una eventual comisión a favor de R.G.C., su mandante procedió a suscribir un documento que le garantizara el cobro de la comisión, una vez cumplidos los extremos de la negociación, es decir, desarrollar el terreno y venderlo, sin que dicho instrumento se indicaran los datos de registro y se incluyera una obligación de no hacer por parte de un tercero, Inversiones Lizkamar, S.A., como forma de que las partes asumieran sus obligaciones sin perjudicar a la otra. De esta forma se simuló una obligación para facilitar la concreción del traslado de propiedad del inmueble, asegurar su desarrollo y posterior venta. Hasta la fecha el terreno no se ha desarrollado ni vendido, a pesar de habérsele pagado la comisión al demandante reconvenido.

   Es por los hechos antes narrados, que a todo evento reconvienen al ciudadano R.R.G.C., para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal en que: 1.- El instrumento fundamental de la demanda fue alterado o forjado por el o a instancias de el. 2.- En que el negocio jurídico contenido en el supuesto pagaré es falso, simulado, puesto que el mismo pretendió solo documentar el pago de una eventual comisión por la venta del inmueble antes identificado, el cual esta protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Por último estiman la reconvención en sesenta millones de bolívares (BS. 60.000.000,00).

   Que por cuanto los hechos narrados en el rechazo a la pretensión de la parte actora, en el texto del instrumento fundamental de la demanda tachado y en la reconvención, involucran y son comunes a Inversiones Lizkamar, S. A., solicitan que se traiga a proceso a dicha empresa para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal en que: 1.- En que el negocio jurídico contenido en el supuesto pagaré es falso, simulado, puesto que el mismo pretendió sólo documentar el pago de una eventual comisión por la venta del inmueble antes identificado, el cual está protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. 2.- En que las comisiones negociables con R.R.G. ya fueron canceladas y otras no causadas por no haberse desarrollado ni vendido en terreno. Por último, solicitan que la citación del tercero llamado a proceso se haga en la persona de la ciudadana M.S.d.H..

   En fecha 25.03.2003 (f. 85) el tribunal de la causa mediante auto admite la reconvención propuesta por la coapoderada de la parte demandada reconviniente, asimismo suspende la causa principal y emplaza a la parte actora reconvenida para que conteste al quinto día despacho siguiente a esa misma fecha, de conformidad con el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Contestación de la reconvención (parte actora reconvenida).

   En fecha 02.04.2003 (f.86) el ciudadano R.R.G.C., en su carácter de parte demandante reconvenida, asistido de abogado suscribe diligencia por la cual consigna escrito de contestación a la reconvención planteada por la parte demandada reconviniente (f. 87 al 92) y anexo (f.93) en los términos que siguen:

   Que si bien es cierto que nuestro Código de Procedimiento Civil no contempla incidencias previas en materia de reconvención, no es menos cierto que siendo ésta una demanda contra el actor interpuesta por el demandado, la misma debe proponerse cumpliendo todos los requisitos que todo libelo de demanda le exige debe cumplirse el artículo 340 del Código de procedimiento Civil, y al darse la situación de no cumplirse tales requisitos indiscutiblemente que contra la reconvención-contrademanda (sic) procede interponer la cuestión previa respectiva, para que sea decidida previamente al fondo. Expone que la reconvención propuesta no cumple con los requisitos de forma que contempla el artículo antes mencionado, ya que en ella no se indican los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión con las pertinentes conclusiones, (…) Que opone a la reconvención la cuestión previa allí contenida, y en consecuencia pide al tribunal declare con lugar y consecuentemente inadmisible dicha reconvención con expresa condenatoria en costas.

   Que rechaza y contradice la reconvención que la demandada propuso en su contra, en todas sus partes, tantos en los hechos como en el derecho. Que la rechaza en los hechos por ser inciertos y no ajustarse a la verdad; y la rechaza en cuanto al derecho por no asistirle este a la demandada-reconviniente. (…) por último expresa que: 1.-Rechaza y niega que a principios del año 1998, contactó a la demandada reconviniente, para vender un terreno de su propiedad ubicado en el Municipio Maneiro. 2.- rechaza y niega que haya contactado a los señores M.S.d.H. y D.C. como representantes de Inversiones Lizkamar, C.A., con la finalidad de plantearle una operación inmobiliaria.

   3.- Rechaza y niega que alguno o todas de las personas naturales y jurídicas antes mencionadas hayan pactado con su persona el pago de comisión alguna. 4.- Rechaza y niega que su persona haya asumido obligación de vender y desarrollar un terreno propiedad de la demandada reconviniente ubicado en Jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. 5.- (…) rechaza y niega que haya prestado tales conocimientos al servicio de las personas naturales y jurídicas antes mencionadas para buscar personas interesadas en urbanización un terreno propiedad de la demandada reconviniente, ubicado en jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, y mucho menos para desarrollar o venderlo.

   6.- Rechaza y niega que su persona haya suscrito con la demandada reconviniente un documento para el cobro de una supuesta comisión relacionada con la venta y desarrollo de su propiedad. 7.- Rechaza y niega que su persona haya simulado una obligación para facilitar la reconvención del traslado de propiedad del inmueble de la demandada reconviniente y de esa manera asegurar su desarrollo y posterior venta. 8.- Rechaza, niega y desconoce si la demandada reconviniente haya vendido el inmueble que dice tener, ubicado en jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. 9.- Rechaza y niega que la demandada reconviniente, Inversiones Lizkamar, C.A., y D.C., todos o uno de ellos, hayan pagado a su persona comisión alguna, por no tener ningún pacto con ellos en ese sentido. 10.- Rechaza y niega que su persona haya alterado o forjado el documento pagaré que acompañe como instrumento fundamental a la demanda, al igual que rechaza y niega que él mismo hubiese sido forjado o alterado por otras personas a instancias suyas, por lo que en consecuencias insiste en su invalidez. 11.- Rechaza y niega que el negocio jurídico contenido en el pagaré sea falso, simulado, y que dicho negocio solo pretendía documentar el pago de una comisión por la venta de un terreno. En consecuencia insiste que el negocio jurídico contenido en el pagaré, instrumento fundamental en la demanda es lícito, y corresponde a un préstamo que por el orden de ochenta y nueve millones ciento veintitrés mil bolívares (Bs. 89.123.000,00) hizo a R.L.G.G. quien se obligó a devolverle dicha suma de dinero con sus intereses calculados al 12% anual a mas tardar el 23 de junio de 1998, lo que hizo y por ello el motivo de la acción judicial, ajustada a derecho. Agrega que al rechazo que el petitum de la misma no puede ser objeto o materia de una reconvención, por que la pretendida falsedad que alega, no corresponde atacar por esa vía, sino únicamente por el procedimiento de la tacha, y que además de ello resulta por demás incongruente que alegue en dicho petitorio que el negocio jurídico contenido en el pagaré es falso simulado, en efecto no puede ser simulado, por ser dos conceptos antagónicos. La simulación implica un acuerdo de voluntades para engañar a un tercero, mientras que la falsedad es un forjamiento instrumental que determina que no hubo ningún negocio, y en consecuencia la nulidad absoluta del mismo. (…)

   En fecha 07.04.2003, (f. 94) el ciudadano R.R.G.C., en su carácter de autos, asistido por el abogado L.A.C.B., suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal a quo se deje constancia que no se presentó la demandada reconviniente, ni asistida, ni sus apoderados, para formalización de tacha admitida en fecha 25.03.2003.

   Mediante diligencia de fecha 09.04.2003, (f. 95) el ciudadano R.R.G.C., asistido de abogado, solicita al tribunal de causa, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble hipotecado, terreno que pertenece a la demandada según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado, en fecha 24.04.1998, bajo el N° 24, folios 124 al 127, protocolo primero, tomo 04, segundo trimestre, de conformidad con el artículo 1099 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil

   En fecha 10.04.2003 (f. 96) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de co apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, solicita al tribunal de la causa se pronuncie sobre el llamamiento del tercero.

   Consta a los folios 97 al 100 escrito de formalización de tacha consignado en fecha 10.04.2003, por el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de co apoderado judicial de la parte demandada reconviniente.

   En fecha 23.04.2003 (f. 101) el tribunal de la causa mediante auto ordena la práctica de computo desde el día 02.04.2003 hasta 10.04.2003. En esa misma fecha se practica cómputo por secretaría y se deja constancia que desde el día 21.03.2003 exclusive, hasta el día 25.03.2003 inclusive, transcurrieron 2 días de despacho; y desde el día 02.04.2003 exclusive, hasta el día 10.04.2003 inclusive, transcurrieron 5 días de despacho.

   Mediante auto de fecha 23.04.2003 (f. 102) el tribunal de la causa niega la admisión de la tacha de falsedad formulada por la parte demandada reconviniente, por cuanto se evidencia del cómputo realizado que la misma fue efectuada de manera extemporánea.

   En fecha 23.04.2003 (f. 103) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual revoca por contrario imperio el auto dictado en fecha 25.03.2003, y repone la causa al estado de admitir la cita de saneamiento realizada en cuanto a la citación de un tercero llamado al proceso.

   En fecha 23.04.2003 (f. 104 y 105) el tribunal de la causa ordenó la citación del tercero Inversiones Lizkamar, C.A, en la persona de M.S.d.H., para que comparezca a dar contestación a la demanda en el término fijado. A su vez suspende la causa por un lapso de noventa días, y una vez cumplida tal formalidad establece que la causa principal se reanudará y se procederá a proveer sobre la admisión de la reconvención. En cuanto a la citación del tercero ordena comisionar al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia. En esa misma fecha se libró oficio y comisión que corre a los folios 106 al 107.

   Consta a los folios 108 al 110 la comisión devuelta por cuanto no se indicó a que tribunal estaba dirigido.

   En fecha 23.07.2003 (f.111), el abogado Rolman Caraballo, suscribe diligencia por la cual solicita al tribunal, comisione a uno de los cuatro Tribunales de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia.

   En fecha 04.08.2003, (f. 112) el tribunal a quo mediante auto deja sin efecto el exhorto librado en fecha 23.04.2003, y ordena se libre nuevo exhorto al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Zulia. En esa misma fecha se libró oficio y exhorto que corre inserto a los folios 113 al 114.

   En fecha 08.08.2003 (f. 115) el juez accidental se avoca al conocimiento de la causa y ordena se practique cómputo de los días consecutivos transcurridos desde el día 23.04.2003 hasta el 22.07.2003. Mediante cómputo practicado por secretaría se deja constancia que desde el día 23.04.2003 hasta el 22.07.2003 trascurrieron 90 días consecutivos.

   Mediante auto de fecha 08.08.2003 (f. 116) el tribunal de la causa aclara a las partes, que la causa continuará su curso normal a partir de esa misma fecha.

   En fecha 08.08.2003 (f. 117) el tribunal a quo dicta auto por el cual admite la reconvención propuesta por la apoderada de la parte demandada reconviniente; ordena la suspensión de la causa principal y se ordena la citación de la parte demandante reconvenida de conformidad con el artículo 365 y siguientes ejusdem, para que conteste la reconvención planteada.

   En fecha 28.08.2003 (f. 118) la jueza titular del tribunal se avocó al conocimiento de la causa y en esa misma fecha (f. 119) dicta auto, por el cual ordena abrir cuaderno separado de conformidad con el último aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 15.09.2003, (f.120) la secretaria del tribunal de la causa deja constancia que el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de co-apoderado de la parte demandada reconviniente, consigna escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil para ser agregado en autos en su oportunidad legal.

