Decisión nº PJ0152007000539 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 1 de Agosto de 2007

En fecha 07 de febrero de 1997, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., en la Gerencia de Micro computación hasta el mes de junio de 1998 y posteriormente hasta la fecha de su renuncia en el Departamento de Gerencia de Sistemas.

Durante su relación de trabajo laboró horas extras tanto diurnas como nocturnas las cuales en su momento respectivo le fueron canceladas.

Renunció en forma voluntaria en fecha 22 de junio de 2001, fecha en la que le fue cancelada la cantidad de 4 millones 408 mil 298 bolívares con 32 céntimos por concepto de prestaciones sociales.

Durante los 4 años y 4 meses de servicio, su representado siempre cumplió a cabalidad con su trabajo y por ello fue objeto de aumentos y de felicitaciones por parte del Banco, por lo que le extraña la forma como ha sido tratado el pago de sus prestaciones.

En fecha 09 de agosto de 2001, la apoderada judicial del accionante se dirigió personalmente a la Gerencia de Recursos Humanos, para entregar un escrito contentivo de un reclamo por la diferencia de prestaciones sociales no canceladas, pero que sin embargo, no fue posible llegar a aun arreglo amistoso, ya que la Gerencia de Recursos encomendó el caso a un Consultor Jurídico externo, el cual hasta la fecha de introducción de la demanda no le ha dado respuesta concreta.

Obtuvo en el mes inmediatamente anterior a la fecha de liquidación, es decir, el mes de mayo de 2001, un salario promedio para el cálculo de prestaciones sociales, de bolívares 1 millón 310 mil 847 con 56 céntimos, conformado por 809 mil 790 bolívares por concepto de sueldo básico mensual y bolívares 501 mil 057 con 56 céntimos por concepto de horas extras, pero que la demandada no tomó en cuenta para el cálculo de la liquidación las horas extras trabajadas por el actor.

Con fundamento en los anteriores hechos, procede a reclamar los conceptos de: prestaciones del 07.02.97 al 18.06.97 (artículo 108 de la LOT), prestación de antigüedad (artículo 108 de la LOT), antigüedad adicional, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades pendientes, sueldo del 01.06 al 24.06.2001, intereses sobre prestaciones, intereses de mora por no cancelar los intereses de las prestaciones, conceptos éstos que alcanzan la suma de 23 millones 992 mil 741 bolívares con 47 céntimos, menos deducciones efectuadas en la cantidad de 2 millones 595 mil 975 bolívares con 49 céntimos, y tomado en cuenta que la demandada le canceló la cantidad de 4 millones 408 mil 298 bolívares con 32 céntimos como adelanto de prestaciones sociales, reclama la diferencia en la cantidad de 16 millones 988 mil 467 bolívares con 66 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que no haya tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales lo que el actor percibió en el mes inmediatamente anterior a la fecha de su renuncia, ya que en la hoja de liquidación que fue consignada por el mismo aparece reflejado el concepto de sueldo básico, alícuota parte de las vacaciones y de las utilidades y en el rubro que aparece identificado como otros se incluyó lo correspondiente a la horas extras.

Que la verdad de los hechos es que el salario base para el cálculo de lo que le corresponde al actor por concepto de prestaciones sociales es el devengado en el mes inmediatamente anterior al de la terminación de la relación de trabajo, es decir, el mes de mayo de 2001, el cual estaba integrado, según su decir, por la cantidad de Bs. 809.790,00 por concepto de sueldo básico, la cantidad de Bs. 35.990,70 mensuales por concepto de doceava parte del bono vacacional, la cantidad de Bs. 215.944,00 por concepto de doceava parte de las utilidades contractuales y la cantidad de Bs. 460.568,06 por concepto de horas extras, correspondiente al mes de mayo de 2001.

Que conforme a la cláusula h) del Contrato Colectivo de Trabajo firmado por el Sindicato de Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, de la remuneración devengada por el trabajador que debe ser tomada en cuenta para el computo de prestaciones sociales exceptúa un 20%, lo cual implica que se está en presencia de un salario de eficiencia atípica.

Que a partir del 25 de mayo de 1999, día de entrada en vigencia de la Ley el demandante recibió un aumento salarial importante en su salario, sobre el cual se afectó el 20% del salario, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que se le adeuden al actor 10 días de salario correspondientes 07.02.1997 al 18.06.1997, que no sabe a que antigüedad se refiere; pero si se refiere a la establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, ésta le fue cancelada al actor oportunamente.

Negó que le adeude Bs.16.051.462,41, por concepto de prestación de antigüedad, por cuanto se le cancelaron 246 días de salario a razón del salario devengado en el mes correspondiente, totalizando la cantidad de Bs.4.284.268,64.

Negó que se le adeude la cantidad de Bs.428.039,00 por antigüedad adicional, que suponen que se trata de lo que establece en la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales ya les fueron pagados.

Negó que se le adeude la cantidad de Bs.854.778,33, ya que no sabe de donde obtiene ese salario ya que el mismo reconoce que devengaba un salario mensual de Bs.809.790,00, y pretende cobrar sus vacaciones a razón de Bs. 854.778,33, sin ni siquiera establecer la diferencia entre su salario básico y con el que pretende cobrar las vacaciones.

Negó que se le adeude cantidad alguna por vacaciones fraccionadas, en razón de que le fueron canceladas oportunamente en base al salario básico establecido por el propio demandante.

Negó que le adeude la cantidad de utilidades fraccionadas, sueldos pendientes y bono vacacional fraccionado, ya que los mismos les fueron cancelados.

Negó que debería ser inadmisible la solicitud de la parte actora, en cuanto que se le cancelen los intereses sobre prestaciones sociales en la cantidad de Bs. 3.810.282,89, ya que las mismas carecen de un sustento numérico formal; que la verdad de los hechos es que su representada anualmente le pagaba a los trabajadores los intereses que devengaban sus prestaciones sociales, ya que la antigüedad se encontraba en la contabilidad de la empresa, y que según su decir, el actor omitió ese detalle, y que el saldo restante correspondiente a la fracción de tiempo transcurrido desde la fecha en la cual se liquidó por última vez los intereses de prestaciones sociales hasta la fecha de renuncia equivalente a la cantidad de Bs. 296.371,15.

