Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 20 de Septiembre de 2011

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

Los Teques;

201° y 152°

Conforme fue ordenado por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, sigue la ciudadana A.M.M.V. contra los ciudadanos Renny Arnaldo Zuccaro Mazzarella y E.J.H.M., a los fines de proveer sobre las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas en el libelo de demanda por la abogada Belkys Díaz González, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 143.127, en su carácter de apoderada judicial, este Tribunal a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “(…) Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)”. Del contenido de la precitada norma se desprende inmediatamente que el Juez podrá decretar las medidas preventivas siempre que las circunstancias que motiven al demandado a solicitar la mencionada providencia, sean acompañadas de un medio de prueba que sustente su planteamiento, ya que mal podría el Juez otorgar la cautela solicitada por la simple invocación del derecho. Por consiguiente, es carga de la parte interesada en el decreto de la medida, proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos, en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 antes citado. El primer requisito exigido en el artículo in comento se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: “(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho... Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar. (...)”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas del Tribunal).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “(...) Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser al menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio. (...)”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas del Tribunal).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “(…) Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inferida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (…)”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas del Tribunal).

De igual forma, R.J.D.C., en su obra “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, sostiene: “(…) Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente. (…)”. (Negrillas del Tribunal).

Tales criterios doctrinales son acogidos por este Tribunal de manera absoluta y, consecuentemente, considera que de acuerdo a la naturaleza de las cautelares solicitadas, debe evaluar a los fines del decreto o no de las mismas, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De forma tal, que el juez pueda establecer si se han cumplido o no los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, previa verificación de que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho.

En definitiva, para que proceda el decreto de toda medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto y supone un previo análisis probatorio para apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama “fumus boni iuris” y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva “periculum in mora”.

En relación al poder cautelar del juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: “(...) puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (...)”. (Sent. 14 de diciembre de 2004, Caso: E.P.W.). (Negrillas y Cursivas del Tribunal).

Pues bien, en cuanto al periculum in mora, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, dispuso: “(…) La Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demando ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada (…)”. (Negrillas del Tribunal).

Quien suscribe considera -previa revisión del escrito libelar y examen de los instrumentos producidos con éste- que en el presente caso no se encuentra lleno el requisito de procedibilidad relativo a la presunción de buen derecho, toda vez que en la demanda que da inicio a las presentes actuaciones pretende se que sea establecida responsabilidad civil extracontractual, sin que exista en autos pruebas que constituyan presunción grave respecto de cada uno de los elementos que deben configurar la misma. En tal virtud, siendo que el artículo 590 de la norma adjetiva faculta al Juez para pedir garantías en caso de que no se encuentren llenos los extremos de ley ofreciendo y constituyéndose caución suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle, es por lo que para el decreto de la medida solicitada se exige que la parte actora manifieste a este Tribunal su conformidad con lo dispuesto en el contenido de los ordinales 1° o 5° del referido artículo, los cuales son del tenor siguiente:

(…) Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3º Prenda sobre bienes o valores.

4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia. (…)

. (Negritas y subrayado añadido).

Si se trata de la consignación de una suma de dinero, deberá notificarlo a los fines de que este Despacho fije la cantidad que oportunamente se le señalará y, una vez aceptado dicho monto se proveerá al respecto.

En ocasión a la solicitud de la parte demandante -relativa a que se decrete medida cautelar innominada-, se observa que la misma está planteada en los siguientes términos: “(…) pido al Tribunal SE SIRVA DECRETAR MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, ORDENÁNDOSELE A LOS CIUDADANO/S Renny Arnaldo Zuccaro Mazzarella y E.J.H.M., quienes son venezolanos…”, QUE CONSTRUYAN, A SU COSTO Y RIESGO, cumpliendo con todas las previsiones técnicas aprobadas por el Colegio de Ingenieros de Venezuela y por las Ordenanzas Municipales vigentes en el Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, LOS MUROS DE CONTENCIÓN NECESARIOS EN DIRECCIÓN ESTE-OESTE, desde el borde de la Calle El Manantial, extendiéndose en dirección NORTE-SUR, en dirección que da hacía (sic) la Calle El Manantial, con el objeto, Ciudadano Juez, de que LA ESTRUCTURA MISMA DE LA VIVIENDA DE MI MANDANTE NO COLAPSE con ocasión de eventuales y probables deslizamientos de tierra (…)”. Así las cosas, este Despacho considera pertinente aclarar que en los casos en los cuales se le solicita al Juez una providencia cautelar innominada, además de los requisitos de procedencia a los cuales hicimos referencia anteriormente, se suma otro elemento del cual el Director del Proceso tiene que hacer apreciación y posterior juicio al momento de pronunciarse sobre la cautela solicitada, éste consiste en el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Este último elemento, representa la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de este peligro es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. La norma que prevé la posibilidad de decretar las medidas llamadas innominadas o atípicas está contenida en el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo encabezado dispone que: “(…) En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. …OMISSIS... (…)”. (Subrayado añadido) y, posteriormente en el Parágrafo Primero dispone que además de las medidas preventivas enumeradas, el Juez está facultado para disponer las llamadas medidas innominadas de la siguiente manera: “(…) …cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”.

En este mismo orden de ideas, nuestro M.T. de la República en Sala Político Administrativa, mediante Sentencia Nº 06266, de fecha 16 de Noviembre de 2005, estableció: “(…) es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Por tal razón (sic) es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 en cuanto al llamado (periculum in damni)… omissis… en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. (…)”. En el caso sub examine, no basta con la simple denuncia de una situación presuntamente irregular, sino que es menester acompañar un medio de prueba que motive al sentenciador a otorgar la cautela solicitada, en la causa que nos ocupa se pretende la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual, sin que exista en autos pruebas que constituyan presunción grave respecto de cada uno de los elementos que deben configurar la misma. Adicionalmente, se observa, que los efectos que se podrían generar con el decreto de la medida cautelar innominada, son irreversibles, es decir, en el supuesto de que se otorgare la cautelar in comento, y la sentencia que eventualmente se dicte sea desfavorable a la demandante, las cosas no podrían volver a su estado original, ocasionando así un grave perjuicio a la parte contra quien recayere el decreto de la medida innominada y, así se decide.

De lo expuesto en el libelo de demanda y, analizadas como han sido las actas procesales que integran el presente expediente, este Tribunal niega la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, toda vez que no se cumplen de manera concurrente los requisitos exigidos en los artículos 585, 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

LA JUEZA TITULAR,

E.M.Q.

LA SECRETARIA TITULAR,

R.G.M.

EMQ/RGM/DRWG.-

Exp. 29.655.-