   En fecha 16.09.2003, (f.121) la secretaria del tribunal de la causa deja constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por el co-apoderado de la parte demandada. Reconviniente.

   Pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente

   Corre agregado al folio 122 y 123 de este expediente escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 15.09.2003, mediante el cual el co-apoderado judicial del demandada reconviniente promueve pruebas en la causa en los siguientes términos:

   (…) I. Hacemos valer el mérito de las actuaciones que cursan en los autos, particularmente la tacha de falsedad del instrumento fundamental en el cual la parte actora fundó su demanda. Hacemos valer igualmente, el mérito que se desprende de la no contestación de la reconvención, así como la prudencia de nuestra pretensión de simulación la cual es conforme a derecho. II. Con el objeto de evidenciar la simulación que documenta el presunto pagaré, el cual nunca incorporó una obligación dineraria, líquida, exigible y de plazo vencido y que nuestra representada nada debe al demandante, solicitamos que este exhiba el comprobante de depósito o transferencia, recibo, cheque, u otro instrumento idóneo que demuestre que él entregó la supuesta cantidad de dinero que pretende cobrar mediante su demanda. Para ello solicitamos se le intime al acto de exhibición con señalamiento del día y la hora en que haya de efectuarse. Como fundamento para esta solicitud de exhibición, señaló el presunto pagaré y los alegatos por los cuales hemos desvirtuado o contradicho en su carácter autónomo. (…)

   Mediante auto de fecha 24.09.2003 (f. 124) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, salvo la prueba contenida en el particular II, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 10.11.2003 (f. 125) el tribunal de la causa dicta auto por el cual ordena desglosar las actuaciones que cursan a los folios 125 al 130, para que las mismas sean agregadas al cuaderno separado.

   En fecha 13.11.2003 (f.126) el Tribunal de la causa dicta auto con el fin de aclarar a las partes que a partir del día 12.11.2003, exclusive comenzó a transcurrir el lapso de 15 días para presentar informes.

   En fecha 08.12.2003, (f. 127 al 128) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de coapoderado de la parte demandada reconviniente, consignó escrito de informes.

   En fecha 13.01.2004 (f. 129) el juez temporal del tribunal de la causa se avocó al conocimiento de la causa y señala que, por cuanto en fecha 12.01.2004 venció el lapso de observación a los informes, la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha inclusive.

   En fecha 20.01.2004 (f. 130) el ciudadano R.R.G.C., otorgó poder apud acta a los abogados C.T.V., A.L.F. y Yelitzer Mendoza, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 27.100, 27.593 y 61.856, respectivamente.

   Mediante diligencia de fecha 09.02.2004 (f. 132) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de autos, desistió del procedimiento del tercero llamado a la causa, mas no de la acción de la cita del llamado a este, que se produjo en el acto de la contestación.

   En fecha 15.03.2004, (f.133) la jueza temporal del tribunal de la causa se avocó al conocimiento de la causa y difiere el acto para dictar sentencia por treinta días consecutivos, a partir del día 13.03.2004, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 03.06.2004, (f. 134) la jueza titular del tribunal a quo se avocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 08.06.2004 (135 al 149) el tribunal de la causa dictó sentencia definitiva mediante la cual declara con lugar la oposición formulada por la parte demandada reconviniente; sin lugar la demanda que por cobro de bolívares (intimación) incoada por la parte actora reconvenida; con lugar la reconvención propuesta por la demandada reconviniente; declara nulo y sin efectos legales el documento autenticado en fecha 30.04.1998 por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 84, tomo 45, suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consistente en un pagaré; ordena notificar de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado, y condena en costas a la parte actora-reconvenida.

   En fecha 07.07.2004 (f. 150) el abogado Rolman Caraballo en su carácter de co-apoderado de la parte demandada reconviniente, se da por notificado de la sentencia dictada y solicita la notificación de la parte demandante reconvenida.

   En fecha 15.07.2004, (f. 151) el tribunal de la causa dicta auto y acuerda la notificación de la parte demandante reconvenida. Consta al folio 152 boleta de notificación.

   En fecha 07.10.2004 (f. 153) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación sin firmar (154 y 155).

   En fecha 18.10.2004 (f. 156) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de autos, suscribe diligencia a los fines de solicitar al tribunal la notificación por cartel a la parte demandante reconvenida, ciudadano R.R.G..

   Mediante auto de fecha 21.10.2004 (f. 157) el tribunal a quo ordena la notificación mediante cartel de la parte actora reconvenida. En esa misma fecha se libró cartel que corre al folio 158.

   En fecha 22.11.2004 (f.159) el abogado Rolman Caraballo, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, consigna cartel de notificación publicado en fecha 18.11.2004, el cual corre inserto al folio 160; y el tribunal de la causa ordena agregarlo al expediente mediante auto (f.161) de esa misma fecha.

   Mediante diligencia de fecha 23.11.2004 (f. 162) el ciudadano R.R.G.C., asistido por la abogada Y.R.O., se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 08.06.2004.

   En fecha 30.11.2004, (f.103) el ciudadano R.R.G.C., parte demandante reconvenida, asistido por el abogado L.T.F., suscribe diligencia por la cual apela de la decisión dictada en fecha 08.06.2004.

   En fecha 02.12.2004 (f. 164) el ciudadano R.R.G.C., otorgó poder apud acta a los abogados L.T.F., Y.R.O. y M.C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 2.725, 63.612 y 72.871, respectivamente. En esa misma fecha (f. 165) la secretaria del tribunal de la causa, certifica el otorgamiento de dicho poder.

   En fecha 15.12.2004, (f. 166) la abogada Y.R.O., en su carácter de coapoderada de la parte demandante reconvenida, apela de la decisión dictada en fecha 08.06.2004, por el tribunal de la causa.

   Consta al folio 167 diligencia suscrita en fecha 16.12.2004 por el abogado Rolman Caraballo Ávila, por la cual solicita se expidan copias certificadas.

   En fecha 11.01.2005 (f. 168) el juez temporal del tribunal a quo se avocó al conocimiento de la causa.

   Corre inserto al folio 169 de este expediente auto de fecha 11.01.2005, mediante el cual el Juzgado de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 08.06.2004 y ordena la remisión del expediente a este Juzgado Superior.

   Cuaderno separado.

   Consta al folio 1 del cuaderno separado, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 28.08.2003, por el cual abre el cuaderno separado de tacha a los fines de tramitar la incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 440 el Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 25.08.2003 (f. 2 al 4) el abogado Rolman Caraballo Ávila, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, consigna escrito de formalización de la tacha de falsedad propuesta contra el instrumento fundamental de la demanda.

   En fecha 27.08.2003 (f. 5 al 7) el abogado Rolman Caraballo Ávila, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, consigna escrito de formalización de la tacha de falsedad.

   Mediante auto de fecha 28.08.2003 (f. 8) el tribunal de la causa se abstiene de proveer sobre la admisión del escrito de formalización de la tacha de falsedad, en virtud que no consta en el escrito, la parte que deberá ser emplazada para contestar la misma.

   En fecha 03.09.2003 (f. 9) el abogado Rolman Caraballo Ávila, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, consigna escrito por el cual señala la parte que debe ser emplazada a objeto de contestar la tacha propuesta.

   En fecha 09.09.2003 (f. 10) el tribunal de la causa dicta auto por el cual admite la tacha de falsedad propuesta, y ordena el emplazamiento del ciudadano R.G.C.. Por último ordena la notificación del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con el ordinal 4° del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta al folio 11, diligencia suscrita en fecha 07.10.2003 por el abogado Rolman Caraballo Ávila, por la cual consigna copias simples a los fines de notificar al representante del Ministerio Público y al ciudadano R.G.C..

   En fecha 13.10.2003 (f. 12) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena librar compulsa de citación, y se ordena notificar al representante del Ministerio Público y al ciudadano R.G.C.. A tales efectos se libra boleta de notificación que corre inserta al folio 13.

   En fecha 23.10.2003 (f.14) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por el Fiscal VI del Ministerio Público (f. 15)

   En fecha 21.10.2003 (f.16) el alguacil del tribunal de la causa consigna compulsa (sic) de citación (f. 17 al 21).

   Mediante diligencia de fecha 23.01.2004 (f. 22) el abogado Rolman Caraballo Ávila, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, desiste del presente procedimiento de tacha de falsedad, mas no de su acción, dejando a salvo su ejercicio.

   Por auto de fecha 04.02.2004 (f. 23) el tribunal de la causa ordena la notificación del Fiscal VI del Ministerio Público del desistimiento del procedimiento de tacha. En esa misma fecha se libró boleta de notificación (f. 24)

   En fecha 09.02.200 (f.25) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por el Fiscal VI del Ministerio Público (f. 26)

   En fecha 03.03.2004 (f. 27) el tribunal de la causa homologa el desistimiento efectuado por el abogado Rolman Caraballo Ávila.

4. La decisión apelada

   Se observa que en la sentencia recurrida se expresa:

   (…) De lo anterior se extrae que la conducta rebelde o contumaz de la demandada al no comparecer en forma oportuna a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum, que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los otros dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare en su defensa. En este sentido, el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil señala en aquellos casos en que el demandante o diera contestación a la reconvención en el plazo indicado de le tendrá por confeso, siempre que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al tercer extremo, esto es, que la petición no sea contraria a derecho lo cual debe ser enfocado en que la acción no se encuentre prohibida por una disposición legal, sino amparada por la ley, se observa que también se cumple ya que la demanda intentada cuyo objeto esta referido a la declaratoria de simulación de documento fundamental de la acción principal, consistente en un pagaré, se encuentra consagrado en la ley, especialmente en el artículo 1.281 del Código Civil el cual dispone …omissis… De ahí que la acción debe ser desestimada por falta de pruebas y la reconvención declarada procedente al haber incurrido el demandante-reconvenido en la confesión ficta del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. Así, de acuerdo a los hechos alegados como fundamentos de la reconvención los cuales fueron admitidos por el actor al no concurrir al proceso a contestar la reconvención ni menos aun a promover pruebas que le favorecieran se concluye que, no estando presente la demanda de simulación prohibida por el ordenamiento jurídico sino mas bien consagrada en el artículo 1.281 del Código Civil se concluye que el mencionado pagaré fue producto de una simulación y por lo tanto, debe ser declarado nulo y sin efectos legales. Y así se decide. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil , Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Primero: Con lugar la oposición interpuesta por los abogados N.J.C.O. y H.M.d.P., apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente, ciudadana R.L.G.G., en contra del decreto de intimación dictado por este tribunal en fecha 06.06.2001. Segundo: Sin lugar la demanda que por cobro de bolívares (intimación) incoara el ciudadano R.R.G.C., en contra de la ciudadana R.L.G.G., ya identificados. Tercero: con lugar la reconvención propuesta por los abogados N.J.C.O. y H.M.d.P., apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente, ciudadana R.L.G.G., en contra del ciudadano R.R.G.C.. En consecuencia, se declara nulo y sin efectos legales el documento autenticado en fecha 30.04.1998, por (sic) ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 84, Tomo 45, suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consistente en un pagaré. Cuarto: se ordena notificar de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado, en virtud de que se evidencia de las actas que en fecha 23.10.2003 fue notificado el Fiscal VI del Ministerio Público de este Estado sobre el trámite de la tacha por vía incidental incoada por la ciudadana R.L.G.G., sobre el documento autenticado en fecha 30.04.1998, por (sic) ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 84, Tomo 45, suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consistente en un pagaré, la cual posteriormente fue desistida y que asimismo en el presente fallo se declaró que el referido documento fue objeto de una simulación, y anéxesele a la correspondiente boleta copia certificada de esta decisión. Quinto: de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora-reconvenida por resultar totalmente vencida tanto en la d4emanda como en la reconvención (…)

5. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte demandada reconviniente.