Negó que le adeude la cantidad de Bs. 906.582,02, por concepto de intereses de mora, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la demanda interpuesta en contra de la demandada, por cuanto en fecha 25 de junio de 2001, le canceló al actor la cantidad de Bs. 7.004. 273,81, por 4 años, 4 meses y 16 días de labores, y nada le adeuda por ningún concepto laboral.

A fecha 30 de abril de 2007, el Juez de Juicio, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, declarando parcialmente con lugar la acción interpuesta por el ciudadano RENNY A.D.P. en contra de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A, condenando a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 374.218,00 (según aclaratoria solicitada, folio247), por concepto de vacaciones y bono vacacional vencido, asimismo, condenó la cantidad que resulte del cálculo de la antigüedad, así como intereses sobre prestaciones, los que se ordenaron realizar mediante experticia complementaria del fallo, debiendo descontar el experto la cantidad de Bs. 1.701.000,00 y Bs. 296.371,15 entregados al actor, respectivamente y finalmente, condenó la cantidad que resulte del cálculo de los intereses moratorios calculados sobre los anteriores conceptos, decisión contra la cual la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandada recurrente fundamentó sus alegatos, señalando que en primera instancia se procedió a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de dejar los límites de la controversia, señalando que había quedado fuera del debate probatorio la existencia de la relación laboral y el salario del mes anterior, quedando por determinar el establecimiento o no de la existencia de un salario de eficacia atípica, por lo que siendo según su decir, el salario atípico el único hecho controvertido, el a quo al verificar la existencia de su estipulación contractual, debió declarar sin lugar la demanda.

Asimismo, señaló en cuanto a la experticia complementaria del fallo y el salario integral para la prestación de antigüedad, la cual fue ordenada por el a quo, por cuanto según fue declarado en la sentencia, no cursaban en los autos los salarios devengados en cada mes y año, que ello es totalmente improcedente, toda vez que en autos si constan los sobres de pagos del actor que fueron consignados junto con el libelo de demanda mes a mes, incurriendo de estas forma el sentenciador de primera instancia en silencio de prueba, en virtud de que según arguye no fueron a.e.s.s., ya que de haber realizado una adecuada valoración de la prueba contentiva de los sobres de pago, se hubiera percatado de la ocurrencia de algunos hechos de suma importancia, para la solución de la presente controversia.

De otra parte, señaló respecto de la experticia complementaria para determinar los intereses sobre prestaciones sociales, que el Juzgado a quo en la sentencia declara que el actor reclama por éste concepto la cantidad de Bs. 3.810.282,00 ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo, pero que sin embargo, del escrito de informes de la parte actora, del folio 200, se observa que el actor acepta que la demandada canceló los intereses de prestaciones sociales, en consecuencia de ello, manifestó que resulta improcedente la realización de la referida experticia a los fines de determinar un monto por intereses, a los cuales según su decir, la parte actora renunció expresamente.

Finalmente, señaló en cuanto al concepto de vacaciones vencidas que el a quo, reconoció que por convención colectiva le correspondían al actor 20 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, pero al establecer la incidencia de 105 de utilidades sobre el salario mensual normal diario, fija una incidencia diaria de 2,9 lo cual, según su decir, es totalmente fuera de la realidad, ya que al dividir 105 días, entre 12 meses y luego dividirlo entre 30 días, arroja un resultado de 0,29 (105 días de utilidades / 12 meses / 30 días = 0,29). En consecuencia, la incidencia era 0,29, siendo por ello que al cancelar en la liquidación la demandada la cantidad de Bs. 809.790,00 lo realizó apegado a ley y la convención colectiva de trabajo.

Los fundamentos de apelación de la parte demandada fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, señalando que la experticia complementaria ordenada por el a quo respecto a la prestación de antigüedad resultó por cuanto existían errores en el cálculo de los mismos, ya que desde un principio no canceló de acuerdo al salario integral y la experticia es para corregir los vicios en dicho pago. Asimismo, señaló que el pago de las vacaciones está en la Convención Colectiva y no observa contradicciones.

Ahora bien, observa ésta Alzada, que el Juzgado a quo declaró la existencia del salario de eficacia atípica entre las partes, debiendo excluirse el 20% del salario base para el cálculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, asimismo declaró la improcedencia de los conceptos referidos a: pago de 10 días de antigüedad por el viejo régimen a saber del 07.02.1997 al 18.06.1997, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, sueldo o salarios devengados desde el 01 de junio de 2001 al 22 de junio de 2001 y de las utilidades del último período, sin que la parte actora, recurriera de ésta decisión, por lo que entiende éste Tribunal que el actor se conformó con dichas declaratorias de improcedencia, razón por la cual, aún cuando este Tribunal no comparte la declaración del a quo en cuanto a la existencia del salario de eficacia atípica, en virtud del principio de la non reformatio in peius, no habiendo el actor recurrido de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, dichas declaraciones quedan fuera de los límites de la apelación. Así se declara.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos con la manida frase de “no es cierto” u otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa demandada, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el motivo de la terminación, es decir, por renuncia del actor, el último salario básico devengado en la cantidad de Bs. 809.790,00, que recibió la cantidad de Bs. 4.408.298,32 al finalizar la relación laboral, así como que el actor laboraba horas extras y que las mismas formaban parte de su salario, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si efectivamente la parte demandada al momento de proceder a cancelar la liquidación del actor tomó de manera correcta los salarios tanto básico, normal e integral devengados por el actor, y de manera muy específica si consideró las horas extras laboradas por el mismo y en consecuencia de ello nada le adeuda al actor por los conceptos reclamados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, por así haberlo alegado en la contestación de la demanda. Así se establece.-

Ahora bien, habiendo apelado únicamente la parte demandada de la sentencia dictada por el a quo, encuentra éste Tribunal que el hecho controvertido anteriormente establecido será aplicado únicamente para los conceptos correspondientes a la prestación de antigüedad y vacaciones vencidas, igualmente corresponde verificar la procedencia o no en derecho de la experticia complementaria del fallo ordenada por el a quo para el cálculo de la prestación de antigüedad y finalmente la procedencia o no de los intereses sobre prestaciones e intereses de mora, los cuales fueron condenados por el Juzgado de la causa.

