Decisión nº 299-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Noviembre de 2005

Alega el recurrente, que los elementos que sirvieron de fundamento para decretar la privación de la libertad a su defendido, fueron las múltiples contradicciones en las actas presentadas por el Ministerio Público, la cuales radican en que el testigo presencial señaló que el vehículo donde se embarcaron los dos presuntos autores del hecho, fue un century de color blanco, sin indicar otra característica del referido vehículo, siendo el caso, que el vehículo detenido por los funcionarios actuantes, fue un chevrolet, modelo celebrity, color blanco, y que su defendido no se encontraba acompañado por ninguna otra persona, como tampoco se encontraron objetos de interés criminalistico que hicieran presumirlo como presunto autor de los hechos.

Asimismo señala el recurrente, que el Ministerio Público, determinó la participación de su defendido en la comisión de los hechos, sin que el único testigo presencial, ciudadano R.G., hubiese reconocido o identificado a su representado, como una de las personas que presuntamente cometieron o participaron en el hecho; a su juicio, la vindicta pública, debió solicitar al Tribunal la realización de una rueda de individuos, conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el posible y supuesto negado grado de participación de su defendido en el hecho que se le imputa, y agrega, que la no realización de esta rueda, constituye una violación del derecho a la defensa, que le asiste a su defendido, el cual esta previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cita el contenido del referido artículo.

De igual manera aduce la defensa privada, que la ad quo, no se pronunció respecto a la solicitud realizada por la defensa, de que su representado fuera remitido a la Medicatura Forense, para que le fueran tratadas las lesiones ocasionadas por los funcionarios actuantes, y que el Tribunal solo analizó el contenido del acta policial, tomando en cuenta una presunta declaración rendida por su defendido, de manera espontánea al momento de su aprehensión, a su criterio, esta inobservancia por parte de la recurrida, viola el debido proceso y el derecho a la defensa, cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jorge Rosell Cenen, de fecha 08-08-2000.

En este mismo sentido, arguye el apelante, en virtud de los elementos de convicción manejados por el Juez ad quo, para fundamentar la privación de la libertad de su defendido, no ofrecen un señalamiento claro y preciso de los hechos, cuya participación como cooperador necesario, le fue atribuida al ciudadano RENNY P.P., es por lo que solicita sea declarada la nulidad absoluta del acta de presentación de imputado realizada en fecha 23-09-05 (sic), a su opinión, esta viciada de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la inobservancia por parte de la recurrida, del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 ejusdem.

Manifiesta la defensa, que en caso de que la solicitud de nulidad sea desestimada, somete a la consideración de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso, los siguientes planteamientos de hecho y de derecho:

Invoca el recurrente, el contenido del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, e indica que dicha norma rectora, es la que canaliza la aplicación de la detención preventiva, como medida de aseguramiento del imputado, ya que el legislador solo concibe que tal medida debe ser aplicada de manera excepcional, siendo el caso, que los requisitos establecidos en la precitada norma, deben acreditarse de forma acumulativa y no alternativa; a su criterio, para que el juez de control, decrete o mantenga la medida de privación de libertad, es necesario que el Ministerio Público, o el querellante, deban probar: 1. Que exista delito y que sea penado con pena privativa de libertad que exceda de tres (03) años en su limite máximo; 2. Que consten elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y 3. Que exista el peligro inminente de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación.

En este mismo orden de ideas, el recurrente señala a su criterio, la inexistencia de los extremos legales establecidos en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del proceso seguido a su defendido, lo cual demuestra de la siguiente manera:

1. Indica la defensa que respecto al peligro de fuga, su defendido, ha demostrado tener arraigo en el país, ya que ha permanecido residenciado durante toda su vida, en la dirección que indicara al momento de su presentación, la cual fue verificada por el Departamento de Alguacilazgo en fecha 23-09-05, y además, que no registra hasta el momento ningún tipo de antecedente penal.