   En fecha 07.03.2005 (f. 172) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de autos, consigna escrito de informes, en los siguientes términos:

   …Que su representada fue demandada por el ciudadano R.R.G.C., por cobro de bolívares (procedimiento intimatorio) porque en decir del ciudadano, mi representada le adeuda la cantidad de Bs. 89.123.000,00 contenidos en un pagaré autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar. Una vez realizados los trámites procedimentales correspondientes de intimación, oposición al decreto intimatorio, contestación al fondo de la demanda, tramites de la reconvención, promoción de pruebas e informes, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia en fecha 08 de junio de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada en contra de su representada y declaró con lugar la reconvención propuesta por ella, condenando en costas tanto en la demanda como en la mutua petición propuesta por ella, condenado en costas tanto en la demanda como en la reconvención a la parte actora reconvenida, conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la sentencia del a quo ha de ser confirmada por esta instancia pues en ella no se cometió ninguna de las infracciones que se señalan en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco se cometió violación alguna del orden público, del derecho a la defensa y del debido proceso, sino por el contrario la sentencia se basta así sola, es clara y diáfana y el procedimiento se llevó a cabo con todas las garantías procesales que este tipo de conocimiento exige y que están establecidas en el Código de Procedimiento Civil…

   Informes de la parte actora reconvenida

   Mediante diligencia de fecha 07.03.2005 (f. 173) el abogado L.T.F., en su carácter de autos, consigna escrito de informes que corre a los folios 174 al 179.

   “(…) La decisión objeto de la apelación, presenta evidente contradicción, que la hace inejecutable, manifiesta incongruencia, en cuanto no se atiene a lo alegado y probado en autos, que la infectan de nulidad, ya por infracción de ley expresa (la quaestion iuris) ya por no haber valorado correctamente las pruebas (quaestion facti), así: a) la contradicción se encuentra demostrada en los hechos que señalo de seguidas. Sentencia dispone el folio 143 textualmente (omissis). Luego al folio 147, dispone de ahí que la acción debe ser desestimada por falta de pruebas y la reconvención declarada procedente al haber incurrido el demandante- reconvenido en la confesión ficta del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. b) La incongruencia, por cuanto el sentenciador no acoge ni respeta la controversia que se suscita con la demanda y su contestación, al extremo de afirmar al folio 146 lo siguiente…omissis… Pero la sentencia folio 144 expresa la parte- reconviniente promovió el merito de los autos. Esto significa, en buen ejercicio profesional, que no demostró sus afirmaciones y por consiguiente incumple lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 ejusdem. La Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06.10.2004, expresa…omissis…. Por ultimo, la sentencia contiene vicios de ultrapetita, cuando en el punto tercero del dispositivo, declara la nulidad del documento autenticado en fecha 30-04-1998 por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 84, tomo 5, suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consiste en un pagaré cuando todos sabemos que los documentos públicos se tachan de falsedad y la nulidad es sobre el contenido del documento, por violación de otros hechos. La falsedad no se cumplió. Hubo desistimiento, homologado por auto de fecha 03-03-2004. La sentencia esta infectada de nulidad, ya por ser contradictoria, ya por contener hechos reñidos con las exigencias legales para toda sentencia, por ejemplo, habiendo plena prueba de la pretensiones de mi cliente, como es el instrumento fundamental -pagaré- documento autenticado que debe ser valorado al amparo del artículo 1359 del Código Civil. La sentenciadora aplica el artículo 1363 ejusdem, con evidente interpretación errónea, ya que el primer dispositivo legal refiere a los instrumentos públicos o auténticos como lo equipara el legislador, mientras que el segundo dispositivo legal, trata sobre instrumento privado reconocido, que es otra categoría de documento y precisamente, esa norma legal ésta ubicada en lo referido a los instrumentos privados. Ahora bien, si la litis realmente se inicia con la contestación a la demanda, que representa el principio del contradictorio, donde el demandado tiene libertad para exponer las defensas o excepciones perentorias que crea le favorecen en el juicio, pero con mucha claridad, o sea, que debe llenar todos los requisitos exigidos al demandante para su libelo de la demanda, ello en virtud de principios procesales y procedimientos, especialmente la igualdad, la economía y la defensa. 1.- la demanda es confusa, ambigua, por contener una acumulación de defensas que se excluyen entre sí, por ejemplo. Ejercen la acción de tacha de falsedad, sin cumplir los extremos del artículo 1380 de Código Civil, por expreso mandato del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil completamente infundada y al ejercer la reconvención, impugnaron el contrato, el negocio jurídico, mediante la simulación, lo cual significa, a tenor del artículo 1382 del Código Civil ser improcedente la primera defensa, e inadmisible la reconvención. 2.- En el acto de contestación a la demandada, la fundamentación para rechazar y contradecir la pretensión es: a todo evento alegamos la simulación (folio 81, capitulo II) ante lo cual, se hace improcedente la tacha de falsedad, por imperativo del artículo 1832 del Código de Procedimiento Civil. Insisten en la simulación, cuando al folio 83 se lee: De forma se simuló una obligación. A confesión de parte revelo de pruebas. Ahora bien, la tacha de falsedad tiene un procedimiento señalado en el propio Código Procesal, mientras que la simulación se rige por el procedimiento ordinario, de allí que se pueda hablar de inepta acumulación de acciones, al ejercer la acción de falsedad con la acción de simulación, al momento de reconvenir- (folio 83, numero 1 y 2 del petitum). Por consiguiente no pueden acumularse pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. El capitulo III, referido a la reconvención, esta llena de maquinaciones, mentiras, ardid, patraña, mala fe, con evidente temeridad y atentado al deber de actuar en el proceso con lealtad y probidad al carecer de verdadero fundamento, su exposición y sustentarse en pura inventiva. Debo recordarle a la demandada reconviniente, que el documento de venta protocolizado el 24 de abril de 1998, bajo el N° 29, folios 124 al 127, tomo 4, protocolo I, no demuestra el pago de una eventual comisión, sino la venta pura y simple que hacen del terreno objeto del juicio, los ciudadanos B.M.d.H. en su carácter de presidente de la Sociedad Inversiones Lizcamar S. A, R.R.G.C. y V.G.M.M. a la ciudadana R.L.G.G., por la cantidad de Bs. 370.911.400,00 y precisamente, el préstamo por el monto demandado es parte del porcentaje que le corresponde a mi representado del precio de la venta. No puede hablarse de hechos reñidos con la verdad, cuando todos los documentos públicos que se acompañan demuestran fehaciente, palmario e indiscutiblemente la realidad y certeza de las afirmaciones del libelo de demanda como son: a) partición y liquidación de la comunidad o herencia dejada por M.F. y E.L. de Fernández. b) Venta del terreno a la demanda R.L.G.G. con visto bueno de la abogada N.C.d.T., Inpreabogado N° 55.098, hoy apoderada judicial de la demandada reconviniente. De allí que me sorprende que se hable de simulación y falsedad, cuando existe documentación debidamente registrada y que no ha sido declarado falso (Art. 1359 C. C). Por otra parte, la denuncia de simulación señalada por la demandada, no fue como acción independiente sino como para demostrar la falsedad del documento fundamental de la acción y sabemos que esta no da motivo a la tacha del documento. (Art. 1382. C. C). 2. Otro respecto, bien interesante, es la cita de jurisprudencia en el capitulo la carga de la prueba que contiene la sentencia, referida a la interpretación del artículo 1354 del Código de Procedimiento Civil, cuando se lee: La carga de la prueba. A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31.11.2000, lo siguiente: (omissis). El demandado reconviniente no cumplió con la carga de la prueba, se limitó a invocar el mérito de los autos (f. 149) y eso no es medio probatorio, por lo cual, con Couture diremos… el actor tiene la carga de la prueba de los hechos, consecutivos de la obligación, y si no la produce, pierde el pleito, aunque el demandado no prueba nada. La confesión sola no es medio idóneo de prueba, máxime cuando el instrumento fundamental de la acción es un documento público en todo su vigor y eficiencia jurídica. En interpretación literal, entiendo, que el gran maestro uruguayo, enseña que el actor debe probar sus afirmaciones, los hechos constitutivos de la obligación, lo cual cumplió mi mandante a satisfacción, cuando el juez de la causa, admite y declara que el documento autenticado se valora para demostrar que ciertamente la ciudadana R.L.G.G., suscribió el precitado documento, consiste en un pagaré mediante el cual declara que recibió de manos del ciudadano R.R.G.C. la suma de ochenta y nueve millones ciento veintitrés mil bolívares sin céntimos (Bs. 89.123.000,00) (…). Entiendo que mi representado probó los hechos consecutivos de la obligación, cumplió con su carga de probar, tal como lo exige el artículo 1354 del Código Civil y 506 de Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, si la sentencia apelada reconoce el carácter de documento público del instrumento fundamental de la acción, que se produjo con el libelo de la demanda marcado letra “A” (f. 6 y 7), como se observa del texto del fallo en los folios 143 y 144, cuando dice. Esta prueba documental consistente en un documento autenticado se le otorga valor probatorio conforme al artículo 1363 del Código Civil, aun cuando difiero de la aplicación de ese dispositivo legal, ya que si expresamente, claramente ella admite que el documento es autenticado, la norma legal aplicable es el artículo 1359 del Código Civil. Además, por el solo hecho de cursar en el expediente, se convierte en documento procesal, público, y de allí adquiere el carácter de instrumento público. Ahora bien, si el documento público mantiene su eficacia jurídica probatoria hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, no entiendo como pude ser declarada sin lugar la demanda, cuando la prueba clara y contundente, es admitida en el fallo por llenar todos los extremos de ley como documento público. Mi cliente demostró y probo su pretensión con el instrumento fundamental que acompaño su libelo de demanda, lo contrario sería una denegación de justicia. La demandada reconviniente, no probo ninguna de sus alegaciones de ataque ni de defensa, especialmente, el supuesto pago, o como expresa el escrito de oposición, en el punto 3, la obligación esta extinguida, tampoco probó la falsedad, la cita de saneamiento ni la simulación. Nada probo que le favorezca y como nos enseña Couture. En materia de obligaciones el actor prueba los hechos que supone existan de la obligación, y el reo, los hechos que suponen la extinción de ella y como nada probó el demandado reconviniente en razón de la mutua petición, creo que mi patrocinado ha triunfado, ya que la ley no le imponía otra carga de prueba, sino solamente, comprobar la legalidad del pagaré, como instrumento fundamental. La sanción a la confesión ficta, como incumplimiento a la carga procesal de contestar, solo produce la presunción de ser ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, pero como, toda presunción juris tamtum, que permite prueba en contrario, lo legal es que el actor cumpla con su carga de probar sus afirmaciones, que se complementan con esa presunción, en razón de obedecer la carga a imperativos de su propio interés, lo cual lo diferencia de la obligación y el deber. El Dr. Rengel - Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano 1991, tomo III, Pág. 166, sostiene: (omissis). Entiendo, que las partes la carga de probar sus afirmaciones (Art. 506 del Código de Procedimiento Civil y el contumaz o confeso, tiene libertad de prueba, lo que le favorezca, es lógico que cada parte, tiene que probar sus pretensiones, repito y el actor nada prueba ¿cómo entender la admisión de su alegación, si no ha cumplido con su carga de probar? Como dice Couture: El actor tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la obligación, y si no la produce, pierde el pleito, aunque el demandado no prueba nada. No entiendo, como habiendo contestado la demanda de reconvención según la cita apelada (f. 139) en fecha 02.04.2003 (f. 86) compareció R.R.G.C., con el carácter que tiene acreditado en autos, consigno escrito de contestación, en virtud de que la reconvención fue admitida, el día 25 de marzo de 2003, (f.85) cita que se aprecia en el ultimo aparte del folio 138 de la sentencia. En la cita de saneamiento o llamada a la causa de un tercero, como es Inversiones Lizkamar, S. A, no se menciona el caso aplicable al tercero, según las hipótesis previstas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, a mi entender, crea una incertidumbre y una indefensión al demandante reconvenido, con el añadido que el proponente no acompaño la prueba documental, como instrumento fundamental de la pretensión alegada como defensa, en violación del dispositivo del artículo 382, del Código de Procedimiento Civil, por lo menos, debía presentar el documento demostrativo de la cancelación o pago de la comisión, como así afirma. Esto hace que la llamada del tercero no debió admitirse, por ser contraria a derecho. (…) Por consiguiente pido: a) se declare la revocatoria de la sentencia del a quo; b) se declare con lugar la demanda de mi patrocinado, por haber demostrado sus afirmaciones; c) se declare sin lugar la reconvención, por cuanto el demandado reconviniente no probo sus dichos; d) se condene en costas a la demandada reconviniente por haber actuado con evidente temeridad y mala fe, por cuanto sus pretensiones y defensas alegadas, no tiene fundamento (art. 170 del Código de Procedimiento Civil), tal como se comprueba de auto del tribunal de auto del tribunal de merito de fecha 03.03,2004, donde homologa el desistimiento del procedimiento de tacha (f. 143) de la diligencia de fecha 09.02.2004, donde el apoderado judicial desiste de la cita de saneamiento (f.141), ambas citas corresponden al texto de la sentencia apelada; (…)”