Así las cosas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

Consignó junto con el escrito de demanda, las siguientes documentales:

Copia simple del acta constitutiva de la empresa demandada, la cual es desechada, toda vez que no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la controversia.

Recibos de pago correspondientes al actor, los cuales corren insertos a los folios 19 al 105, ambos inclusive, así como al folio 109, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos, el salario básico devengado por el actor durante todos y cada uno de los meses que duró la relación de trabajo, es decir, desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 07 de junio de 2001, asimismo, se evidencian las asignaciones de las cuales el actor fue acreedor, las cuales forman parte de su salario normal, a saber, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, hora extra feriada diurna, hora extra feriada nocturna, domingo trabajado, subsidio jornada diaria y subsidio de alimento y transporte.

Carnet del Instituto de los Seguros Sociales, perteneciente al actor, el cual es desechado, toda vez que no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

Comunicación de fecha 09 de agosto de 2001, emanada de la parte actora, y dirigida a la parte demandada, en donde realiza un reclamo por diferencia de prestaciones sociales y beneficios legales, la cual es desechada por éste Tribunal por cuanto no aporta elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia.

Copia de hoja de liquidación de fecha 25 de junio de 2001 correspondiente al actor, la cual corre inserta al folio 110 del expediente, la cual fue consignada igualmente en original por la parte demandada junto con el escrito de contestación, en consecuencia, se le otorga plano valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor recibió la cantidad de 4 millones 408 mil 298 bolívares con 32 céntimos por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, asimismo, que la demandada establece como salario básico la cantidad de Bs. 809.790,00, como alícuota de vacaciones la cantidad de Bs. 35.990,70, como alícuota de utilidades la cantidad de Bs. 215.944,00 y como otros conceptos la cantidad de Bs. 460.568,06. Ahora bien, se observa que canceló al actor lo siguiente: 246 días de salario la cantidad de Bs. 4.284.268,67 por concepto de antigüedad; 15 días de salario a razón de Bs. 26.993,00 la cantidad de Bs. 404.895,00; la cantidad de Bs. 296.371,15 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 129.228,99 y Bs. 647.832,00 por concepto de utilidades; 20 días de salario a razón de Bs. 21.594,40 la cantidad de 431.888,00 por concepto de bono vacacional; y, 30 días de salario a razón de Bs. 26.993,00 la cantidad de Bs. 809.790,00 por concepto de vacaciones vencidas, todo lo cual arrojó la cantidad de Bs. 7.004.273,81, menos varias deducciones efectuadas entre ellas la cantidad de Bs. 1.701.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

Acta de la Junta Directiva de la demandada, la cual es desechada por éste Tribunal, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

En la oportunidad de la promoción de pruebas, promovió lo siguiente:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

2. - Prueba documental:

   Hoja de cálculo de prestaciones sociales, otros conceptos así como los intereses causados, la cual corre inserta a los folios 168 y 169, del expediente. Se observa de la presente documental que se trata de cálculos matemáticos realizados por la parte actora, que expresan lo que a su entender le corresponde por los conceptos reclamados, en consecuencia, al emanar de la propia parte promovente, éste Tribunal no le otorga valor probatorio, toda vez que no puede ser oponible a la parte contraria, en virtud de ello la misma es desechada.

3. - Promovió la prueba de informes al Banco Central de Venezuela, a los fines de que informe las tasas de interés por mora de los años 1997 al 2002, inclusive. Al respecto, se observa que en fecha 19 de noviembre de 2002, se recibió comunicación de fecha 15 de noviembre de 2002, de No. GSM-032, emanada del Banco Central de Venezuela, donde informaba al Tribunal que la tasa de interés por mora desde el año 1997 hasta el año 2002 inclusive, se encuentra regida por la Resolución No.97-07-02 emanada de ese Instituto y publicada en la Gaceta Oficial No.36.264 de fecha 07 de agosto de 1997, por lo que esta información será considerada por este Sentenciador, en la decisión que habrá que recaer en la presente causa.

4. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que la demandada exhiba la evidencia de los pagos hechos al actor por concepto de intereses sobre prestaciones sociales según su decir. Respecto de ésta prueba, observa el Tribunal que de las pruebas consignadas por la parte demandada, únicamente se evidenció de la documental señalada como hoja de liquidación, la cual corre inserta al folio 143, el pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales en la cantidad de Bs. 296.371,15.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada, promovió los siguientes elementos probatorios:

   Consignó junto con el escrito de contestación de la demanda, las siguientes documentales:

   Original de hoja de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue analizada por ésta Alzada supra.

   Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO AUTÓNOMO DE LOS TRABAJADORES DEL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A., ESTADO ZULIA, y el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL AUTORIZADO, la cual es conocida por éste Tribunal en virtud del principio iura novit curia, toda vez que se encuentran depositada en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto este Tribunal, hace la siguiente observación:

   Del texto de la Convención Colectiva del Banco demandado se observa que la Cláusula Primera en su literal e) con respecto al salario establece lo siguiente:

   e) SALARIO: Se refiere e identifica a la figura jurídica definida en el artículo 133, Título III, Capítulo I, Sección Primera de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Capítulo VIII, Sección Primera del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de enero de 1999 o cualquier otra norma que la sustituya. En este sentido el BANCO Y EL SINDICATO convienen en que hasta el OCHENTA POR CIENTO (80%) de la totalidad de las remuneraciones salariales que perciba EL TRABAJADOR sea considerado como tal SALARIO para todos los efectos de la base de cálculo de todos los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueran de fuente legal o convencional de conformidad con lo establecido en el parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo

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   Esto es, en el caso de especie, alega el banco demandado la existencia del llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma legal que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, el cual el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, reglamentó en cuanto a su aplicación, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: a ) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo. c) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario y d) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario

   La Sala de Casación Social en reciente sentencia de fecha 05 de marzo de 2007 (Kirmayer contra Banesco Banco Universal C.A.), interpretó el concepto de salario de eficacia atípica, y al efecto, estableció lo siguiente:

   El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia

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   De lo anterior se evidencia que en la correcta interpretación del Parágrafo Primero artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal c) del artículo 74 de su Reglamento, aun cuando la cláusula primera letra e) del contrato colectivo del Banco Occidental de Descuento donde se estableció la exclusión del 20% de la totalidad del salario a los efectos del cálculo de prestaciones, con vigencia a partir del 25 de mayo de 1999, indica pura y simplemente la referencia al salario, la eficacia atípica del salario así convenida, sólo puede tener efectos respecto del aumento o aumentos salariales, no sobre la totalidad de la remuneración que venía percibiendo el trabajador.