2. Arguye el apelante, que la procedencia o no de las medidas cautelares, no se sujeta únicamente a la entidad del delito, ya que la veracidad de los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación, será comprobada o no, en la fase de juicio oral, y más en el presente caso, cuando no existe ningún elemento de convicción que señale de manera directa o indirecta, que su defendido, participó o cooperó en la consumación del hecho punible que se le imputa, por tal motivo todo individuo sindicado como sujeto activo en la comisión de un delito, hasta tanto sea comprobado la culpabilidad en sentencia condenatoria definitivamente firme, de ser considerado y recibir un trato de inocente; fundamenta sus dichos en los artículos 49 ordinal 2°, 8 y 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Continua la defensa exponiendo en su escrito recursivo, que los principios doctrinarios antes citados, los cuales han sido instaurados en los distintos tratados internacionales, y acogidos por el ordenamiento jurídico adjetivo penal venezolano, conforman un estado social de derecho, cuya característica fundamental debería ser el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y las garantías procesales con las que cuentan los ciudadanos, agrega además, que el encargado de reestablecer las situaciones jurídicas infringidas en los derechos antes mencionados, es el órgano jurisdiccional; en su opinión, en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener privado de la libertad a su defendido, por lo cual considera procedente en derecho la aplicación de una medida menos gravosa, para su representado; cita jurisprudencias para apoyar sus alegatos.

   Finalmente la defensa solicita, sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de su defendido, en fecha 23-09-05 (sic), por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, y le sea sustituida por una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Del análisis hecho al escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DANYEL J.L., contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; se evidencia que el recurrente se centran en señalar que la recurrida decretó la medida de privación de libertad judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, en contra del imputado RENNY P.P., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.D..

   Al respecto la Sala para decidir observa:

   Del estudio hecho a todas y cada una de las actuaciones esta Sala refiere, que en relación al primer alegato que hace el recurrente referente a las múltiples contradicciones en las actas presentadas por el Ministerio Publico, las cuales radican en que el testigo presencial señaló que el vehículo donde se embarcaron los dos presuntos autores del hecho, fue un century de color blanco, sin indicar otra característica del referido vehículo, siendo el caso, que el vehículo detenido por los funcionarios actuantes, fue un chevrolet, modelo celebrity, color blanco, y que su defendido no se encontraba acompañado por ninguna otra persona, como tampoco se encontraron objetos de interés criminalistico que hicieran presumirlo como presunto autor de los hechos; no se evidencia en actas tal contradicción por cuanto el Tribunal ad quo al momento de decidir lo hace en base a las siguientes consideraciones:

   a) Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional (Comando Motorizado) de fecha 20-09-2005, en la cual entre otras cosas se reseña que siendo las 03:30 horas de la tarde de esa misma fecha, encontrándose en labores de patrullaje la referida comisión policial pudieron observar a varias personas realizando señas con las manos con la finalidad de que se detuvieran, y un ciudadano que se identifico como R.L. Gómez…les informo que observo salir del Centro de Comunicaciones Orozco dos sujetos en veloz carrera a pie en dirección a la Ferretería Nuevo Ferretero, donde subieron a un vehículo Celebrity, de color blanco, en el cual se encontraba otro sujeto como conductor del vehículo, procediendo a la descripción de los dos sujetos aludidos, informando igualmente que dentro del Centro de Comunicaciones se encontraba un ciudadano tendido en el suelo con herida por arma de fuego en la cabeza y que dicha herida le fue causada por los dos sujetos que emprendieron la huida, procediendo la referida comisión policial a realizar un reporte a la central de comunicaciones solicitando una ambulancia, para que le fuesen prestados los primeros auxilios a la victima quien posteriormente se constato que se encontraba sin signos vitales y procediendo así mismo a realizar varios recorridos por el sector originándose una persecución por los Sectores La Victoria y La Limpia el cual permitió la captura a la altura de la Avenida Amparo, observando que a bordo del mismo solo se encontraba el conductor, quien manifestó de manera espontánea que el no tenia nada que ver con la muerte del sujeto antes mencionado, pero que el los podía trasladar hasta donde había dejado a los sujetos que estaban buscando, por lo que, se procedió a su aprehensión en virtud de que el mismo se encontraba, quien quedo identificado como P.P. RENNY ALFONSO. b) Nota informativa remitida al ciudadano Comisario General Licenciado Ely Saúl Montiel Canario, Director General de la Policía Regional de fecha 21-09-2005, contentiva del procedimiento policial que sustentan los hechos objetos de la presente causa, inserta al folio tres de la misma. c) acta de entrevista rendida por el ciudadano M.Á.F.P., de fecha 20-09-2005, que riela inserta al folio cinco de la presente causa, en la cual describe las circunstancias de la aprehensión del imputado de autos. d) Acta de entrevista rendida por el ciudadano R.L.G., de fecha 20-09-2005, que riela inserta a folio seis de la presente causa, quien es testigo presencial de los hechos objeto de la presente causa y quien describe las circunstancias de dichos hechos, al manifestar que vio cuando llego un carro century color blanco que se estaciono frente a la ferretería Nuevo Ferretero, se bajaron dos tipos, a quienes describe en la referida acta, fue cuando los vio que iban muy apurados y se embarcaron en dicho vehículo, y vio los motorizados de la Policía Regional y les dijo que se percato de los dos tipos que se fugaron en el vehículo antes descrito. e) Acta de entrevista rendida por el ciudadano R.L.G. de fecha 22-09-05, rendida ante la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público, en la cual ratifica y amplia su anterior declaración; los cuales hacen presumir que el imputado RENNY A.P.P., es participe como COMPLICE NECESARIO del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.D..

   Ahora bien una vez señalados los fundamentos en los cuales el Tribunal ad quo baso su decisión esta Sala observa que tal como lo manifestó la Juez ad quo existían suficientes elementos de convicción para decretar, mediante decisión Nro. 1363-05, en Audiencia de Presentación, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos RENNY A.P.P., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.D., por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 251 ordinales 2º y 3º ejusdem.

   Por lo que considera esta Sala de Alzada que lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Y ASI SE DECIDE

   Seguidamente pasa a considerar otro de los alegatos expuestos por el recurrente en el recurso interpuesto, donde señala que el Ministerio Público, determinó la participación de su defendido en la comisión de los hechos, sin que el único testigo presencial, ciudadano R.G., hubiese reconocido o identificado a su representado, como una de las personas que presuntamente cometieron o participaron en el hecho; a su juicio, la vindicta pública, debió solicitar al Tribunal la realización de una rueda de individuos, conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el posible y supuesto negado grado de participación de su defendido en el hecho que se le imputa, y agrega, que la no realización de esta rueda, constituye una violación del derecho a la defensa, que le asiste a su defendido, el cual esta previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cita el contenido del referido artículo.

   Al respecto la Sala considera oportuno señalar, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, que resulta un falta del recurrente sostener que es un error inexorable del representante Fiscal de la Vindicta Publica, no solicitar desde un primer momento al Tribunal la realización de un acto de reconocimiento del imputado, en rueda de individuos, conforme a lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico procesal Penal, el cual establece:

   Cuando el Ministerio Publico estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la practica de esta diligencia. En tal caso se solicitara previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos mas característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando de que no reciba indicación alguna que le permita deducir cual e la persona a reconocer

   (Subrayado por la Sala)

   Así mismo esta Sala hace referencia al Texto “Temas actuales de Derecho Procesal Penal” –Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal-, en el cual se señala en el tema de actos de investigación y actos de prueba, los actos de la defensa:

   A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el Código Orgánico Procesal Penal permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal (art. 304) salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta (arts. 305 y 306) al imputado, la victima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Publico la practica de diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos realice el Fiscal, siempre, por supuesto, que esto ultimo no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

   (Subrayado de la Sala)

   Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   El Ministerio Publico podrá permitir la asistencia del imputado, la victima y de sus representantes, a los efectos que se deban practicar, cuando su presencia fuere útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

   De todo lo cual se desprende que el Representante de la Vindicta Publica no ha incurrido en un error de mal proceder, por cuanto La Ley Subjetiva Penal establece claramente que cuando el Ministerio Publico lo considere necesario solicitará al Juez ad quo la rueda de reconocimiento de los imputados, así como también faculta a la defensa de solicitar la practica de diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones, en virtud de lo señalado anteriormente y dado en la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, considera esta Sala que la Vindicta Publico como órgano encargado de velar el debido proceso estimara si es o no necesario la practica de tal diligencia, conforme a la investigación realizada, determinándose de esta manera que no hay violación al derecho a la defensa, es por ello que concluye esta Sala que lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Y ASI SE DECIDE

   Refiere de igual manera el recurrente en su escrito recursivo, que el Juez ad quo al momento de tomar la decisión no valoro la exposición realizada por su defendido y mucho menos por la defensa, manifestando que como prueba de ello fue su falta de pronunciamiento con respecto a la solicitud de remitir a su defendido a la Medicatura Forense para que al mismo le fueran tratadas las lesiones que le fueron propinadas por los funcionarios actuantes, al respecto la Sala observa que en el Acta de Presentación del ciudadano RENNY P.P., realizada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22-09-05, la cual quedo signada bajo el Nº 1363-05, en la dispositiva de la nombrada decisión ese Juzgado provee conforme a lo solicitado por la defensa y ordena el traslado del imputado RENNY P.P. a la Medicatura Forense a los fines de la practica de los exámenes físicos respectivos, determinándose de esta manera inobservancia por parte del recurrente en la dispositiva de la decisión dictada por el Juez ad quo, razón por la cual considera esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo sentido invoca el recurrente la nulidad absoluta del acto de presentación de su defendido realizado en fecha 22-09-05, por cuanto manifiesta estar viciado de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los elementos de convicción manejados por el Juez ad quo, para fundamentar la privación de la libertad de su defendido, por cuanto no ofrece un señalamiento claro y preciso de los hechos, para atribuirle la participación como cooperador necesario al ciudadano RENNY P.P., de conformidad con el articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1(debido proceso), 8 (presunción de inocencia), 9(afirmación de libertad), 12 (defensa e igualdad entre las partes) y 13 (finalidad del proceso); a los fines de que le sea otorgado a su defendido una medida cautelar menos gravosa, como lo son las contenidas en el artículo 256 de nuestra ley adjetiva penal; de lo anteriormente aludido señala esta Sala que en virtud de lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las múltiples contradicciones que dejo asentada la defensa, en la presentación de su defendido, y en virtud de las actas presentadas por el Ministerio Publico al momento de la celebración de dicho acto, es imposible determinar a priori, la veracidad o no de los dichos expuestos por el recurrente, toda vez que sólo de la practica completa y cabal que se haga en el transcurso de la investigación, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del referido ciudadano en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad le fue imputado por la Representación Fiscal.

   Seguidamente este Tribunal de Alzada realiza los siguientes señalamientos en relación al precepto Constitucional previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerado como uno de los principios rectores del proceso penal, que según:

   Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:

   ... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva...

   Igualmente esta Sala hace referencia a los autores H.E.T. BELLO TABARES y DORGI D. J.R., los cuales exponen en su obra “Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales”, y hacen un señalamiento del Derecho al Debido Proceso:

   El Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, garantías estas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de administración de justicia y que le establecen limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos.