   Observaciones del demandante a los informes de la parte contraria:

   En fecha 14.03.2005 (f.180 y 181), el abogado L.T., co-apoderado judicial de la parte actora reconvenida, consigna escrito de observaciones a los informes y dice en su escrito

   “(…) 1. El escrito no contiene posición razonada que sustente o apoye las pretensiones de la parte interesada y mucho menos aclarar los hechos controvertidos que emergen de las actas procesales, es decir, si el acto de informes esta destinado solamente a sintetizar los hechos acaecidos en el proceso y a apoyar la posición de quien informa y como en el presente caso no se cumplen tales postulados “no esta obligado el juez a examinarlos (sent. 09.12.1999). El escrito no contiene alegatos que pudieran tener influencia determinante en el proceso, salvo el expreso reconocimiento que hace la informante al admitir que el pagaré esta autenticado por ante la Notaria Pública y en razón de que el mismo no ha sido declarado falso, debe surtir todos los efectos señalados en el artículo 1359 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente, procede la declaratoria con lugar de la apelación y de la demanda de mi patrocinado R.G.C.. Así lo pido. 2. El pedimento anterior tiene su basamento legal en la certeza que se desprende del documento publico (art. 1354 del Código Civil) como lo es el pagaré valorizado así por el juez a quo, al a.l.p.d.m. representado, pero que luego, en la parte dispositiva del fallo lo desecha, al extremo de declararlo nulo, en evidente ultrapetita por excederse el juzgador sobre los pedimentos de la parte demandada reconviniente. Ambos hechos son esenciales para que la sentencia sea revocada. Así lo pido. 3. Igual contundencia jurídica dimana del hecho de la declaratoria con base a la confesión ficta, por entender errónea interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil por parte del juzgador, en virtud de que ese dispositivo legal estable que es después de vencido el lapso de promoción de pruebas, cuando el juez debe establecer la confesión, es decir, que la norma jurídica estudiada está en concordancia con el artículo 506 ejusdem, en el sentido de que afirma o pretende la ejecución de una obligación, debe probarla y ya hemos visto que la parte demandada reconviniente nada probo y en idea del maestro Couture pierde el juicio (…)”

   Observaciones de la demandada a los informes de la parte contraria:

   En fecha 17.03.2005 (f. 182 al 191) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de co-apoderado de la parte demandada reconviniente, consigna escrito de observación a los informes, y expone lo siguiente:

   (…) Sostiene la parte actora reconvenida, ciudadano R.R.G.C., que la decisión objeto de apelación, presenta evidente contradicción que la hace inejecutable, manifiesta incongruencia, en cuanto no se atiene a lo alegado y probado en autos, que la infectan de nulidad, ya por infracción de ley ya por no haber valorado correctamente las pruebas. En este sentido sostiene que la contradicción se demuestra en que la juez a quo primero declara con valor el documento autenticado (pagaré) y luego lo desecha.

   Debo primeramente informarle a esta superioridad que ha quedado establecido a lo largo del presente juicio que la parte actora reconvenida, no dio contestación a la reconvención propuesta por mi representada, ni mucho menos promovió pruebas en su oportunidad legal, lo cual evidencia que esta conducta asumida por la parte actora reconvenida fue rebelde y contumaz y por lo tanto opero la figura de la confesión ficta establecida en el artículo 367 en concordancia con el 362, ambos del Código de Procedimiento Civil, como se sostiene en la sentencia apelada y como se demostrará mas adelante a lo largo del.

   En este orden la parte actora reconvenida incurrió en la confesión ficta establecida en los artículos 367 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto nada probo que le favoreciera en el transcurso del juicio. El hecho de la juez del a quo le haya dado valor probatorio en la sentencia al pagaré (f. 193 de la sentencia apelada) y luego lo haya declarado su nulidad, no inviste a la sentencia apelada de nulidad. La apreciación por parte del A quo de este documento no es mas que la ratificación del principio de la comunidad de la prueba que rige en nuestro derecho y que los obliga en virtud del principio de exhaustividad a analizar todo el material probatorio que le aporten las partes durante la secuela del juicio desde la demandada hasta la sentencia definitiva, aun aquellas que resulten manifiestamente ilegales e impertinentes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de pruebas. En este sentido el hecho mismo de haber valorado el pagaré y luego de haberlo declarado nulo, no desvirtúa la ficta confesión en que incurrió el actor reconvenido al no contestar la reconvención por simulación del pagaré y al no haber promovido pruebas que la desvirtuara. En este sentido la conducta asumida por la juez a quo de valorar inicialmente el pagaré y luego declararlo no fue determinante en el dispositivo del fallo, puesto que el mismo fue producto de una simulación, por lo tanto si se atuvo a lo alegado y probado en autos y en ese sentido resulta a todas luces improcedente la primera defensa sostenida por el actor reconvenido en su escrito de informes.

   En este mismo orden sostiene que la sentencia apelada presenta contradicción que la hace inejecutable. Sobre este respecto no observa quien suscribe el presente escrito, en el dispositivo del fallo apelado que la misma sea inejecutable por contradictoria. La contradicción que nace del dispositivo del inejecutable por contradictoria. La contradicción que nace del dispositivo del fallo se da cuando los motivos utilizados por el juez en el dispositivo de la sentencia resultan de tal modo contradictorios que se destruyen mutuamente a una de las partes al cumplimiento de un contrato y en la misma se ordene la resolución del mismo contrato, eso la hace contradictoria e inejecutable. Por lo delatado, lo que hace que esta denuncia sea desestimada por improcedente.

   Igualmente señala que la sentencia sufre del vicio de incongruencia, por cuanto el sentenciador no acoge ni respeta la controversia que se suscita con la demanda y su contestación. En este sentido aduce que mi representada incumple lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y el 506 del Código de procedimiento Civil, al no demostrar sus afirmaciones.

   Con respecto a esta denuncia ya se ha explanado anteriormente y como se sostendrá mas adelante que la parte actora reconvenida incurrió en la confesión ficta establecida en los artículos 367 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto nada probó que le favoreciera en el transcurso del juicio. El hecho de la juez del a quo le haya dado valor probatorio en la sentencia al pagaré (f. 193 de la sentencia apelada) luego lo haya (sic) declarado su nulidad, no inviste a la sentencia apelada de nulidad. La apreciación por parte del a quo de este documento no es mas que la ratificación del principio de la comunidad de la prueba que rige en nuestro derecho y que los obliga en virtud del principio de exhaustividad a analizar todo el material probatorio que le aporten las partes durante la secuela del juicio, desde la demanda hasta la sentencia definitiva, aun aquellas que resulten manifiestamente ilegales e impertinentes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de pruebas. En este sentido el hecho mismo de haber valorado el pagaré y luego de haberlo declarado nulo, no desvirtúa la ficta confesio en que incurrió el actor reconvenido al no contestar la reconvención por simulación del pagaré y al no haber promovido pruebas que la desvirtuara. En este sentido la conducta asumida por la juez a quo de valorar inicialmente el pagaré que el mismo fue producto de una simulación, por lo tanto si se acoge y respeta la controversia que se suscita con la demanda y su contestación y por lo tanto si se atuvo a lo alegado y probado en autos y por lo tanto no incumple la sentencia el contenido de los artículos 1354 del Código Civil y el 506 del Código de Procedimiento Civil, al si demostrar sus afirmaciones, de allí que esta defensa ha de declararse improcedente.

   Alega la parte recurrente que la sentencia apelada contiene el vicio de ultrapetita porque en decir de ésta la sentencia declara en el punto tercero del dispositivo la nulidad del documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, (…), suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consiste en un pagaré. En este sentido expone que todos sabemos que los documentos públicos se tachan de falsedad y la nulidad es sobre el contenido del documento, por violación de otros hechos y que la nulidad no se cumplió. Pues continua narrando que hubo desistimiento homologado por auto de fecha 03.03.2004, folio 27.

   En igual sentido sostiene que hubo plena prueba de la pretensión de su cliente, como lo es el instrumento fundamental -pagaré- documento que debió ser valorado al amparo del artículo 1359 del Código Civil. En este sentido dispone que la juez a quo aplica el artículo 1363 ejusdem, del Código Civil (sic), con evidente interpretación errónea, ya que el primer dispositivo legal se refiere a los instrumentos públicos o auténticos como lo equipara el legislador, mientras que el segundo dispositivo legal, trata sobre instrumento privado reconocido, que el segundo dispositivo legal, trata sobre un instrumento privado reconocido, que es otra categoría de documento y termina en este párrafo diciendo que esa norma legal, (art. 1363 del Código Civil) esta ubicado en lo referido a los instrumentos privados.