   En consecuencia, para obtener el salario real a tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones del actor, se debió determinar el monto de la citada exclusión en los términos indicados, esto es, calculado dicho 20 % no sobre la totalidad del salario que devengaba el trabajador, sino sobre el aumento del mismo que implicó a esa fecha la convención colectiva, así como sobre los aumentos posteriores recibidos, de allí que esta Alzada en modo alguno comparte el criterio asumido por el sentenciador de primera instancia en relación al salario de eficacia atípica.

   Sin embargo, como se señaló anteriormente y se habrá de señalar más adelante, la parte actora, a quien causa gravamen dicha interpretación, se conformó con la misma al no apelar de la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda en perjuicio de su posición, por lo que no es objeto de la controversia sometida a la Alzada. Así se declara.

   En la oportunidad de la promoción de pruebas, promovió lo siguiente:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.-

2. - Prueba documental:

   Original de liquidación por concepto de compensación por transferencia prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los intereses, suscrita por el actor, la cual corre inserta al folio 172 del expediente. Observa el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió la cantidad de Bs.28.531,48 por antigüedad del 07/02/1997 al 18/06/1997, calculada en base a un salario formado por Bs.52.000,00 de sueldo básico, Bs.10.000,00 de ayuda socioeconómica, Bs.2.927,78 de utilidades convencionales, Bs.20.666,67 de utilidades legales.

   Relación detallada del pago por prestaciones sociales, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluido los intereses correspondientes, documental que es desechada por éste Tribunal, por cuanto emanada de la propia parte promovente, y al no encontrarse suscrita por el actor, no puede ser oponible a éste.

   Copia simple de estados de cuenta, los cuales son desechados por este Tribunal toda vez que no se encuentran suscritos por el actor, en consecuencia, no pueden ser oponibles en juicio al mismo.

   Copia simple de pagos de remuneraciones correspondientes al actor, de los meses de abril y mayo, las cuales ya fueron analizadas por ésta Alzada supra, por cuanto las mismas se encuentran incluidas dentro de los recibos de pagos que fueron consignados por el actor junto con su escrito de demanda.

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa que en la presente causa quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa demandada, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el motivo de la terminación, es decir, por renuncia del actor, el último salario básico devengado en la cantidad de Bs. 809.790,00, que recibió la cantidad de Bs. 4.408.298,32 al finalizar la relación laboral, así como que el actor laboraba horas extras y que las mismas formaban parte de su salario, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si efectivamente la parte demandada al momento de proceder a cancelar la liquidación del actor tomó de manera correcta los salarios tanto básico, normal e integral devengados por el actor, y de manera muy específica si consideró las horas extras laboradas por el mismo y en consecuencia de ello nada le adeuda al actor por los conceptos reclamados, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, por así haberlo alegado en la contestación de la demanda.

   Ahora bien, habiendo apelado únicamente la parte demandada de la sentencia dictada por el a quo, encuentra éste Tribunal que la controversia ante esta Alzada queda limitada a los conceptos correspondientes a la prestación de antigüedad y vacaciones vencidas, igualmente corresponde verificar la procedencia o no en derecho de la experticia complementaria del fallo ordenada por el a quo sobre la prestación de antigüedad y finalmente la procedencia o no de los intereses sobre prestaciones e intereses de mora, los cuales fueron condenados por el Juzgado de la causa.

   Así las cosas se tiene que, la representación judicial de la parte demandada recurrente, señaló que el Juzgado a quo al verificar el establecimiento de la existencia de un salario de eficacia atípica, debió declarar sin lugar la demanda. Es decir, que según su decir, no debió proceder a efectuar un recálculo de los conceptos reclamados tal como lo hizo.

   Al respecto, observa el Tribunal, que si bien es cierto, que el a quo estableció que la determinación del salario de eficacia atípica correspondía el hecho controvertido en la presente causa, y que al verificar su existencia, no obstante, procedió a analizar todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, a los efectos de señalar cuáles resultaban procedentes y cuáles no, no es menos cierto que, la parte actora en su escrito de demanda, fue muy clara al alegar que obtuvo un salario promedio para el cálculo de prestaciones sociales, en la cantidad de Bs. 1.310.847,56 conformado por Bs. 809.790,00 como concepto de sueldo mensual (monto éste que quedó admitido por la parte demandada), y Bs. 501.057,56 por concepto de horas extras, pero que sin embargo, al momento de efectuar el Banco el pago correspondiente al actor por finalización de la relación de trabajo, “no consideró las horas extras por él trabajadas, ya que se tomó como salario para el cálculo de las prestaciones la cantidad de OCHOCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 809.790,00), la cual no corresponde al último salario devengado por mi mandante”, lo que hace entender a ésta Alzada que aún cuando se hubiera verificado el establecimiento de la existencia de un salario de eficacia atípica en el cual de conformidad con la cláusula h) del Contrato Colectivo de Trabajo firmado por el Sindicato de Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, de la remuneración devengada por el trabajador que debe ser tomada en cuenta para el computo de prestaciones sociales exceptúa un 20%, éste no era el hecho alegado o reclamado por el actor en su demanda, sino por el contrario, el actor hizo mención a la no inclusión de las horas extras dentro de su salario, y tomando en consideración la forma como la demandada procedió a refutar éste hecho señalando que la verdad de los hechos era que, el salario base para el cálculo de lo que le corresponde al actor por concepto de prestaciones sociales es el devengado en el mes inmediatamente anterior al de la terminación de la relación de trabajo, es decir, el mes de mayo de 2001, el cual estaba integrado, por la cantidad de Bs. 809.790,00 por concepto desueldo básico, la cantidad de Bs. 35.990,70 mensuales por concepto de doceava parte del bono vacacional, la cantidad de Bs. 215.944,00 por concepto de doceava parte de las utilidades contractuales y la cantidad de Bs. 460.568,06 por concepto de horas extras, correspondiente al mes de mayo de 2001, en virtud de ello, resulta necesario efectuar el cómputo correspondiente a los conceptos reclamados, y de manera muy específica ante ésta Alzada respecto de la antigüedad y las vacaciones vencidas, a los efectos de verificar si efectivamente la demandada canceló de manera correcta o no, tomando en cuenta tanto el salario básico, como el normal devengado por el actor, con las correspondientes alícuotas de bono vacacional y alícuota de utilidades que conforman el salario integral, en consecuencia, resulta improcedente lo señalado por la parte recurrente en cuanto a éste hecho. Así se declara.