   De esta manera al ciudadano debe garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales que se desarrollan en esta oportunidad y se encuentran recogidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Considera esta Sala que lo procedente en derecho es desestimar el presente motivo de impugnación, por no existir violación al debido proceso, en la presente causa, por cuanto se le ha permitido oír a las apartes, de la manera prevista en la ley, y ajustado a derecho se le ha otorgado a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien en relación a otro de los principios rectores del proceso que alega el recurrente fue violado por la recurrida al momento de decidir, como lo es el principio de presunción de inocencia, manifiesta el recurrente que su representado no realizó conducta antijurídica alguna, toda vez que la defensa alega que no existen suficientes elementos de convicción para imputarle el delito anteriormente referido a su defendido, por cuanto las actas presentadas por el Ministerio Publico al momento de celebrar la audiencia de presentación, radican en que el testigo presencial señala de manera concreta sin ningún tipo de dudas o vacilaciones que el vehículo donde se embarcaron los dos presuntos autores del hecho era un century de color blanco, no indicando ni la placa de vehículo ni ningún otro tipo de características que pudiesen identificar el referido vehículo, y que el vehículo detenido por los funcionarios aprehensores fue un chevrolet, modelo celebrity, color: blanco, conducido únicamente por su defendido, así mismo señala el recurrente que su defendido al momento de la aprehensión, no se encontraba acompañado por ninguna otra persona y mucho menos se obtuvieron objetos de interés criminalisticos que hicieran presumir que el mismo era autor o participe en el delito cometido; aduce este Tribunal de Alzada que es un error del mismo considerar que con la medida de coerción personal impuesta se lesionó el derecho a la presunción de inocencia de su representado; pues tal y como lo ha expuesto esta Alzada en anteriores ocasiones, la imposición por parte de los Jueces penales de una o alguna de las medidas de coerción personal que contempla el Código Orgánico Procesal Penal; en ningún caso puede, ni debe entenderse como lesivas del derecho a la presunción de inocencia, pues en ellas el juez nunca hace pronunciamiento en relación la responsabilidad penal del o los imputados, sino sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra de las Medidas Cautelares Sustitutivas a las que hace referencia el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como ocurrió en el presente caso.

   Es por ello que estima esta Alzada que tales argumentaciones de naturaleza controvertida, resultan improcedentes para sostener la violación del derecho a la presunción de inocencia, habida consideración del momento tan inicial y primigenio en que se encuentra el proceso penal seguido al imputado como lo es la Audiencia de Presentación, la cual constituye uno de los primeros actos procesales de la fase de investigación.

   Es precisamente en atención a lo anterior que, el hecho de que Juez de Instancia haya impuesto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos en modo alguno, puede considerarse que con tal actuación se lesionó el derecho a la presunción de inocencia; pues tal derecho constitucional no se conculca por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto el mismo sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en la fase de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

   En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

   “…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

   Consideraciones estas en virtud de las cuales, esta Sala concluye que lo procedente es desestimar el presente motivo de impugnación. Y ASI SE DECIDE.

   Igualmente alega el recurrente que la recurrida incurrió de igual manera en la violación a los Principios de Afirmación de Libertad establecido en el articulo 9 del Código Penal, el Principio de Defensa e Igualdad entre las Partes, establecido en el articulo 12 del referido Código y el Principio de la Finalidad del Proceso, previsto en el articulo 12 ejusdem.

   Por lo cual cita esta Sala que el autor SAMER RICHANI SELMAN, en su texto “Los Derechos Fundamentales y el P.P.”, infiere en el tema de los principios y garantías procesales, sobre los principios de Afirmación de Libertad, Defensa e Igualdad entre las Partes y Principio de la Finalidad del Proceso, y señala lo siguiente:

   “La Afirmación de Libertad. La libertad personal protegida por ese precepto, es la libertad física, en otras palabras, la libertad frente a la detención, condena o internamientos arbitrario, sin que pueda cobijarse en e mismo una libertad general de autodeterminación individual, pues este tipo de libertad es un valor superior en nuestro ordenamiento constitucional, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

   …La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por las razones determinadas por la ley y apreciada por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la Ley para conceder la libertad del detenido no causara impuesto alguno…

   Postulado este debidamente desarrollado por el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente nos indica:

   Las disposiciones de este Código que autorizan la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …Omisis…

   …Igualmente a la luz de los textos internacionales, los supuestos de restricción o privación de libertad solo se justifican por la presunta comisión de un hecho punible, pues el derecho a la libertad requiere de una verdadera protección por parte del Estado; es por ello que al enjuiciado se le deben respetar simultáneamente todas su garantías judiciales, y en consecuencia siendo la prisión preventiva una medida de aseguramiento provisional, originada por la presunta comisión de un hecho punible, ella debe regirse de acuerdo a los casos y en la forma prevista en la norma constitucional (art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Defensa e Igualdad entre las Partes. Este tema es de vital importancia en el procesamiento penal tanto para, el justiciable como par la victima del delito; el legislador procesal penal optó por incorporarlo en un solo articulado, específicamente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, instituyendo ambas garantías de la siguiente manera:

   …La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.

   La importancia de ambos derechos fundamentales, nos indica rotundamente, que debemos analizarlo por separado, pues pareciera que el legislador no le dio la respectiva preeminencia a uno y otro derecho en el marco del procesamiento criminal.

   En razón de ello pasaremos primeramente a analizar el sagrado derecho a la Defensa en Juicio, o como también lo suelen llamar algunos doctrinarios, la Oposición a la Acción Penal. Pues bien, el referido postulado en esencia representa la facultad, resguardo o salvaguardia que posee cualquier persona, al serle atribuido un delito, de negar su participación criminal en el. En pocas palabras, frente a la imputación penal hecha por el Estado a través del Ministerio Público, las personas ejercerán automáticamente el citado derecho subjetivo, el cual le es reconocido constitucionalmente, tal y como lo dispone el Constituyente en el articulo 49, ordinal 1º…

   ...Omisis…

   El Ejercicio de la actividad defensiva debe ser respetado en todo momento, ante durante y después del proceso; en tal sentido, ningún órgano del estado, ni ninguna ley procesal puede coartar dicho derecho, so pretexto de custodia del interés social, o de un estado excepcional.

   En definitiva, nadie puede ser condenado sin que exista previamente una acusación formulada en su contra. Dicho principio permite y garantiza los derechos de defensa y de igualdad ante la Ley, es decir, que tanto la imputación fiscal, como la contestación o rechazo de la acusación garantizan la materialización de la defensa.

   …Otro de los postulado orientadores en el proceso penal acusatorio, acogido igualmente por el legislador a través del articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es: El principio de la igualdad ante la ley. Este derecho fundamental versa en que todas las partes de un proceso, tienen los mismos derechos y oportunidades para la defensa de sus intereses.

   …la Igualdad Procesal, es indicativo de que toda discriminación es ilegitima, pues es inadmisible cualquier tipo de indebida separación, exclusión o privilegio entre las personas, toda vez que todo individuo tiene idénticos derechos, por lo que jamás debe ser privilegiada o marginada en razón de un cargo publico o cualquier otra causa, contexto este que rechazamos, puesto que crea un segregación arbitraria, por lo que proclamamos su pronta reforma legislativa.

   Los derechos fundamentales supra-indicados, constituyen parte vital del haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo, con efectiva realización de la defensa de los intereses de las partes y del legitimo ejercicio del contradictorio, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre los intereses procesales, que puedan coartar la defensa en juicio, limitaciones que en concluyente, puedan inferir en la orfandad jurídica de alguna de ellas y por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva que comporta la necesidad de que nunca se produzca la indefensión de ninguno de los litigantes en un juicio; lo que significa que en todo proceso, ha de respetarse el derecho la defensa contradictoria de las partes, mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses en igualdad de condiciones.

   Finalidad del Proceso. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en forma general, conceptualiza la finalidad del proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 257, el cual no dice:

   ...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…

   …Ahora convendría hacer referencia a la distinción existente entre el objeto del proceso penal y su finalidad. En consecuencia, al hace mención del objeto del proceso penal, debemos advertir la dualidad de objetos que se obtienen a través del mismo y estos son:

   1. Objeto principal del P.P.. El objeto fundamental del proceso penal, es una determinada relación de derecho penal que surge de un hecho que se considera como delito y se desarrolla entre el Estado y el individuo al cual se le atribuye el ilícito, con el fin de que le sea aplicado a este ultimo la ley penal (La inculpación concreta del delito a una persona por parte del Estado).

   2. Objeto accesorio, del proceso penal. El resarcimiento del daño social producido por la conducta ilícita del agente (esta sanción); pero es menester la existencia del elemento daño publico, de lo contrario el ilícito no se concreta. Este interés del Estado, no solo se refleja con el fin de la restauración del patrimonio de la parte lesionada u ofendida, sino también se busca evita la calamidad social de la venganza personal (la auto-justicia). Por lo tanto, el resarcimiento interesa al agraviado como prevención general.

   …En tal sentido, el legislador Procesal Penal al disponer en el artículo 13 la finalidad del proceso penal, lo hace en los siguientes términos:

   …El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

   De lo ut supra señalado observa esta Sala que el Juez Ad quo, no cercenó ninguno de los principios rectores del proceso penal, actuando conforme a derecho en la decisión emitida en fecha 22-09-05, bajo el N° 1363-05, mediante la cual decretó la medida de privación de libertad judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, en contra del imputado RENNY A.P.P., por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.D., razón por la cual esta Sala desestima la solicitud de nulidad absoluta de las actas, por cuanto no se encuentra la misma viciada de nulidad, en virtud de no determinarse inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien en relación a la solicitud de Medida Cautelar propuesta por el recurrente en su segundo alegato, a su criterio, esta Sala observa que no procede por cuanto están llenos los extremos de ley establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto existe peligro de fuga en virtud de la pena y la magnitud del daño causado.

   Seguidamente se observa que la imposición de estas medidas de coerción personal en aras de asegurar las resultas del proceso, deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por el Juez de la recurrida al momento de imponer la respectiva medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:

   Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es el delito de Cómplice necesario en la Ejecución del delito de Homicidio, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3º del articulo 84 del Código Penal, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

   Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones presentadas en la audiencia de presentación, arrojando las mismos fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal.

   En este sentido, estos juzgadores conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no e responsabilidad penal del acusado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, como bien lo estimó el A Quo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano RENNY P.P., imputado del presente proceso penal, pues los elementos cursantes en autos y aquí valorados por estos juzgadores se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado es el de delito de Cómplice necesario en la Ejecución del delito de Homicidio, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3º del articulo 84 del Código Penal, el cual tiene asignada una pena de siete (7) años y seis (6) meses de presidio; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –presidio-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P. penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

   Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala)

   Por ello, una vez expuestos los motivos anteriores esta Sala considera que se encuentran en el presente caso, llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando estos juzgadores, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado en ejercicio DANYEL J.L., con el carácter de defensor privado del imputado RENNY A.P.P., en contra de la decisión N° 1363-05, de fecha 22-09-05, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación de libertad judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, en contra del precitado imputado, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado en ejercicio DANYEL J.L., con el carácter de defensor privado del imputado RENNY A.P.P., en contra de la decisión N° 1363-05, de fecha 22-09-05, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación de libertad judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, en contra del precitado imputado, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1363-05, de fecha 22-09-05, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la medida de privación de libertad judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, en contra del precitado imputado, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.P.D.. Y ASÍ SE DECIDE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, cuatro (04) días del mes de noviembre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   C.D.C. PADRON ACOSTA

   Presidente

   MIRIAM MESTRE ANDRADE LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

   Ponente

   LA SECRETARIA

   SOLANGEL VILLALOBOS AVILA

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 299-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

   LA SECRETARIA

   SOLANGEL VILLALOBOS AVILA

   CAUSA N° 1Aa.2649-04

   MMA/dsn.