   En este sentido tal argumentación sostenida por la parte actora reconvenida es improcedente por los motivos que ha continuación se menciona: Primero: Mi representada fue demanda por cobro de bolívares (procedimiento intimatorio) por el ciudadano R.R.G.C.. El demandante de autos fundamentó su pretensión en el instrumento pagaré (instrumento fundamental de la demanda) autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el día 30.04.1998, bajo el N° 84, tomo 45, de los libros de autenticaciones, el cual en autos a los folios 6 y 7 del expediente. Una vez admitida la demanda por auto del a quo de fecha 06,06.2001, (f. 8 y 9) se ordenó la intimación de mi representada. Una vez realizados los tramites de intimación, oposición al decreto intimatorio, apertura del procedimiento ordinario por la oposición al decreto intimatorio mi representada procedió en fecha 20.03.2003, (folios 80 al 86) y consigno el escrito que contiene la contestación al fondo de la demanda propuso en ese escrito la tacha de falsedad del instrumento fundamental de la pretensión (pagaré), reconvino a la parte actora, y solicito la intervención del tercero Inversiones Lizkamar, S. A, al proceso. En el escrito de contestación a la demanda de autos mi representada propuso la reconvención aduciendo que el negocio jurídico contenido en el supuesto pagaré es falso, simulado puesto que el mismo pretendió solo documentar el pago de una eventual comisión por la venta de un inmueble de su propiedad. Tal como lo sostiene la sentencia del a quo. Luego de la admisión de la reconvención propuesta por mi representado en la contestación de la demanda como consta del auto del tribunal de fecha 25 de marzo de 2003, (f.85), se suscitaron una serie de acontecimientos de procedimiento que van desde el auto anterior hasta el auto de fecha 23 de abril de 2003, (f.102). Posteriormente a este último auto del tribunal, la ciudadana juez a quo dicto en fecha 23 de abril de 2003, (f. 103) un auto del siguiente tenor: Vista la solicitud hecha en el capitulo IV del escrito de contestación, en lo referente a la citación de intercero llamado a proceso, el tribunal para proveer observa: Disponen los artículos 383 y 386 del Código de Procedimiento Civil que en los casos en que se llame a un tercero a la causa, este deberá lógicamente ser citado para que comparezca a contestar la cita así como a exponer las defensas que considere pertinentes respecto a la demanda principal para lo cual deberá suspender la causa principal por el término de noventa días a objeto de que dentro de este terminó se practiquen todas las diligencias necesarias para que se cumpla con la citación y contestación de la cita. En tal sentido, de acuerdo a lo antes señalado no debió este tribunal admitir la reconvención sino proceder a cumplir con el trámite de la cita planteada y luego de contestada ésta o de precluida la oportunidad, admitir la reconvención para que el actor contestara la demanda de mutua petición dentro de los cinco días a que hace referencia el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, se impone revocar por contrario imperio el auto de fecha 25 de marzo de 2003, y de reponerla al estado de admitir la cita de saneamiento realizada. Posteriormente a esta actuación del tribunal se suscitaron una serie actos de procedimiento con respecto a la llamada del tercero a proceso hasta que en fecha 08 de agosto de 2003, (f.116), el tribunal dicta auto donde se les aclaro a las partes que la cusa continuaba su curso normal a partir de esa fecha inclusive. Posteriormente en la misma fecha antes señalada, el tribunal dictó un auto (f.117) donde admitió la reconvención propuesta por mi representada y en consecuencia suspendió la causa principal y emplazo a la parte actora reconvenida, ciudadano R.R.G.C., para que sin necesidad de citación contestara en el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Quiero aclarar a esta superioridad que posteriormente a esta actuación de aquo, la parte actora reconvenida en el transcurso del juicio principal no contestaron (sic) la demanda de mutua petición (reconvención), no promovió pruebas dentro del lapso legal y tampoco promovió informes, lo cual constatará este tribunal de una exhaustiva revisión de las actas que integran el expediente, en virtud del principio de exhaustividad consagrado en nuestra legislación.

   Ahora bien, establecido como ha sido que la parte actora reconvenida, no dio contestación a la reconvención propuesta por mi representado, ni mucho menos promovió pruebas en su oportunidad legal, queda establecido que esta conducta asumida por la parte actora reconvenida fue rebelde y contumaz y por lo tanto operó la figura de la confesión ficta establecida en el artículo 367 en concordancia con el 362, ambos del Código de Procedimiento Civil, como se sostiene en la sentencia apelada.

   No puede pasar por alto esta representación la conducta asumida por la parte actora reconvenida en este capítulo, puesto que desconoce totalmente lo que es una acción de simulación y los efectos que esta crea a favor de quien ha obtenido la declaración de simulación de un acto o contrato trátese de la categoría de documento que sea público o privado. En este sentido, citado al profesor E.M.L., en su obra curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Octava Edición, año 1993, paginas 580 y 584 se concluye que …(omissis)...

   En este sentido la simulación supone la nulidad del acto o contrato pagaré (acto ostensible o ficticio) realizado entre mi representada y el ciudadano R.R.G.C. para prevalecer el acto real o verdadero como lo fue el mismo (pagaré) sólo pretendió documentar el pago de una eventual comisión por la venta de un inmueble propiedad de mi representada. Tal como lo sostiene la sentencia apelada al declarar la nulidad del pagaré.

   En este orden queda desvirtuada y por lo tanto improcedente la ultrapetita alegada por el actor reconvenido, en este capitulo referente a que la sentencia declarada en el punto tercero del dispositivo la nulidad del documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 84, tomo 5, suscrito por la ciudadana R.L.G.G., consistente en un pagaré y la aseveración referente a que todos los documentos públicos se tachan de falsedad y la nulidad es sobre el contenido del documento, y que la nulidad no se cumplió. Segundo: En cuanto a los argumentos sostenidos por la actora reconvenida en este mismo capitulo referente a que hubo plena prueba de la pretensión de su cliente como lo es el instrumento fundamental pagaré documento que debió ser valorado al amparo del artículo 1359 del Código Civil. En este sentido dispone que la juez a quo aplica el artículo 1363 ejusdem, del Código Civil (sic), con evidente interpretación errónea, ya que el primer dispositivo legal se refiere a los instrumentos públicos o autenticados como lo equipara el legislador, mientras que el segundo dispositivo legal, trata sobre instrumento privado reconocido, que es otra categoría de documento y, termina en este párrafo diciendo que esa norma legal (art. 1363 del Código Civil) esta ubicada en lo referido a los instrumentos privados.

   Tal argumentación es improcedente por los motivos siguientes: a) Ha quedado demostrado a lo largo del presente escrito que la parte actora reconvenida incurrió en la confesión ficta establecida en los artículos 367 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por tanto nada probó que le favoreciera en el transcurso del juicio. El hecho de la juez del a quo le haya dado valor probatorio en la sentencia al pagaré (f. 193 de la sentencia apelada) y luego lo haya declarado su nulidad al pagaré inviste a la sentencia apelada de nulidad. La apreciación por parte del a quo de este documento no es mas que la ratificación del principio de la comunidad de la prueba que rige en nuestro derecho y que los obliga en virtud del principio de exhaustividad a analizar todo el material probatorio que le aporten las partes durante la secuela del juicio, desde la demanda hasta la sentencia definitiva, aun aquellas que resulten manifiestamente ilegales e impertinentes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de pruebas. En este sentido el hecho mismo de haber valorado el pagaré y luego de haberlo declarado nulo, no desvirtúa la ficta reconvención por simulación del pagaré y al no haber promovido pruebas que la desvirtuaran. En este sentido la conducta asumida por la juez a quo de valorar inicialmente el pagaré y luego declarado no fue determinante en el dispositivo del fallo, puesto que el mismo fue producto de una simulación. b) En este capítulo pretende la parte actora reconvenida darle la categoría de documento la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en innumerables oportunidades sobre las reglas de valoración, sus deferencias y el valor probatorio de los mismos.

   En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC- 00624 del 2 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Velez, en el expediente N° 00872, dejo sentado lo que de seguida se cita: Todo documento que nace privado y aun cuando posteriormente sea registrado seguirá siendo privado por siempre.

   Es común observar en la práctica forense, la confusión de conceptos atinentes a documentos públicos y autenticados. El primero, según la doctrina autorial, de casación y la legislación (art. 1357 del Código Civil) es aquel que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión nace de los términos públicos o auténticos empleados por el término autentico con el término autenticado. Obsérvese que existe un mundo de diferencia entre autentico y autenticado. Aquel (el autentico) es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, pude ser tachado en su otorgamiento...

   (…) Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya ambos difieren en lo siguiente: El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el o los interesados -otorgantes y el hecho de autenticarse no le quita lo privado, ni lo convierte en público, y en ese sentido ha dicho la doctrina y en esto ha sido unánime que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás se convertirá en público vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle oportunidad al documento, pero jamás lo inviste a ese documento de la naturaleza de público.

   Mientras que el contenido de un documento público, es redactado y creado por el funcionario competente. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la ley y no lo que las partes interesan privadamente.

   En ese mismo sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia en sentencia N° RC y C00009 (sic) del 3 de octubre de 2003, con ponencia del magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el expediente N° 01393, dejo sentado la siguiente cita: ...(omissis)...

   En pocas palabras, documento público autenticado o simplemente público es aquel redactado y creado por el funcionario competente y cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha y su regla de valoración esta definida en el artículo 1.357 del Código Civil. Documento privado autenticado reconocido es aquel redactado por él o los interesados y en donde se vierten lo que a él o a ellos interesan y que puede inclusive ser tachado en su otorgamiento. La regla de valoración de los mismos esta definida en el artículo 1.363 del Código de Procedimiento Civil, como acertadamente valoró la juez a quo al documento pagaré objeto del presente juicio. Por lo tanto la parte actora reconvenida confunde lo que es el documento autentico con el autenticado y sus reglas de valoración. Por estos motivos queda desvirtuado la aseveración errada de documento público dada por el acto reconvenido al documento pagaré, y la calificación errada 1.363 del Código Civil, por ser improcedente ambas afirmaciones.

   Alega la parte apelante que la demanda, es confusa, ambigua, por contener una acumulación de defensa que se excluyen entre sí.

   En este sentido sostiene que se ejerció la tacha de falsedad sin cumplir los extremos del artículo 1.380 del Código Civil, por expreso mandato del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, completamente infundada y que al ejercer la simulación, lo cual significa, a tenor del artículo 1.382 del Código Civil, ser improcedente la primera defensa e inadmisible la reconvención.

   En igual sentido sostiene que mi representada en el acto de contestación a la demanda fundamentó para rechazar y contradecir la pretensión en lo siguiente: A todo evento alegamos la simulación (f. 81 capitulo II) ante lo cual se hace improcedente la tacha de falsedad, por imperativo del artículo 1382 del Código Civil. En igual sentido reitera que mi representada insiste en la simulación cuando en el folio 83 se lee: De esta forma se simuló una obligación. Y luego exponen el aforismo: A confesión de parte relevo de pruebas.