   De otra parte, señaló la parte recurrente en cuanto a la experticia complementaria del fallo y el salario integral para la prestación de antigüedad, ordenada por el a quo, que el mismo incurrió en silencio de prueba, por cuanto en autos si constan los sobres de pagos del actor que fueron consignados junto con el libelo de demanda mes a mes, y de haber realizado una adecuada valoración de la prueba contentiva de los sobres de pago, se hubiera percatado de la ocurrencia de algunos hechos de suma importancia, para la solución de la presente controversia.

   De lo anterior, observa este Tribunal que efectivamente corren insertos de los folios 19 al 105, ambos inclusive, recibos de pagos, que fueron consignados por la parte actora, los cuales no fueron atacados por la contraparte, por el contrario la misma solicita que sean valoradas en virtud del principio de la comunidad de la prueba y del principio de la adquisición procesal, en consecuencia, resulta procedente lo señalado por el recurrente en la audiencia de apelación, e infundada la experticia complementaria ordenada por el a quo, ya que sí constan en autos los salarios que devengó el actor en cada mes y año desde el inicio hasta la fecha de finalización, pudiendo correctamente calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, observa este Tribunal que conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Segundo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente y los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de allí que resulta contraria a derecho lo peticionado por la parte actora en cuanto a efectuar el cálculo tomando en cuenta el salario devengado para el último mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, es decir, para el mes de mayo de 2001.

   Dentro de este mismo orden de ideas, se observa que si bien es cierto que la parte demandante en su escrito de demanda no señala los salarios devengados por ella mes a mes a partir del 19 de junio de 1997, sino que expresa que para el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de servicios devengaba un salario promedio de Bs. 1.310.847,56, conformado por Bs. 809.790,00 como sueldo básico mensual y Bs. 501.057,56 por concepto de horas extras, no es menos cierto que de las pruebas que constan en el expediente, a saber, los recibos de pagos que corren insertos a los folios 19 al 105, ambos inclusive, se evidencian tanto los salarios básicos como normal devengados por el ciudadano Renny Delgado para el período correspondiente al mes de junio de 1997 hasta el mes de junio de 2001 salarios éstos que deberá este Juzgador aplicar para el cálculo de la prestación de antigüedad, adicionándole a los mismos la alícuota de utilidades y de bono vacacional, para lo cual resulta lo siguiente:

   Tal como se estableció en líneas anteriores el salario integral base para calcular la antigüedad está conformado por el salario normal, es decir, el salario básico, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, hora extra feriada diurna, hora extra feriada nocturna, domingo trabajado, subsidio jornada diaria y subsidio de alimento y transporte, toda vez que el actor efectivamente devengó éstos conceptos, más la cuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional. Ahora bien, como quiera que según la hoja de liquidación, la cual corre inserta a los folios 110 y 143, en copia y original, por concepto de antigüedad le fue cancelada 246 días en la cantidad de Bs. 4.284.268,67, sin embargo, de la misma no se constata de manera fehaciente la forma de cálculo que utilizó la demandada a los fines de llegar a establecer la cantidad mencionada, creando ante esta Alzada una incertidumbre en cuanto al mismo, en virtud de ello, se procederá a recalcular la antigüedad tomando como base el salario integral devengado mes a mes, igualmente se debe establecer que se tomará en cuenta para calcular la alícuota de las utilidades y del bono vacacional, que la empresa paga 105 días de salario normal por concepto de utilidades (de conformidad con la cláusula octava de la Convención Colectiva del Banco) y 20 días por concepto de bono vacacional, (de conformidad con la cláusula décima de la Convención Colectiva del Banco, tomando en cuenta que el actor laboró por un período de 4 años 4 meses y 15 días), según la siguiente operación:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de utilidades 105 días x (salario normal) / 360 = x

   Alícuota de bono vacacional: 20 días x (salario básico) / 360 = x

   Período SALARIO BASICO MENSUAL SALARIO BASICO DIARIO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALICUOTA DE UTILIDADES (105 DÍAS A SALARIO NORMAL, clá. 8 C.C) ALICUOTA BONO VACACIONAL (20 DÍAS DE SALARIO BÁSICO clá. 10 C.C) SALARIO INTEGRAL DIARIO (SN+AU+ ABV)

   Jun-97 52.000,00 1.733,33 104.162,50 3.472,08 1.012,69 96,30 4.581,07

   Jul-97 52.000,00 1.733,33 155.100,51 5.170,02 1.507,92 96,30 6.774,23

   Ago-97 52.000,00 1.733,33 88.000,00 2.933,33 855,56 96,30 3.885,19

   Sep-97 52.000,00 1.733,33 91.600,00 3.053,33 890,56 96,30 4.040,19

   Oct-97 52.000,00 1.733,33 95.600,00 3.186,67 929,44 96,30 4.212,41

   Nov-97 52.000,00 1.733,33 94.200,00 3.140,00 915,83 96,30 4.152,13

   Dic-97 52.000,00 1.733,33 89.800,00 2.993,33 873,06 96,30 3.962,69

   Ene-98 54.000,00 1.800,00 116.587,50 3.886,25 1.133,49 100,00 5.119,74

   Feb-98 54.000,00 1.800,00 97.926,62 3.264,22 952,06 100,00 4.316,29

   Mar-98 54.000,00 1.800,00 134.425,00 4.480,83 1.306,91 100,00 5.887,74

   Abr-98 54.000,00 1.800,00 140.696,87 4.689,90 1.367,89 100,00 6.157,78

   May-98 100.000,00 3.333,33 128.466,66 4.282,22 1.248,98 185,19 5.716,39

   Jun-98 100.000,00 3.333,33 141.854,16 4.728,47 1.379,14 185,19 6.292,79

   Jul-98 100.000,00 3.333,33 111.000,00 3.700,00 1.079,17 185,19 4.964,35

   Ago-98 100.000,00 3.333,33 110.500,00 3.683,33 1.074,31 185,19 4.942,82

   Sep-98 100.000,00 3.333,33 111.000,00 3.700,00 1.079,17 185,19 4.964,35

   Oct-98 100.000,00 3.333,33 110.500,00 3.683,33 1.074,31 185,19 4.942,82

   Nov-98 100.000,00 3.333,33 110.000,00 3.666,67 1.069,44 185,19 4.921,30

   Dic-98 100.000,00 3.333,33 110.500,00 3.683,33 1.074,31 185,19 4.942,82

   Ene-99 100.000,00 3.333,33 109.500,00 3.650,00 1.064,58 185,19 4.899,77

   Feb-99 100.000,00 3.333,33 109.000,00 3.633,33 1.059,72 185,19 4.878,24

   Mar-99 100.000,00 3.333,33 111.000,00 3.700,00 1.079,17 185,19 4.964,35

   Abr-99 100.000,00 3.333,33 109.500,00 3.650,00 1.064,58 185,19 4.899,77

   May-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Jun-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Jul-99 374.125,00 12.470,83 600.158,85 20.005,30 5.834,88 692,82 26.533,00

   Ago-99 374.125,00 12.470,83 433.361,45 14.445,38 4.213,24 692,82 19.351,44

   Sep-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Oct-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Nov-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Dic-99 374.125,00 12.470,83 374.125,00 12.470,83 3.637,33 692,82 16.800,98

   Ene-00 600.000,00 20.000,00 600.000,00 20.000,00 5.833,33 1.111,11 26.944,44

   Feb-00 600.000,00 20.000,00 600.000,00 20.000,00 5.833,33 1.111,11 26.944,44

   Mar-00 674.825,00 22.494,17 929.763,43 30.992,11 9.039,37 1.249,68 41.281,16

   Abr-00 674.825,00 22.494,17 699.825,00 23.327,50 6.803,85 1.249,68 31.381,03

   May-00 674.825,00 22.494,17 828.069,50 27.602,32 8.050,68 1.249,68 36.902,67

   Jun-00 674.825,00 22.494,17 712.783,90 23.759,46 6.929,84 1.249,68 31.938,98

   Jul-00 674.825,00 22.494,17 722.625,10 24.087,50 7.025,52 1.249,68 32.362,70

   Ago-00 674.825,00 22.494,17 674.825,00 22.494,17 6.560,80 1.249,68 30.304,64

   Sep-00 674.825,00 22.494,17 836.975,00 27.899,17 8.137,26 1.249,68 37.286,10

   Oct-00 674.825,00 22.494,17 1.075.502,32 35.850,08 10.456,27 1.249,68 47.556,03

   Nov-00 674.825,00 22.494,17 674.825,00 22.494,17 6.560,80 1.249,68 30.304,64

   Dic-00 674.825,00 22.494,17 674.825,00 22.494,17 6.560,80 1.249,68 30.304,64

   Ene-01 674.825,00 22.494,17 674.825,00 22.494,17 6.560,80 1.249,68 30.304,64

   Feb-01 809.790,00 26.993,00 809.790,00 26.993,00 7.872,96 1.499,61 36.365,57

   Mar-01 809.790,00 26.993,00 809.790,00 26.993,00 7.872,96 1.499,61 36.365,57

   Abr-01 809.790,00 26.993,00 1.343.872,05 44.795,74 13.065,42 1.499,61 59.360,77

   May-01 809.790,00 26.993,00 1.310.847,56 43.694,92 12.744,35 1.499,61 57.938,88

   Jun-01 809.790,00 26.993,00 809.790,00 26.993,00 7.872,96 1.499,61 36.365,57

   Ahora bien, una vez obtenido el salario integral devengado por el actor, este Tribunal observa que en la experticia complementaria ordenada por el a quo, se estableció lo siguiente: “…3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario devengado mensualmente en cada periodo (incluyendo bonos, horas extras y cualquier otro concepto de carácter salarial), y las alícuotas de utilidades y bono vacacional; así 105 días de salario normal utilidades de los años 1997, 1998, 1999 y 2000, y 52,5 días de salario normal por utilidades fraccionadas de 2001, excluyéndole un 20% conforme a lo establecido en la cláusula primera literal e), 4°) Con el salario integral mensual (al cual debe excluírsele el 20%), calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) día de salario por cada mes ininterrumpido de servicio, y dos días adicionales por cada año de servicio, a saber 8 días de salario integral excluyendo el 20% según la convención colectiva…” (Destacado por éste Tribunal).

   De los parámetros establecidos por el a quo, se observa que se ordena excluir al salario integral mensual un 20% conforme a lo establecido en la cláusula primera literal e) del Contrato Colectivo propio de la demandada. Asimismo, el literal h) eiusdem, establece en cuanto al salario integral, que la misma se refiere a la remuneración devengada por el trabajador que debe ser tomada en cuenta para el cómputo de sus prestaciones sociales exceptuando un 20% conforme a lo convenido en el literal e) de la cláusula primera, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, de lo anterior, y visto que la parte actora, estuvo conforme con lo ordenado, se procederá a excluir del salario integral calculado, el 20%, resultando lo siguiente:

   Período SALARIO INTEGRAL DIARIO (SN+AU+ ABV) SALARIO INTEGRAL ( x 20% Lit. h. clá. 1era) Salario integral – el 20%

   Jun-97 4.581,07 916,21 3.664,86

   Jul-97 6.774,23 1.354,85 5.419,39

   Ago-97 3.885,19 777,04 3.108,15

   Sep-97 4.040,19 808,04 3.232,15

   Oct-97 4.212,41 842,48 3.369,93

   Nov-97 4.152,13 830,43 3.321,70

   Dic-97 3.962,69 792,54 3.170,15

   Ene-98 5.119,74 1.023,95 4.095,79

   Feb-98 4.316,29 863,26 3.453,03

   Mar-98 5.887,74 1.177,55 4.710,19

   Abr-98 6.157,78 1.231,56 4.926,23

   May-98 5.716,39 1.143,28 4.573,11

   Jun-98 6.292,79 1.258,56 5.034,24

   Jul-98 4.964,35 992,87 3.971,48

   Ago-98 4.942,82 988,56 3.954,26

   Sep-98 4.964,35 992,87 3.971,48

   Oct-98 4.942,82 988,56 3.954,26

   Nov-98 4.921,30 984,26 3.937,04

   Dic-98 4.942,82 988,56 3.954,26

   Ene-99 4.899,77 979,95 3.919,81

   Feb-99 4.878,24 975,65 3.902,59

   Mar-99 4.964,35 992,87 3.971,48

   Abr-99 4.899,77 979,95 3.919,81

   May-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Jun-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Jul-99 26.533,00 5.306,60 21.226,40

   Ago-99 19.351,44 3.870,29 15.481,15

   Sep-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Oct-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Nov-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Dic-99 16.800,98 3.360,20 13.440,79

   Ene-00 26.944,44 5.388,89 21.555,56

   Feb-00 26.944,44 5.388,89 21.555,56

   Mar-00 41.281,16 8.256,23 33.024,93

   Abr-00 31.381,03 6.276,21 25.104,82

   May-00 36.902,67 7.380,53 29.522,13

   Jun-00 31.938,98 6.387,80 25.551,19

   Jul-00 32.362,70 6.472,54 25.890,16

   Ago-00 30.304,64 6.060,93 24.243,71

   Sep-00 37.286,10 7.457,22 29.828,88

   Oct-00 47.556,03 9.511,21 38.044,82

   Nov-00 30.304,64 6.060,93 24.243,71

   Dic-00 30.304,64 6.060,93 24.243,71

   Ene-01 30.304,64 6.060,93 24.243,71

   Feb-01 36.365,57 7.273,11 29.092,46

   Mar-01 36.365,57 7.273,11 29.092,46

   Abr-01 59.360,77 11.872,15 47.488,62

   May-01 57.938,88 11.587,78 46.351,10

   Jun-01 36.365,57 7.273,11 29.092,46

   Ahora bien, le corresponde al actor 5 días de salario por cada mes laborado, de la siguiente manera:

   1er período: Desde el mes de junio de 1997 al mes de junio de 1998 (2,5 días por el mes de junio de 1997 y 5 días por los meses restantes) = 62,5 días.

   Período Salario integral – el 20% Total x 5 días

   Jun-97 3.664,86 9.162,15

   Jul-97 5.419,39 27.096,95

   Ago-97 3.108,15 15.540,75

   Sep-97 3.232,15 16.160,75

   Oct-97 3.369,93 16.849,65

   Nov-97 3.321,70 16.608,50

   Dic-97 3.170,15 15.850,75

   Ene-98 4.095,79 20.478,95

   Feb-98 3.453,03 17.265,15

   Mar-98 4.710,19 23.550,95

   Abr-98 4.926,23 24.631,15

   May-98 4.573,11 22.865,55

   Jun-98 5.034,24 25.171,20

   2do período: Desde el mes de julio de 1998 al mes de junio de 1999 (5 días por mes) = 60 días.

   Jul-98 3.971,48 19.857,40

   Ago-98 3.954,26 19.771,30

   Sep-98 3.971,48 19.857,40

   Oct-98 3.954,26 19.771,30

   Nov-98 3.937,04 19.685,20

   Dic-98 3.954,26 19.771,30

   Ene-99 3.919,81 19.599,05

   Feb-99 3.902,59 19.512,95

   Mar-99 3.971,48 19.857,40

   Abr-99 3.919,81 19.599,05

   May-99 13.440,79 67.203,95

   Jun-99 13.440,79 67.203,95

   3er período: Desde el mes de julio de 1999 al mes de junio de 2000 (5 días por mes) = 60 días.

   Jul-99 21.226,40 106.132,00

   Ago-99 15.481,15 77.405,75

   Sep-99 13.440,79 67.203,95

   Oct-99 13.440,79 67.203,95

   Nov-99 13.440,79 67.203,95

   Dic-99 13.440,79 67.203,95

   Ene-00 21.555,56 107.777,80

   Feb-00 21.555,56 107.777,80

   Mar-00 33.024,93 165.124,65

   Abr-00 25.104,82 125.524,10

   May-00 29.522,13 147.610,65

   Jun-00 25.551,19 127.755,95

   4to período: Desde el mes de julio de 2000 al mes de junio de 2001 (5 días por mes y 2,5 por el mes de junio de 2001) = 57,5 días.

   Jul-00 25.890,16 129.450,80

   Ago-00 24.243,71 121.218,55

   Sep-00 29.828,88 149.144,40

   Oct-00 38.044,82 190.224,10

   Nov-00 24.243,71 121.218,55

   Dic-00 24.243,71 121.218,55

   Ene-01 24.243,71 121.218,55

   Feb-01 29.092,46 145.462,30

   Mar-01 29.092,46 145.462,30

   Abr-01 47.488,62 237.443,10

   May-01 46.351,10 231.755,50

   Jun-01 29.092,46 72.731,15

   Total prestación de antigüedad: ……….240 días de salario = Bs. 3.603.395,05

   Antigüedad Adicional: Le corresponde lo siguiente:

   El Articulo 97 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1999, establece lo siguiente:

   Prestación de antigüedad. Pago adicional: La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servido, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio. En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servido superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año.

   La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

   En consecuencia, le corresponden 12 días de salario promedio por concepto de antigüedad adicional, sin embargo, observa el Tribunal que a quo al ordenar realizar la experticia complementaria del fallo, estableció el pago de 8 días de salario, sin que la parte actora apelara respecto de éste punto, por lo que habiendo apelado únicamente la parte demandada y en virtud del principio de la non reformatio in peius, este Tribunal condena al pago de 8 días, el cual será descontado del último período calculado, es decir, en lugar de otorgar 6 días se otorgarán 2 días, para no incurrir en el vicio expresado.

   1998-1999 = 2 días x (salario promedio desde el mes de julio de 1998 al mes de junio de 1999, la cantidad de Bs. 331.690,25 / 12 meses = Bs. 27.640,85): Bs. 55.281,71.

   1999-2000 = 4 días x (salario promedio desde el mes de julio de 1999 al mes de junio de 2000, la cantidad de Bs. 1.233.924,50 / 12 meses = Bs. 102.827,04) = Bs. 411.308,17.