   Finalmente concluye este párrafo con la argumentación de la tacha de falsedad tiene un procedimiento señalado en el propio Código Procesal, mientras que la simulación se rige por el procedimiento ordinario, y que de allí pueda hablar de inepta acumulación de acciones, al ejercer la acción de falsedad con la acción de simulación, al momento de reconvenir (f. 83, números 1y 2 del petitum). Por lo tanto en decir del apelante, no pueden acumularse pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí (art. 78 del Código de Procedimiento Civil). Único: Quiero dejar sentado que las partes al momento de contestar cualquier demanda, deben alegar en esa oportunidad que da inicio al contradictorio y no otra. Pretende la actora reconvenida darle un matiz diferente al acto de contestación de la demanda, que es la oportunidad que tiene el demandado de alegar cuantas defensas considere convenientes alegar para enervar la acción del demandante. En efecto aunque efectivamente ambos procedimientos (tacha de falsedad y simulación) tengan procedimientos incompatibles, ambas pueden subsistir conjuntamente en un procedimiento, pues la acción de simulación es autónoma y fue propuesta en reconvención y por lo tanto su trámite en este caso se lleva a efecto en el cuaderno principal y la tacha de falsedad que también es autónoma se rige por un procedimiento especial pero en un cuaderno separado de tacha que en nada incide en el trámite del juicio principal una vez sea propuesta, de allí la diferencia existente entre ambas como defensas opuestas en la contestación. Pero olvida la parte actora reconvenida la semejanza existente entre ambas cuestiones en cuanto a sus defectos. En la simulación se busca la nulidad de un acto o contrato mientras la tacha de falsedad lo que trata de enervar es la falsedad de un documento público. Que el fin en ambas cuestiones el mismo, el de declarar la ineficiencia jurídica de un documento. Y como quiera que la tacha de falsedad propuesta por mi representado fuera desistido su procedimiento, como lo dice la sentencia apelada y lo confirma el propio actor reconvenido, lo cual no es un hecho controvertido en esta instancia, ello no obsta para que la misma pueda ser intentada nuevamente para lo cual invito a los abogados representantes del actor reconvenido a que se dirijan a la Notaria Pública Primera de Porlamar y observen el documento que se encuentra anotado bajo el N° 84, tomo 45, de los libros de autenticaciones, en fecha 30 de abril de 1998, y puedan observar las alteraciones que el mismo contiene, pues no es igual al que cursa en autos, de allí pues el contrato contenido en el pagaré fue objeto de una simulación para garantizar el pago de una eventual comisión. De allí que la presente denuncia sea declarada improcedente.

   Por ultimo, no puede pasar por alto esta representación la conducta asumida por el representante de la parte actora reconvenida en su escrito de informes referentes a la falta de lealtad y probidad que se deben las partes en el proceso, en vista de que todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito de informes de la actora reconvenida han sido refutados con base a un motivado razonamiento del derecho, que por demás son incuestionables que hacen que los contenidos en el escrito de informes de la demandante reconvenida, sean improcedentes.

   En vista del referido escrito de informes de la actora reconvenida, el cual por demás representada una indebida mezcla de denuncias y que como antes se acoto resultan a todas luces improcedentes y como quiera que el sostenido recurso de apelación ha sido propuesto sólo y únicamente con el propósito de dilatar la ejecución del presente juicio y así la actora reconvenida retardar una demanda por costas procesales como reconvención, bastaría hacernos la siguiente pregunta: ¿Quién esta incurriendo en falta de lealtad y probidad en el juicio?

   Por todas y cada una de las consideraciones antes expuestas pido a esta superioridad la confirmatoria de la sentencia apelada en todas y cada una de las partes expuestas en el dispositivo de la misma, ya sea por una motivación diferente a la dada por el tribunal a quo.

   • Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

   Parte actora reconvenida:

   1. Original (f. 6 y 7) de pagaré autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 30.04.1998, anotado bajo el N° 84, Tomo 45 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, del cual se desprende que la ciudadana R.L.G.G. recibió del ciudadano R.R.G.C. en calidad de pagaré, la cantidad de Bs. 89.123.000,00; quedando convenido en el instrumento que la ciudadana R.L.G.G. pagaría el saldo adeudado, siendo por su cuenta los gastos de cancelación y de cobranza si hubiere lugar a ellos. El pagaré se libró sin aviso y sin protesto. Para garantizar el pago de la obligación contraída así como los intereses moratorios a la rata de 12% anual, y los eventuales gastos de cobranza extrajudicial y judicial, constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor del ciudadano R.R.G.C. sobre un inmueble propiedad de la demandada constituido por un lote de terreno de su propiedad cuyos linderos y especificaciones constan de documentos protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 200, folio 124 al 127, protocolo primero, tomo cuarto, segundo trimestre del año 1998, obligándose los representantes de la sociedad mercantil Inversiones Lizkamar S.A., a no protocolizar este instrumento, antes de la fecha de vencimiento establecida. Igualmente se obliga a no enajenar, arrendar, dar en anticresis o ceder la renta del inmueble en cuestión dentro del lapso acordado la ciudadana R.L.G.G.. Por último conviene en la designación de un solo perito avaluador designado por el tribunal y la publicación de un solo cartel de remate, en el caso de ejecución judicial. Se observa que la fecha de vencimiento del pagaré fue estipulada al 23.06.1998. Este instrumento fue tachado por la parte demandada reconviniente, se abrió cuaderno separado, se formalizó la tacha, en fecha 23.01.2004 el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente desiste del procedimiento, y posteriormente en fecha 03.03.2004 fue homologado el desistimiento del procedimiento de tacha por falsedad efectuado por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente. En virtud de lo antes expuesto se valora conforme al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que entre los litigantes fue celebrado en fecha 30.04.1998, un contrato de préstamo o pagaré por un monto de Bs. 89.123.000,00, cuyo vencimiento fue establecido para el día 23.06.1998. Así se declara.

   VI.- Motivaciones para decidir

   Antes de entrar al mérito de la causa el tribunal analizará el alegato formulado en informes por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida referido a la inepta acumulación de acciones propuestas por la demandada en el acto de contestación de la demanda y el trámite de instancia en cuanto a la admisión de la reconvención, la cita del tercero y la tacha incidental del instrumento fundamental de la acción (pagaré).

   Con el análisis que el tribunal efectúe la parte apelante (actora-reconvenida) pretende que se revoque la sentencia dictada por el a quo, se declare con lugar la demanda, se declare sin lugar la reconvención y que se condene en costas a la parte demandada-reconviniente.

   El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil establece:

   La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

   Parágrafo Único.- Los Tribunales superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, le impondrán una multa que no sea inferior de dos mil bolívares ni exceda de cinco mil

   Se observa que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil le impone al juez de alzada el deber de resolver el fondo del litigio; previa declaratoria del vicio lo que asegura una actuación acorde con los principios de celeridad y economía procesal ya que permite obtener la revisión del mérito de la cuestión apelada.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11.12.2003 estableció:

   …el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, introdujo una importante modificación en el régimen de las reposiciones, consistentes en que, cuando el Superior encuentre, en el fallo apelado la existencia de vicios de los censurados en el artículo 244 ejusdem y acuerde por ello la revocación del mismo, no ordenará la reposición de la causa sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere el caso. Y esta es, a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal, dirigida a encauzar u ordenar el procedimiento con vista del principio de celeridad que debe informarlo, por lo que no puede el Juez subvertirla ni las partes convenir en ello y su examen y sanción puede por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio (…) independientemente que la sentencia del a quo no se hubiere pronunciado sobre dicha pretensión, es obligación del Juez de Alzada declarar tal vicio y resolver el fondo del litigio…

   La observancia de los tramites esenciales del procedimiento, es decir, las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados por la ley para el ejercicio del derecho a la defensa deben ser observados por el juzgado de instancia; estas formas procesales persiguen impulsar el procedimiento en beneficio de las partes y tiene por finalidad garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa.

   La doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que las formas procesales legitiman el principio de legalidad, de forma tal, que se aplican aquellas establecidas en la ley para conservar la estructura, continuación y desarrollo del proceso; luego son indisponibles por el juez o por las partes. Así pues, no puede el juez ni las partes variar lo dispuesto en la norma para arrojar un resultado que quebranta las formas establecidas por la Ley.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que “…las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”. (Sentencia de fecha 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara contra Banco Nacional de Descuento).

   En estos casos, cuando el superior advierte la irregularidad procesal ocasionada por el A quo que lesiona el derecho a la defensa de las partes, debe revocar la sentencia de instancia por imperio del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil y reponer la causa al estado que se dicte nueva sentencia.

   En el asunto que se examina, debe verificarse si es aplicable el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito o por el contrario debe ordenarse que se dicte nueva sentencia, si encuentra esta alzada quebrantamiento de normas de orden público imputables al juez, ocurridas en el curso del proceso.

   De tal forma que, frente a la defensa esgrimida en informes por el apelante (parte actora) el tribunal en virtud de la apelación ejercida oída en ambos efectos ha adquirido conocimiento sobre todo el asunto controvertido y procederá efectivamente a la revisión de los actos procesales, para detectar si realmente hubo tal quebrantamiento o por el contrario, se trata de errores de las partes, no imputables al juez que no permiten la reposición de la causa. Así se declara.

   Se observa que el procedimiento inicialmente incoado es de cobro de bolívares (intimación) que se siguió por los trámites del procedimiento ordinario como consecuencia de la oposición al decreto intimatorio formulado de manera oportuna. Ahora bien, en el acto de contestación de la demanda la parte demandada tacha el instrumento fundamental de la acción (pagaré); contesta al fondo la demanda, rechazando y contradiciendo en todas sus partes los hechos narrados en el libelo, los cuales califica de falsos; reconviene al actor a todo evento para que convenga en que fue alterado o forjado por él o a sus instancias el pagaré; que el negocio jurídico contenido en el pagaré es falso, simulado ya que en él solo se pretendió documentar el pago de una comisión por la venta de un inmueble, estiman la acción en la suma de Bs. 60.000.000,00 y además la parte demandada llama a un tercero a la causa, concretamente a la empresa Inversiones Lizkamar, en la persona de su representante ciudadana M.S.d.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.931.771, con domicilio en Maracaibo, estado Zulia, argumentando que hacen este llamado a tercero a la causa fundado en una causa común cuya constancia escrita emana del propio instrumento fundamental de la demanda.

   El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece el modo de contestar la demanda, señalando que el demandado debe expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas podrá -añade la norma- hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones previstas en los numerales 9°, 10° y 11° del artículo 346, si no las propuso como cuestiones previas. Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.

   El tribunal de la causa admitió en fecha 25.03.2003 (f.85) la reconvención propuesta por la demandada R.G.G. y fijó oportunidad para que el actor reconvenido diera su contestación a la reconvención propuesta, lo cual hizo en fecha 02.04.2003 como se evidencia a los folios 86 al 92 de este expediente; luego el apoderado judicial de la parte demandada formaliza la tacha propuesta y finalmente el tribunal de la causa el día 23.04.2003 (f.103) revoca por contrario imperio el auto de fecha 25.03.2005; esto es, el auto por el cual admitió la reconvención reponiendo la causa al estado de admitir la cita de saneamiento realizada en la contestación de la demandada; lo cual efectúa por auto de la misma fecha (f.104) suspendiendo el proceso por 90 días, ordenando comisionar a un Juzgado de instancia del domicilio del tercero llamado a juicio por la demandada, concediéndole ocho (8) días mas el termino de la distancia para que de contestación a la demanda.

   El día 08.08.2003 el tribunal admite nuevamente la reconvención propuesta por la parte demandada y el 28 del mismo mes y año ordena desglosar los escritos de formalización de tacha presentados por el tachante y abrir cuaderno separado como en efecto se hizo; y luego el tachante desiste en fecha 23.01.2004 de la tacha propuesta (f.22 del cuaderno de tacha) y el día 09.02.2004 desiste del llamado del tercero a la causa. El desistimiento de la tacha fue homologado en fecha 03.03.2004 como se evidencia al folio 27 del cuaderno separado sin el consentimiento de la parte contraria y el desistimiento del llamado del tercero a la causa no obtuvo pronunciamiento por el a quo.

   Evidentemente que la narración de los actos procesales cumplidos en instancia imponen a este tribunal su revisión para resolver sobre el procedimiento instaurado y las defensas opuestas; para determinar si efectivamente hubo quebrantamiento de normas de orden público, la inepta acumulación que denuncia el apelante y en fin, si procede la revocatoria y reposición de la causa o tiene potestad el tribunal de aplicar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

   En primer lugar revisa el tribunal el trámite de la tacha incidental instrumental y luego la defensa concurrente de reconvención e intervención forzada de tercero.

   La tacha:

   La accionante por medio de apoderado propuso la tacha del instrumento fundamental de la acción (Pagaré) en la contestación de la demanda; esto es, de forma oportuna; sin embargo el tribunal procedió a: 1.- abrir cuaderno separado; 2.- admitir la tacha propuesta y notificar al fiscal del Ministerio Público. 3.- emplazar al presentante del documento y fijar oportunidad para que contestara la tacha; 4.- se desistió de la tacha y 5.- se homologó el desistimiento con el argumento que el presentante del instrumento no estaba citado.

   El procedimiento de tacha se encuentra regulado en los artículos 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil, éstas disposiciones legales prevén dos (2) especies de impugnación de documentos; por vía principal o incidentalmente, esta última que se propone dentro del proceso principal en cualquier estado y grado de la causa si el documento es público y en la contestación de la demanda si el instrumento es privado, en el acto de reconocimiento o en el quinto día después de producidos en juicio, si no se han presentado antes para el reconocimiento o en apoyo de la demanda (Art.443)

   Una vez propuesta la tacha que es una cuestión sobrevenida en el juicio principal, deberá ser formalizada por quien la anunció en el quinto día siguiente al que se propuso, mediante un escrito en el que explane los motivos y la exposición de los hechos circunstanciados que evidencien la falsedad del documento impugnado y presentada la formalización se abre un lapso de cinco días para que el presentante del documento dé contestación a la incidencia, sin necesidad de citación.

   En el caso, que no dé contestación o se manifieste que no insiste en hacer valer el documento tachado no sigue la incidencia, desechándose el instrumento objeto de la tacha; luego si contrariamente; esto es, el presentante insiste en hacer valer el instrumento y da su contestación en forma oportuna el proceso continúa, abriendo en esa oportunidad el cuaderno separado, no antes como lo establece el artículo 441 ejusdem.

   Cabe señalar que no ha lugar a la incidencia si la formalización no se efectúa en el quinto día señalado en el artículo 440 del texto adjetivo, entendiéndose que el tachante desiste de la impugnación.

   En el caso bajo análisis, la parte demandada anunció la tacha en la contestación de la demanda y la formalizó en fecha 10.04.2003, fuera del término que establece el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, como se evidencia del auto de fecha 23.04.2005; sin embargo, formaliza nuevamente en fecha 25.08.2003 y por auto de fecha 28.08.2005 (f.119) el tribunal ordena su desglose y la apertura del cuaderno separado, nuevamente formaliza el día 27.08.2005 y el tribunal dicta un auto de fecha 28.08.2003 (f.8 del cuaderno separado) en el cual expresa: “ este tribunal se abstiene de proveer en cuanto a su admisión en virtud que no consta en forma expresa en el referido escrito, la parte que deberá ser emplazada a objeto de contestar la misma” y por ello el tachante el día 03.09.2003 (f.9 cuaderno separado) indica que debe emplazarse a la parte actora R.G.C., para que conteste la tacha. Luego el a quo admite la tacha y ordena el emplazamiento del actor para que dé su contestación y ordena notificar al Ministerio Público, lo cual se efectuó para concluir en el desistimiento de la tacha propuesta por el anunciante y la homologación del tribunal argumentando que procede el desistimiento porque el presentante del instrumento no fue citado.

   Este recorrido de los actos procesales referido exclusivamente a la tacha propuesta se hace necesario para verificar el quebrantamiento de normas de orden público; y aclarar que si bien la tacha se sustancia en cuaderno separado en un trámite autónomo en su procedimiento no lo es en cuanto al juicio principal.

   Realizada pues la descripción anterior, el tribunal observa que hubo por parte del A quo una errónea aplicación de las normas que se destinan a la sustanciación de la tacha de instrumentos privados, toda vez, que si consideró formalizada la tacha de forma extemporánea, es decir, que la misma no se realizó en el quinto día señalado en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Civil, no ha lugar a la incidencia, entendiéndose que el tachante desiste de su impugnación.

   A pesar de haber declarado extemporánea la formalización procedió abrir el cuaderno de tacha, y a citar al presentante del instrumento lo cual subvierte lo ordenado por el artículo 440, en virtud que se trata de una tacha incidental y estando las partes a derecho no procede la admisión porque es una tacha incidental no principal por una parte y por la otra abre el cuaderno notificando al Fiscal del Ministerio Público, cuando la incidencia estaba desistida por falta de formalización del tachante en contravención a lo ordenado en el artículo 441, ejusdem que ordena abrir el cuaderno separado cumplido los tramites anteriores. Es necesario insistir que el cuaderno separado se abre en la oportunidad que indica el artículo 441 mencionado, no antes, pues no hay incidencia que sustanciar en tramite separado por lo autónomo del procedimiento, además la admisión de la tacha efectuada por el tribual no se requiere ya que la tacha no es principal sino que se trata de un incidente dentro del juicio -como se ha expresado- autónomo en cuanto a su procedimiento más no en cuanto al juicio principal. Se observa en adición a lo anotado, que el tachante aún cuando existía desistimiento por la falta de formalización oportuna, desistió voluntariamente del procedimiento de la tacha y el tribunal lo homologa sin necesidad que intervenga el actor presentante del instrumento pues en su decir, no estaba citado.

   Todo lo anterior corrobora, que en efecto el A quo subvirtió las reglas de procedimiento en cuanto a la tacha incidental del instrumento fundamental de la acción (pagaré), por varias razones que ya fueron anotadas, la primera de ellas, es que al haberse formalizado la tacha propuesta de forma extemporánea la misma se entiende desistida y sin embargo el A quo persistió en su sustanciación, consumando un desistimiento irrito, no porque los actos de procedimiento permitieran el desistimiento ya que -se insiste- la tacha estaba desistida, sino que continuaron las irregularidades procesales cuando se consideró no citado al actor en el procedimiento de tacha incidental. En consecuencia, se declara la nulidad de los actos realizados en el cuaderno separado por el Tribunal de la causa en cuanto a la tacha propuesta en el acto de contestación de la demanda por haber quebrantado el A quo las normas que regulan el procedimiento incidental de tacha de instrumentos privados, y en tal virtud desistida la tacha anunciada, por cuanto, no ha lugar a la incidencia si la formalización no se realiza en el quinto día señalado en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose que el tachante desistió de su impugnación. Así se decide.

   Expuesto lo anterior el Tribual considera que el alegato que esgrimió el abogado Rolman Caraballo en esta instancia en observaciones a los informes de la parte actora, referido a que la tacha por él propuesta y desistida en su procedimiento no es un hecho controvertido en esta instancia porque la misma puede ser intentada nuevamente, invitando a las partes que se dirijan a la Notaría donde está asentado el instrumento y verifiquen las alteraciones del mismo, debe desestimarse, en virtud que la apelación oída en el efecto suspensivo permite a esta alzada la revisión de todo el asunto controvertido. En todo caso, tales alegatos debió exponerlos en su formalización, ya que, lo que lleva a tachar incidentalmente un documento es la necesidad de que el mismo se declare nulo e ineficaz para que no surta efectos jurídicos en las actuaciones en las cuales se hizo valer, lo que se traduce en que el tachante debe centralizar su actuación procesal en destruir el instrumento objeto de la tacha y en el caso de autos, se evidenció que él no formalizó la tacha de forma oportuna y por vía de consecuencia debe declararse desistida la tacha incidental anunciada por la parte demandada. En tal sentido, se declara -como se ha expresado- la nulidad de todas las actuaciones contenidas en el cuaderno separado (tacha) por haberse realizado en contravención a la ley procesal, todo de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al constar que la formalización del tachante fue inoportuna, se entiende su impugnación desistida. Así se decide.

   La revocatoria por contrario imperio del auto que admite la reconvención

   Como se ha expresado, la parte demandada en la contestación de la demanda reconvino a la actora por simulación para que conviniera el accionante o en su defecto lo declare el tribunal en: 1.- que el instrumento fundamental de la demanda (pagaré) fue alterado o forjado por él o a instancias de él; 2.- que el negocio jurídico contenido en el supuesto pagaré es falso, simulado puesto que en el mismo se pretendió solo documentar el pago de una eventual comisión por la venta del inmueble protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 24.04.1998, bajo el N° 29, folios 124 al 127, protocolo primero.

   En la contestación la parte demandada expresa: “Por cuanto los hechos narrados en el rechazo a la pretensión de la parte actora en el texto del instrumento fundamental de la demanda fue tachado y en la reconvención involucran y son comunes a INVERSIONES LIZKAMAR, solicitamos que se traiga a proceso a dicha empresa para que convenga o en su defecto sea condenada en : 1.- que el negocio jurídico contenido en el supuesto pagaré es falso, simulado puesto que en el mismo se pretendió solo documentar el pago de una eventual comisión por la venta del inmueble protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 24.04.1998, bajo el N° 29, folios 124 al 127, protocolo primero; 2.- en que las comisiones negociadas con R.R.G.C. ya fueron canceladas y otras no causadas por no haberse desarrollado ni vendido en (sic) terreno. Solicitamos que la citación del tercero llamado a proceso se haga en la persona de la ciudadana M.S.D.H., (…). Finalmente solicitamos que este llamado a tercero a la causa fundado en causa común cuya constancia escrita emana del propio instrumento fundamental de la demanda, se admita y sustancie conforme a derecho…”

   Se evidencia que el tribunal de la causa admitió la reconvención en fecha 25.03.2003 (f.85) y emplaza al demandante reconvenido a contestar sin necesidad de citación en el quinto día de despacho siguiente a la fecha conforme a los artículos 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, el actor reconvenido en fecha 02.04.2003 (f.86 al 92) da contestación a la reconvención; sin embargo el tribunal de la causa en fecha 23.04.2003 (f.103) dispone “…De manera que, se impone revocar por contrario imperio el auto de fecha 25 de marzo de 2003 y se (sic) reponerla al estado de admitir la cita de saneamiento realizada”

   El artículo 367 del Código de Procedimiento Civil establece: “Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda. Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca”

   Este tribunal se referirá primeramente a la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión de la reconvención de fecha 25.03.2003 (f.85) y posteriormente a la reconvención propuesta por la demandada en la contestación simultáneamente con el llamado del tercero a la causa para determinar la inepta acumulación denunciada por el apelante en informes. Así se establece.