   2000-2001= 2 días x (salario promedio desde el mes de julio de 2000 al mes de junio de 2001, la cantidad de Bs. 1.786.547,85 / 12 meses = Bs. 148.878,99) = Bs.297.757,98.

   Total Prestación de Antigüedad: ……………………..…………..Bs. 4.367.742,91

   Observa el Tribunal de la documental señalada como hoja de liquidación, que la parte demandada le canceló al actor 246 días, la cantidad de Bs. 4.284.268,67, en consecuencia, le adeuda la cantidad de bolívares 83 mil 474 con 24 céntimos.

   Ahora bien, respecto de la experticia complementaria para determinar los intereses sobre prestaciones sociales, señaló la parte recurrente, que el Juzgado a quo en la sentencia declara que el actor reclama por éste concepto la cantidad de Bs. 3.810.282,00 ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo, pero que sin embargo, del escrito de informes de la parte actora, del folio 200, se observa que el actor acepta que la demandada canceló los intereses de prestaciones sociales, en consecuencia de ello, manifestó que resulta improcedente la realización de la referida experticia a los fines de determinar un monto por intereses, a los cuales según su decir, la parte actora renunció expresamente.

   Al respecto, observa el Tribunal que efectivamente el a quo ordenó una experticia complementaria del fallo, y a la cantidad que resultare de la misma deberá el experto deducir la cantidad de Bs. 296.371,15 entregados al actor por la demandada, según consta de hoja de liquidación que corre inserta al folio 141 del expediente. Ahora bien, efectuándose un análisis del contenido del folio 200, se evidencia que la parte actora señaló que la misma no tiene ningún interés en lucrarse tal como según su decir lo asevera la parte demandada en su escrito de contestación, sino que según su decir su única intención es que se haga justicia y se le cancele lo que se le adeuda, reconociendo que la contraparte demostró con los documentos que corren a los folios 172 y 173 del expediente el pago de los referidos intereses, pidiendo al Tribunal descuente el pago de los intereses especificados en el libelo de la demanda por la cantidad de Bs. 3.810.282,89, y de los intereses de mora igualmente establecidos en el libelo de demanda por un monto de Bs. 906.582,02, asimismo, solicita que previo análisis de las pruebas evacuadas por ambas partes, haciendo un estudio detallado de los conceptos debidos al actor, se condene a la parte demandada al pago de la diferencia de prestaciones sociales, con la respectiva condena en costas, reiterando una vez más, que luego de hacer las deducciones respectivas, y restando las cantidades antes mencionadas por intereses en el libelo de demanda, pide que se le cancele la cantidad de 12 millones 271 mil 602 bolívares con 75 céntimos, es decir, que la parte actora en el escrito de informes aceptó que recibió el pago de las cantidades correspondientes a los intereses sobre la prestación de antigüedad que reclamó en el libelo de demanda referidos bajo el rubro de “intereses sobre prestaciones ”, resultando así, procedente lo señalado por la parte demandada recurrente. Así se declara.

   En cuanto a los intereses de mora, los mismos tienen carácter constitucional, de allí que los mismos se habrán de determinar más adelante.

   Finalmente, la parte recurrente señaló en cuanto al concepto de vacaciones vencidas que el a quo, reconoció que por convención colectiva le correspondían al actor 20 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, pero al establecer la incidencia de 105 de utilidades sobre el salario mensual normal diario, fija una incidencia diaria de 2,9 lo cual, según su decir, es totalmente fuera de la realidad, ya que al dividir 105 días, entre 12 meses y luego dividirlo entre 30 días, arroja un resultado de 0,29 (105 días de utilidades / 12 meses / 30 días = 0,29). En consecuencia, la incidencia era 0,29, siendo por ello que al cancelar en la liquidación la demandada la cantidad de Bs. 809.790,00 lo realizó apegado a ley y la convención colectiva de trabajo.

   Respecto de lo anterior, observa el Tribunal que si bien es cierto la Convención Colectiva de la propia demandada, establece 20 días de salario por concepto de vacaciones así como 20 días por concepto de bono vacacional, no obstante el a quo al determinar la cantidad correspondiente a éste concepto, estableció que los mismos serán calculados conforme al último salario normal devengado por el actor, el cual según señaló estaba conformado por el último salario de Bs. 809.790,00 de salario básico mensual y una incidencia diaria de 2,9 totalizando un salario mensual normal diario de Bs. 29.600,20, lo cual ciertamente está errado, pues la alícuota de las utilidades no constituye salario normal, aún cuando ambas partes están contestes en incluirlo.

   Sin embargo, aplicando la fórmula aceptada por ambas partes tenemos lo siguiente:

   Último salario básico devengado mes de junio de 2001 =Bs. 809.790,00 / 30 = 26.996,00, más las utilidades devengadas en dicho mes, observando que de conformidad con la Contratación Colectiva le corresponde 105 días / 360 = 0,29 x Bs. 26.996,00 = Bs. 7.828,84 + Bs. 26.996,00 = Bs. 34.824,84 x 20 días = Bs. 696.496,80 y 20 días x Bs. 26.993,00 = Bs. 539.860,00 para un total de Bs. 1.236.356,80, sin embargo, la demandada canceló por ambos conceptos la cantidad de Bs. 1.241.678,00, en consecuencia, nada queda a deber al actor por éste concepto. Así se declara.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de bolívares 83 mil 474 con 24 céntimos, causados desde el 22 de junio de 2001, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme.

   En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar se ordena la misma desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas (como por ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, período de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, etc.).

   Así mismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria y el pago de los intereses de mora sobre la cantidad liquidada previamente, que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente la sentencia, y para el caso de la indexación el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia la declaración parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En merito de los argumentos expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra de la sentencia de fecha 30 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue RENNY A.D.P. frente a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RENNY A.D.P. frente a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., por lo que condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 83 mil 474 con 24 céntimos por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria. 3) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a uno de agosto de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   __________________________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   _________________________________

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha a las 08:39 horas, quedando registrada bajo el No. PJ01520070000539

   La Secretaria,

   __________________________________

   L.E.G.P.

   MAUH/LGP/ jmla

   VP01-R-2007-000770