   El tribunal de la causa el día 25.03.2003 (f.85) admite la reconvención propuesta por la demandada, suspende entre tanto la causa principal y emplaza al actor R.R.G.C. a dar contestación a la reconvención sin necesidad de citación, todo lo cual está ajustado a derecho; sin embargo, al percatarse del llamado del tercero a la causa revoca por contrario imperio en fecha 23.04.2003 (f.103) el auto de admisión de la reconvención; suspende la causa por 90 días mientras se cumple con la citación del tercero y la contestación de la cita y señala que precluido lo cual procederá a admitir en “su oportunidad la reconvención”.

   El A quo admite la reconvención en fecha 25 de marzo de 2003 y una vez contestada por el actor reconvenido, recova por contrario imperio aquella admisión el día 23 de abril de 2003; actividad procesal ilegitima ya que la admisión de la reconvención no es un auto de mero trámite o de mera sustanciación que pueda ser revocado por contrario imperio, en virtud que a partir de esa decisión (fecha en que admitió la reconvención) creó derechos a los litigantes, al extremo que la parte actora reconvenida da su contestación; luego tal revocatoria evidentemente dejó indefenso al actor, toda vez, que se suspendió la causa, la parte que propuso el llamado del tercero desistió de tal defensa y se dictó sentencia firme por la cual se declara confeso al actor reconvenido por falta de contestación a la reconvención, confesión que la provocó sin duda, la errónea tramitación del A quo en cuanto a las defensas que opuso la parte demandada en su contestación.

   El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en su único aparte permite que el demandado proponga reconvención o llame a un tercero a la causa. La citada norma dispone textualmente en su último aparte. “Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar aun tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.

   El vocablo “O” contenido en la disposición legal copiada significa facultativo, potestativo, alternativo; es decir, que el demandado reconviene o llama al tercero más no le es permitido la interposición de ambas defensas por ser su trámite totalmente distinto e incompatible entre si de acuerdo a la Ley.

   Es cierto lo afirmado por el apelante, en el sentido que hubo inepta acumulación y es tal que el A quo no alcanza sustanciarlas adecuadamente, por lo cual revoca (sic) el auto que admite la reconvención y admite el llamado del tercero a la causa disponiendo que luego de tal tramite admitirá la reconvención. Esta actividad del tribunal de la causa quebrantó normas de orden público en virtud que no le está permitido al demandado formular reconvención y llamar al tercero, sino proponer una defensa o la otra; esto es, reconviene o llama al tercero, más no en forma conjunta en su contestación valerse de todas las defensas siendo que sus procedimientos son incompatibles entre sí; de otra parte, se observa que el tribunal de la causa legalizó tal defensa con franca infracción de normas de procedimiento, específicamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que no permite la proposición concurrente de ambas.

   Lo explicado generó en la causa, la revocatoria por contrario imperio por demás impropia del auto de admisión de la reconvención y aún más provocó que el actor reconvenido a pesar de haber dado la contestación en tiempo oportuno, quedara confeso por falta de contestación a la reconvención propuesta. En adición a ello; es decir, a la inepta acumulación de pretensiones de la demandada en su contestación prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil (reconvención por simulación e Intervención forzada) el día 08.08.2003 (f.117) el tribunal admite nuevamente la reconvención, la parte demandada desiste del llamado del tercero el día 09.02.2004 (f. 132) y el tribunal dicta el fallo definitivo el 08.06.2004, declarando la confesión ficta del demandado y por vía de consecuencia con lugar la reconvención omitiendo todo pronunciamiento en cuanto al desistimiento de la intervención forzada.

   Es necesario insistir en la acumulación inepta de pretensiones de la parte accionada en su contestación, toda vez, que propuso reconvención y llamó a un tercero a la causa, siendo que tales pretensiones tienen procedimientos incompatibles entre si, al extremo que yerra el A quo cuando revoca (sic) por contrario imperio el auto de admisión de la reconvención y admite la tercería y luego admite nuevamente la reconvención, que genera la confesión ficta de la parte actora reconvenida por el tramite que dio el tribunal de la causa a las pretensiones sin detenerse en el análisis de que ambas defensas en la contestación no son concurrentes, ya que, el demandado reconviene o llama al tercero, pero de forma simultanea no puede ejercerlas o acumularlas por la imcompatiblidad de procedimientos.

   Siendo así, es evidente que el A quo alteró el procedimiento, menoscabó el derecho a la defensa de la parte actora colocándola en estado de indefensión al observarse de la causa el tramite inexacto en la admisión de la tercería y de la reconvención, que provocó -como se ha dicho- la confesión ficta del actor; situación evidentemente utilizada por la parte demandada para desistir, cuando lo consideró atinado de la tacha y de la intervención forzada del tercero, sin tomar en cuenta que la tacha estaba desistida por falta de formalización y que la tercería era inadmisible o bien lo era la reconvención; empero, la falta de orden procesal propició que la causa se encaminara a su fin para dar como resultado una sentencia que de acuerdo al examen efectuado debe ser revocada, ya que deriva de un tramite de ley que infringió normas de orden público, que éste tribunal además se encuentra impedido de subsanar por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el quebrantamiento observado es imputable al juez al permitir la acumulación de pretensiones incompatibles, sustanciarlas y decidirlas en un sólo procedimiento, inquiriendo formas procesales no previstas en la ley procesal y omitiendo todo pronunciamiento en el fallo definitivo en torno al llamado de tercero a la causa. Así se declara.

   LGa Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00926 de fecha 20.08.2004, dictada en el expediente N° 03-228, estableció:

   …En efecto, esta Sala ha sostenido de forma reiterada que la nulidad y reposición de la causa sólo puede ser declarada si la forma procesal ha sido omitida o quebrantada por motivos imputables al juez y siempre que ello haya causado indefensión.

   Por consiguiente, los actos practicados de forma irregular o ilegal por voluntad de la propia parte, no da lugar a la declaratoria de nulidad y reposición, sino a la declaratoria de falta de validez de ese acto. Es ilógico premiar la torpeza de la parte con la renovación del acto, pues ello podría dar lugar a la creación de fraudes procesales. Por ese motivo, el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil dispone que la validez del procedimiento no puede ser impugnada por la parte que dio lugar a la nulidad, o por quien la consintió expresa o tácitamente.

   Este criterio ha sido expresado en la doctrina nacional por A.A.B. y L.A.M., quienes han explicado que “...el sistema de nulidades procesales está primordialmente dirigido a subsanar los errores del Tribunal que ocasionen menoscabo del derecho de defensa; por tanto, la parte que ha realizado un acto procesal en un lugar, en una oportunidad o de un modo diferente de lo legalmente ordenado, no puede solicitar la nulidad y la reposición o la renovación del acto, porque la irregularidad no se debe a la actuación del juez, o en general, del Tribunal, sino a su culpa...”, luego de lo cual precisan que “...En estos casos, la ausencia de nulidad no conduce a la eficacia del acto, sino que éste, al no cumplir con los requisitos legales, es ineficaz; esto es, no produce los efectos a los cuales está destinado...” (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas, 2000, Pág. 229)

   En sentencia N° RC-01291 de fecha 29.10.2004 dictada en el expediente N° 02-422, la referida Sala dejó sentado este criterio:

   …la Sala establece que las formas procesales no son establecidas de forma caprichosa, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, sino que están previstas para satisfacer el interés general y social de que exista un debido proceso, en el que reine la seguridad jurídica y se garantice el equilibrio de las partes y el derecho de defensa, que está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados por la ley para su ejercicio.

   El control de la Sala sobre la actividad del juez no se limita a la legalidad de los razonamientos expresados en la sentencia, sino que es más amplia y abarca el examen sobre la regularidad del proceso cumplido. Esta labor es tan importante como la primera.

   En efecto, la disminución arbitraria del juez de los plazos para practicar actividades procesales, no es una sutileza formal que deba considerarse como un sacrificio de la justicia; por el contrario, constituye el quebrantamiento de una forma procesal con grave menoscabo del derecho de defensa. Un ejemplo de ello resulta ilustrado en la hipótesis de que el juez impida a las partes aportar pruebas fundamentales, porque redujo arbitrariamente los lapsos de promoción o de evacuación, con lo cual causa una indefensión y genera una situación procesal de mayor importancia que cualquier error en la interpretación o aplicación de las normas para decidir la controversia. En estos casos, no basta el incumplimiento o quebrantamiento de una forma procesal para que proceda la nulidad y reposición de la causa, sino que es necesario que la omisión o quebrantamiento sea imputable al juez, cause indefensión, y la reposición persiga un fin útil. (Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil).

   (…) Todas estas consideraciones ponen de manifiesto que las formas procesales no constituyen sutilezas que retardan injustificadamente la justicia. Por el contrario, son establecidas en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, cuyo irrespeto podría dar lugar a una sentencia severamente injusta, por haberse producido una grave situación de indefensión no subsanada por el juez, o por resultar inejecutable el fallo definitivamente firme, o porque las partes están impedidas de controlar la arbitrariedad de su decisión mediante la vía recursiva, bien porque silenció alegatos o no expresó los motivos de sus conclusiones jurídicas…

   Del examen efectuado en torno al tramite otorgado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a las defensas de la parte accionada (reconvención e Intervención forzada) y de las sentencias de la Sala ya apuntadas, se demuestra que hubo subversión de las reglas legales de procedimiento instituidas por el legislador y que son de obligatoria observancia por ser materia de orden público. En aplicación de las consideración expresadas al caso concreto, esta alzada observa que, consta de las actas del proceso que la demandada propuso reconvención y al mismo tiempo solicitó la intervención forza.d.I.L. sin especificar el fundamento, aduciendo que se funda en causa común cuya constancia emana del propio instrumento fundamental de la demanda (pagaré).

   La intervención de tercero esta prevista en los artículos 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y comprende la voluntaria y la forzada y el artículo 382 ejusdem, indica que la falta de comparecencia del tercero llamado a la causa produce los efectos del artículo 362.

   El juez de la causa admitió la reconvención por auto de fecha 25.03.2003, revocándola por contrario imperio (sic) para proceder a admitir la intervención forzada y posteriormente admitió la reconvención dando trámite autónomo a cada pretensión del demandado, lo cual verifica que admitió y sustanció amabas pretensiones que se tramitan por procedimientos incompatibles, produciéndose una grave alteración del procedimiento en todas sus fases.

   Comprobada la subversión del procedimiento en la apertura del cuaderno separado estando desistida la tacha por falta de formalización; la interposición concurrente de pretensiones con trámites incompatibles entre sí; admitiéndolas el A quo al extremo de dejar confeso al actor reconvenido, la falta de pronunciamiento en cuanto al llamado del tercero se impone la revocatoria de los actos procesales cumplidos por el tribunal de instancia ya que lesiona el derecho a la defensa de las partes y de terceros, por lo cual se declara la nulidad de los actos consecutivos a la contestación de la reconvención y por vía de consecuencia la reposición de la causa al estado que se abra a pruebas la causa y cumplido el acto de informes se dicte nueva sentencia. Así se decide.

   Se insiste, ha quedado desistida la tacha por falta de formalización, por lo cual se declara la nulidad de las actuaciones que conforman el denominado cuaderno separado, firme el auto de fecha 23.04.2003, mediante el cual el juzgado de instancia declara que el escrito de formalización fue presentado de forma extemporánea.

   Finalmente, en atención a lo anotado el tribunal no entra al mérito del asunto controvertido por resultar inoficioso. Así se declara.

7. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: