Decisión nº PJ068-2011-000101 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Junio de 2011

Asunto: VP01-L-2009-002610

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: R.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.114.451, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de agosto de 1996, bajo el Nº 58, Tomo 65-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 12 de Noviembre de 2009, el ciudadano R.D.G., asistido por el profesional del Derecho J.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 34.630, e interpuso pretensión de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 13 de Noviembre de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Seguidamente, en fecha 07 de Julio de 2010, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar; la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 18 de Febrero de 2011, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 62).

El día 22 de Febrero de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folio 249 y ss.); y el día 26 de febrero de 2011, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 25 de Febrero de 2011, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo (folio 266).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional, el día 28 de Febrero de 2011; ese mismo día se le dio entrada. En fecha 09 de Marzo de 2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 30 de Mayo de 2011, se instaló la Audiencia de Juicio, y la misma se dictó el fallo o Sentencia Oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano R.D.G., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

Que en fecha 04/05/2006, comenzó a prestar sus servicios personales como “Operador de Hidrojet”, para la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., desempeñando sus labores en una estricta dependencia y subordinación, conforme al horario que se le establecía, el cual obedecía a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la Industria Petrolera, devengando como último “Salario Básico” a la fecha del despido, la cantidad de Bs. F. 44,46, el cual se corresponde al cargo de “Operador” previsto en el Convención Colectiva Petrolera, y como último “Salario Promedio”, la cantidad de Bs. F. 72,53 diarios, el cual está integrado por: “tiempo de viaje, descansos laborados, horas extras, prima dominical, descanso legal, entre otros”, los cuales se los cancelaba la patronal conforme a la Convención Colectiva Petrolera; y como último salario integral la cantidad de Bs.F.107,87.

Que desde la fecha de su ingreso, y por todo el tiempo que duró la prestación de sus servicios, fue la de “Operador de Hidrojet”, y desempeñó sus labores “en la limpieza de tanques de crudo, tambores, carcasas, intercambiadores, líneas de crudo, entre otros”, y realizados a presión de agua (wattherblasting), no obstante, en los recibos de pago de salario, la empresa TOTAL CLEAN, C.A., indicaba en la clasificación de su cargo, la denominación de: “Operador, Operador de Equipos C, Operador de Hidrojet, Operador mayor, entre otros”. Que sus funciones las cumplió “en los tanques y equipos propios de la industria petrolera, ubicados en las instalaciones y patios de las Empresas relacionadas con la actividad Petrolera, tales como: PDVSA, SINCOR, PETRO BOSCAN, PETROPERIJA, SHELL DE VENZUELA, S.A., CHEVRÓN TEXACO DE VENEZUELA, PETROREGIONAL DEL LAGO, S.A., PETROCEDEÑO, entre otras, quienes contratan a la empresa TOTAL CLEAN, C.A. para la ejecución de servicios de limpieza y mantenimiento de tanques y equipos petroleros en las instalaciones tales como: ESTACION DE SERVICIO ZULIA 9, Estación de Servicios Zulia 3, Estación de Servicios Zulia 8-3, Estación de Servicios Zulia 8-2, Estación de Servicios Zulia 8-1, Taladro 779; Taladro 815, Patio de Tanque V.T., Complejo Refinador el Palito, entre otras, conforme se evidencia de los Sobres de Pago, en los cuales la patronal le cancelaba su salario.

Que prestó sus servicios de forma ininterrumpida, vale decir, sin solución de continuidad, desde 04/05/2006, y hasta el 05/04/2009, fecha esta última en la cual fue despedido de manera injustificada, por la representación de la patronal, ciudadano TOMAS D'ESCRIVAN, quien al manifestarle como en oportunidades anteriores, que le cancelara los conceptos y beneficios que le correspondían por todo el tiempo de la prestación deservicios, reclamos sin derivar en cancelación, el representante patronal se limitó a decirle que estaba despedido, que su contrato se había terminado y que no tenían nada que cancelarle.

Que al inicio de la prestación de sus servicios, la empresa TOTAL CLEAN, C.A., lo identificó en algunos sobres de pago, como trabajador “Ocasional Petrolero”), colocándole en los sobres de pago distintas fecha de ingreso, en simulación de distintas relaciones laborales, no obstante, con el transcurso del tiempo de prestación de [sus] servicios la empresa TOTAL CLEAN, C.A., se apartó de tal denominación, producto de la continua, permanente e ininterrumpida prestación de servicios; ya que a pesar de prestar sus servicios en los patios e instalaciones de las distintas empresas, dedicadas a la industria petrolera, que contrataban a la demandada para la ejecución de contratos, siempre la empresa TOTAL CLEAN, C.A. fue su patrono, pues eran sus representantes quienes lo ubicaban en el sitio de trabajo, y le giraban las instrucciones para la ejecución del mismo, y esto sumado al hecho de que la relación laboral no se interrumpió; siempre prestó sus servicios para la demandada

Que la empresa TOTAL CLEAN, C.A., siempre le canceló su salario, horas extras, descanso contractual, descanso legal, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno y sobre tiempo en guardias mixtas, conforme a la Convención Colectiva Petrolera, sólo que, algunos de estos beneficios no fueron ni correcta ni debidamente cancelados. En ese sentido, alega que la “Cesta Básica (hoy TEA)”, nunca le fue cancelada, así como, las utilidades no le fueron debidamente canceladas, pues se hizo de forma prorrateada, al no tomar todo el tiempo continuo e ininterrumpido de prestación de servicios; que tampoco disfrutó de ningún periodo vacacional, ni del beneficio correspondiente de “Ayuda para Vacaciones”.

Que habiendo agotado las vías amistosas y conciliatorias por ante la autoridad administrativa del trabajo para logar de parte de su patronal el pago de sus derechos, beneficios e indemnizaciones laborales, manifestando aquella no adeudar nada pues la “Prestaciones Sociales fueron canceladas en el momento del cese de la relación laboral”; es por lo que acude ante la autoridad jurisdiccional a demandar a TOTAL CLEAN, C.A., para que convenga en pagarle, o en defecto a ello, sea condenado por el Tribunal, los conceptos que ut Infra se indican, “y sus equivalentes jurídicos conceptuales”, correspondientes al tiempo de prestación de servicios que fue -afirma- de 2 años, 11 meses y 2 días, y al sumar los días efectivamente laborados, alcanza el monto de 575 días, que arroja como tiempo de servicio para el cálculo y pago de “las indemnizaciones, de 1 año y 7 meses; esto conforme a lo previsto en el Numeral 15 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009 (F.4), que indica que las contratistas a la terminación del contrato, pagaran a los trabajadores las indemnizaciones y prestaciones sociales, tomando en consideración todo el tiempo de servicio que han acumulado:

1. Por Preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 9, numeral 1, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs.F. 3.236,10. Que el salario integral está integrado por todo lo devengado en el último mes laborado, y determinado de la siguiente manera:

   Salario básico Bs.F. 44,46

   Ayuda de ciudad 5,00

   Tiempo de viaje diurno 8,45

   Exceso tiempo de viaje diurno 9,84

   Descanso contractual 2.39

   Descanso legal 2,29

   Salario normal Bs.F.72,53

   Incidencia diaria – bono vac 6,69

   Incidencia diaria-utilidades 28,65

   Salario integral Bs.F.107,87

2. Por Antigüedad Legal, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, 60 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 6.472,20.

3. Por Antigüedad Adicional, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 3.236,10.

4. Por Antigüedad Contractual, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal d, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 3.236,10.

5. Por la Indemnización prevista en el Artículo 125, numeral 2º, de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 6.472,20.

6. Por VACACIONES señala que no le otorgaron ni cancelaron las vacaciones, salvo el pago de en oportunidades de vacaciones fraccionadas, pero nunca las disfrutó, que en tal sentido se les han de cancelar al último salario, en base al tiempo efectivo de las jornadas laboradas, el cual es de 1 año y 7 meses, de la siguiente manera:

   6.1. Vacaciones Vencidas, de conformidad con cláusula 8, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, 29 días de disfrute con patao de 34 días continuos, a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 72,53, lo cual asciende a un monto de Bs. 2.466,02.

   6.2. Por Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con cláusula 8, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, siete (7) meses de vacaciones fraccionadas, a razón de 2,83 días de salario por cada mes completo de servicio, lo que representan 19,81 días a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 72,53, lo cual asciende a un monto de Bs. 1.436,81.

   6.3. Por Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, para un año corresponden, 55 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 44,46, lo cual asciende a un monto de Bs. 2.445,30.

   6.4. Por Pago Fraccionado por Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, teniendo siete (7) meses de vacaciones fraccionadas, 32,06 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 44,46, lo cual asciende a un monto de Bs. 1.425,38.

7. Por Cesta Básica, actualmente Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), de conformidad con cláusula 14, de la Convención Colectiva Petrolera, correspondiente a 1 año y 7 meses de servicios, de la siguiente manera: a.- Por el primer año, 12 meses de TEA, a razón de Bs. 1.100,00 (valor de la TEA al 2008), asciende a la cantidad de Bs. 13.200,00; b.- Por la fracción de siete (7) meses, que representan el pago de 7 meses de TEA, a razón de Bs. 1.500,00 (valor de la TEA al 2009), asciende a la cantidad de Bs. 10.500,00.

8. Por Utilidades Fraccionadas 2009, de conformidad con la cláusula 69, numeral 9, de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs.F. 861,63, que representa el 33,33% de los ingresos bonificables de Bs.F.2.585,17. Y las diferencias por utilidades causadas por todo el tiempo de la prestación de servicios.

9. Por Indemnización por Retardo en el Pago de las Prestaciones Sociales, de conformidad con la cláusula 69, numeral 11, y cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, desde el 05 de Abril de 2009 hasta el 31 de Octubre de 2009, totaliza 209 días a razón de tres (3) veces su salario diario normal de Bs.F.72,53, lo cual arroja la cantidad de Bs.F. 45.476,31. Asimismo, los salarios que se sigan causando hasta tanto se verifique el pago total y definitivo de sus prestaciones sociales y demás conceptos reclamados.

   Por todos los conceptos antes descritos, demanda a la empresa TOTAL CLEAN, C.A., la cantidad total de CIEN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. F. 100.464,15).

   Además reclama los “intereses sobre prestaciones sociales y mora”. Así como la indexación de las cantidades demandadas, y las costas y costos procesales.

   Hace indicación de los datos para la notificación de la parte demandada, así como los del domicilio procesal de la parte actora.

   ALEGATOS DE LA DEMANDADA

   De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, TOTAL CLEAN, C.A., por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que ésta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

   En Capítulo I, denominado “TRABAJADOR EVENTUAL U OCASIONAL. El Sistema de Democratización del Empleo (SISDEM)”, señala que no se trató de una relación continua e ininterrumpida como lo afirma el demandante, sino que era asignado conforme a selección efectuada por el CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTROL DE CONTRATISTAS (CAICC), el cual trabaja a la par con el SISTEMA DE DEMOCRATIZACIÓN DE EMPLEO (SISDEM).

   Por lo que el trabajador seleccionado para TOTAL CLEAN COMPAÑÍA ANÓNIMA es el suministrado por estos sistemas quienes son lo capacitados para determinadas tareas, estas asignaciones de trabajadores es para todas contratistas que necesitan trabajadores para obras determinadas, por lo que con esta prueba se pretende demostrar que el demandante trabajo (sic) para otras empresas en el periodo que según su dicho en el escrito de libelo de la demanda, trabajo (sic) exclusivamente para mi representada, lo cual niego rotundamente por falsas esas afirmaciones, es decir, no era trabajador permanente, fijo o exclusivo de TOTAL CLEAN COMPAÑÍA ANONIMA y por lo cual se sometía a la dirección y subordinación de otras empresas que le requirieran sus servicios cuando se encontraba disponible, lo cual se demostrara (sic) ene l iter procesal y demostrara (sic) que no existía continuidad en la relación de trabajo.

   (F.251)

   En el Capítulo II, denominado “DE LA CONTESTACION AL FONO DE LA DEMANDA. HECHOS CIERTOS”, manifiesta que:

   Que el actor prestó servicios para TOTAL CLEAN, C.A., desde el cuatro de Mayo de 2006.

   - Que las labores desempeñadas por el ciudadano, R.D.G., “se realizaban atendiendo a las necesidades de ejecución de servicios destinados a la industria petrolera para la cual era contratada la empresa TOTAL CLEAN”.

   De los HECHOS NEGADOS:

   Que niega, rechaza y contradice que el accionante haya entrado a prestar servicios en forma personal, en una estricta dependencia y subordinación dentro del horario que se le establecía, pues de los mismos sobres de pago traídos al actor en el proceso, se desprende que el trabajador laboró bajo la figura de ocasional u eventual para una obra determinada, por un periodo determinado.

   Que niega, rechaza y contradice que el día 05/04/2009, la demandada despidiera sin justa causa y de manera unilateral al demandante.

   Que niega, rechaza y contradice que la demandada, que el tiempo de servicio, sea de 2 años, 11 meses y 1 día, desde el 04 de Mayo de 2006 fecha de ingreso, hasta el 05 de Abril de 2009, fecha de despido injustificado según el dicho del actor, lapso éste en el que al determinar los días efectivamente laborados, alcanza un total de 575 días, que a los efectos del cálculo y pago de los conceptos de 1 año y 7 meses, “debido a que por la naturaleza de la labor encomendada, y que fue ocasional, en el entendido que realizaba la labor o tarea asignada y se le cancelaba el tiempo empleado en dicha labor.” (F.252)

   Que niega, rechaza y contradice que el demandante haya prestado sus servicios bajo la figura exclusiva de Operador de Hidrojet, pues como se desprende de los recibos de pago y de las planillas de liquidación, éste trabajó indistintamente en varios cargos, a saber: “Operador de Equipo; Operador, Operador de Hidrojet, Andamiero, entre otros” (F.253), y esto atendiendo a la obra a ejecutar y contratada. Que tales cargos “no eran asignados por [su] representada, ni tabulados por la misma, ya que esta tabulación o identificación de cargo ya están bajo la descripción que aparece en el formato de se denomina Estructura de Labor, que es la solicitud que entrega el SISDEM a las contratistas para que este sea llenado, por medio del cual solicitan las contratistas los trabajadores necesarios y los cuales deben encuadrar dentro de la performance del pool de trabajadores ocasionales quienes por su clasificación no deben tener una duración máxima de 2 meses”. Y agrega, “que deben encuadrarse dentro de las características siguientes: Tipo de contrato, b) Tiempo determinado y c) servicio a realizar, en el entendido que esta duración máxima de dos (2) no es determinante puesto que pueden operar para un contrato el máximo de tiempo que son 2 meses o 2, 3, 4 o 10 días dependiendo de la obra o trabajo a ejecutar evidenciado su condición de trabajador eventual u ocasional demostrado en los distintos carnets que consigno (sic) el actor…” (F.253 Cursivas agregadas).

   Negó que el actor devengara un salario básico de forma constante, bajo el argumento, de que él tenía un salario variable atendiendo a los distintos cargos por él desempeñados, los cuales se correspondían a determinada obra y tiempo, y se evidencia de los sobres de pago.

   Que del contrato de trabajo no se desprende una relación a tiempo indeterminado, sino que de las mismas cláusulas (1ª y 5ª) se desprende que se trata de una obra determinada, describiéndose la obra.

   Que niega, rechaza y contradice que del Acta de fecha 04/08/2009, emanada de la Inspectoría del trabajo, se desprenda un reconocimiento de relación laboral continua e ininterrumpida, y en el mismo orden niegan un despido, que el demandante señala en relación a relación de prestaciones, pues señala que lo cierto es que la relación culminó por terminación de contrato.

   Que niega, rechaza y contradice que se le adeude el concepto TEA, pues sólo es cancelado por PDVSA, a los trabajadores con 21 días de labor continua e ininterrumpida, lo cual no es el caso.

   Que niega, rechaza y contradice que la patronal haya tratado de simular las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, que lo cierto del caso es que se trató de un trabajador ocasional con diferentes contratos y recibos de pago por cada labor desempeñada, y cada labor se cancelaba prorrateadamente, los conceptos de antigüedad, utilidad, bono vacacional, entre otros, ameritando cada contrato un ingreso y un egreso.

   Que en razón de lo anterior, niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 100.464,15, por concepto de preaviso; antigüedad legal, adicional y contractual; utilidades; vacaciones vencidas y fraccionadas y; la Tea; así como, nada adeuda por corrección monetaria o indexación.

   Que la realidad de los hechos es que el demandante laboraba para la demandada en forma ocasional, no continua, ininterrumpida, y para obras determinadas, cancelándose al finalizar cada obra, “y en consecuencial su trabajo laboral, todo concepto que pudiera corresponderlo por salario o de algún beneficio de prestación social u otro establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Contratación Colectiva Petrolera o en cualquier instrumento legal, por lo que la referida demanda es injusta e improcedente de afirmaciones inciertas y que no corresponden en lo mas mínimo con la realidad. (F.255)

   Solicitó se citara en garantía PDVSA PETRÓLEO, S.A. de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor era colocado o asignado para cada contrato por el Sistema de Democratización del Empleo (SISDEM), empero no insistió en la tal pretensión, ni en Audiencia Preliminar, ni en la etapa de juicio.

   En el Capítulo III, hace señalamiento del Domicilio Procesal. Y en el Capítulo IV del PETITORIO, pide se declara inadmisible la pretensión y sea declarada Sin Lugar la demanda, con la correspondiente imposición de costas al actor.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

   La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

   No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

   (omissis)

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. (Subrayado y Negrillas nuestras)

   Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

   Se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios para la demandada en obras para la industria petrolera, la fecha de inicio (04/05/2006), la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera. Se controvierte lo referente a la naturaleza de la prestación de servicio, si es permanente o es ocasional, y en base a esa diatriba la procedencia de los conceptos reclamados, afirmando la demandada que ya canceló cuanto se le adeudaba. Y alegando que el demandante no trabajó de manera ininterrumpida, y que prestó servicios para otras empresas. También se controvierte si se trató de un cargo o de varios cargos, de una relación o de varias relaciones; y si hubo despido injustificado.

   En consecuencia, el punto medular deviene en determinar, la naturaleza de las labores realizada por el demandante para con la demandada, y así verificar la procedencia de los conceptos y montos reclamados, en base a la aplicación de la normativa de la contratación colectiva petrolera en especial en su cláusula 69, numeral 15.

   De otra parte, es de observar por una parte que en la contestación de la demanda, no se hizo referencia a la procedencia o no del concepto referido a “ indemnizaciones por retardo en el pago de prestaciones sociales”, de modo que al no contradecirla, se tiene ad initio como admitido, sin embargo, ha de pasar por el tamiz de su conformidad en derecho. Y por otro lado, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación de al parte accionada, indicó que el demandante no era su trabajador, sino que son designados por el SISDEM.

   Corresponde al Sentenciador determinar la procedencia o de los conceptos laborales pretendidos. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

   1. Documentales:

   1.1. Marcado con la letra “A”, sobres de pago, los cuales rielan del folio 165 al 241, correspondientes “a distintos periodos de la relación laboral”. Siendo que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, se les otorgan valor probatorio, y se evidencian de ellos, los salarios devengados durante la relación laboral, las asignaciones de la contratación colectiva petrolera como Ayuda Ciudad, en algunos de ellos el pago de utilidades y prorrateo, los cuales serán utilizados en las respectiva conclusiones, a los efectos de determinar el salario normal e integral correspondiente. Así se establece.-

   1.2. Marcada “B” promueve “CONTRATO DE TRABAJO” celebrado entre las partes. SE trata de documental en la que se lee, se trata de contratación para una obra, inconcreto “CON SINCURDOS DE ORIENTE, SINCOR, C.A”, PARA EJECUTAR LOS TRABAJOS Y/O ACTIVIDADES DE “LIMPIEZA DE EQUIPOS Y PARTES CON AGUA A PRESION EN AREA DE LAVADO DURANTE LA PARADA MAYOR 2008 DEL MEJORADOR SINCOR, C.A.” CONTRATO Nº CFT Nº 07-02-0033-EC, COMPLEJO JOSE, ESTADO ANZOÁTEGUI, en el cargo de “OPERADOR DE HIDROJET”. La documental en referencia fue objeto de impugnación de parte de la representación de la demandada, de tal manera que la misma al tratarse de copias de un alegado documento privado, cuestionada por la parte contraria, carece de valor probatorio en la presente causa. Así se establece.-

   1.3. Consigna marcados “D” carnets originales de identificación los cuales rielan al folio 117. Observa este Sentenciador que la representación de la parte contraria cuestionó los carnets promovidos, señalando que no correspondían al formato empleado por su mandante. La parte promovente insistió en su valor probatorio.

   Se trata de 2 carnet, uno con foto del demandante y con sello y firma en la parte del reverso, el otro sin foto, con sello en el que lee el nombre de la empresa pero sin firma. Uno y otro carecen de valor probatorio, toda vez que las parte promovente debía probar la autenticidad de los mismos. Así se establece.-

   1.4. Consigna, marcado “D”, ejemplar de “Acta de no conciliación” (folio 245 al 247), correspondiente a expediente administrativo Nº 042-2009-03-02719, por ante la Inspectoría del Trabajo, de 04/08/2009, en la que la empresa Total Clean, C.A. alega no adeudar nada. La documental en referencia es traída a las actas con el objeto de probar que la demandada con su alegato de pago, admitió la existencia de la prestación de servicios laborales entre las partes, que la relación laboral fue continua e ininterrumpida, y que existe un despido injustificado.

   A la documental en referencia se le da valor probatorio, y en cuanto a su efecto ello se precisará en las conclusiones que se realizaran en base al análisis de alegaciones y las probanzas. Así se establece.

   2. Exhibición:

   Solicita la exhibición de los sobre de pago. Respecto de esto se tiene que la parte demandada consignó recibos de pago de salario y de liquidación y además reconoció los recibos presentados por la parte actora. En tal sentido, los recibos en referencia poseen valor probatorio. Así se establece.

   3. Informativa:

   3.1. Solicitó Informativa a las empresas PDVSA – PETROBOSCAN; PDVSA – PETROCEDEÑO; SHELL DE VENEZUELA; S.A. CHEVRONN TEXACO DE VENEZUELA para precisar la existencia de contratos en el periodo que va desde el 04/05/2006 al 05/04/2009, con la demandada relacionado con la limpieza y mantenimiento de tanques y equipos de la industria petrolera. La indicación de la duración y lugar de ejecución de los mismos. Y si entre los trabajadores de los listines suministrados por la demandada aparece el demandante.

   No constan resultas en las actas de modo que no hay prueba que valorar. Así se establece.

   3.2. Solicitó Informativa a la empresa PDVSA – PETROPERIJA S.A., para precisar la existencia de contratos en el periodo que va desde el 04/05/2006 al 05/04/2009, con la demandada, relacionado con la limpieza y mantenimiento de tanques y equipos de la industria petrolera. La indicación de la duración y lugar de ejecución de los mismos. Y si entre los trabajadores de los listines suministrados por la demandada aparece el demandante.

   De la informativa solicitada a PDVSA-PETROPERIJÁ, S.A., las resultas de la misma aparecen en el folio 291 y 292, en la que se indica que la demandada ha prestado servicios a PDVSA Petroperijá, S.A., a través de 3 contratos el primero del 16/05/2007 al 16/09/2007, el segundo del 14/09/2007 al 14/09/2008, y el tercero del 22/09/2008 al 22/09/2009; y se agrega que el demandante NO aparece registrado en los señalados periodos. Sin embargo, se observa de recuadro la indicación de labores como “Operador de Hidrojet” del 28/11/2006 al 28/02/2007, que se infiere se está refiriendo al demandante. La documental en referencia no fue cuestionada, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   En relación con los medios de pruebas aportadas por la parte demandada, sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A.; este Tribunal observa:

   1. Documentales:

   1.1. Consignó, marcado “B”, recibos de pagos y Planillas de Liquidación, los cuales rielan del folio 73 AL 159. Observa este Sentenciador que los recibos, correspondiente a folios 76, 80, 81, 89, 91, 94, 115, 117, 121, 124, 131, 137, 158, 159, fueron impugnados; y desconoció la de los folios 77 y 120. De modo que al no haber certeza de la autoría, las referidas documentales cuestionadas carecen de valor probatorio. Mientras que el resto de las documentales en referencia no fueron atacadas en forma alguna válida en Derecho, antes por el contrario, fueron reconocidos, y en su mayoría consignados por la parte actora; en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia de los mismos, los pagos por salarios devengados por el actor durante toda la relación laboral; así como las múltiples liquidaciones. Así se establece.-

   2. Informativa:

   2.1. Solicitó informativa a PDVSA PETRÓLEO, S.A., en concreto al Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), Departamento de Relaciones Laborales, PDVSA. Así se establece.

   3.- Testimoniales:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos los ciudadanos R.J.F.R., titular de la cedula de identidad Nº 8.507.986, A.M.F., titular de la cedula de identidad Nº 11.288.900, J.B., titular de la cedula de identidad Nº 16.436.366, P.G., titular de la cedula de identidad Nº 11.889.801, G.N.C., titular de la cedula de identidad Nº 10.085.384, L.H.B., titular de la cedula de identidad Nº 20.579.266. Se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, como se indicó en el punto de la delimitación de la controversia, la prestación de servicios para la demandada en obras para la industria petrolera, la fecha de inicio (04/05/2006), la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera. Se controvierte lo referente a la naturaleza de la prestación de servicio, si es permanente o es ocasional, y en base a esa diatriba la procedencia de los conceptos reclamados, afirmando la demandada que ya canceló cuanto se le adeudaba. Y alegando que el demandante no trabajó de manera ininterrumpida, y que prestó servicios para otras empresas. También se controvierte si se trató de un cargo o de varios cargos, de una relación o de varias relaciones; y si hubo despido injustificado.

   En consecuencia, el punto medular deviene en determinar, la naturaleza de las labores realizada por el demandante para con la demandada, y así verificar la procedencia de los conceptos y montos reclamados, en base a la aplicación de la normativa de la contratación colectiva petrolera en especial en su cláusula 69, numeral 15.

   De otra parte, es de observar por una parte que en la contestación de la demanda, no se hizo referencia a la procedencia o no del concepto referido a “ indemnizaciones por retardo en el pago de prestaciones sociales”, de modo que al no contradecirla, se tiene ad initio como admitido, sin embargo, ha de pasar por el tamiz de su conformidad en derecho. Y por otro lado, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación de al parte accionada, indicó que el demandante no era su trabajador, sino que son designados por el SISDEM.

   Corresponde al Sentenciador determinar la procedencia o de los conceptos laborales pretendidos.

   En ese contexto lo primero a determinar es que en materia laboral, la regla es que la prestación de servicio se por tiempo indeterminado, y sólo de manera excepcional a tiempo determinado bajo los supuestos que prevé la normativa. Así se destaca el contenido de los artículos 72, 73, y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se transcriben de seguida:

   Artículo 72. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada.

   Artículo 73. El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado.

   Artículo 74. El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

   En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

   Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.

   El contrato puede ser a tiempo indeterminado, que es la regla, salvo que inequívocamente se indique que no es así, vale decir, que es para tiempo determinado o para una obra determinada, que son las otras formas de duración del contrato laboral.

   El caso presente, como todos tiene sus aspectos particulares, empero, se subraya la situación de que de los mismos hechos la parte actora y la demandada tienen una distinta concepción de la naturaleza de la relación que los unió. Así para la parte actora se trató de una prestación de servicios de naturaleza laboral, de manera ininterrumpida; mientras que la demandada lo que señala es que se trataba de trabajador eventual u ocasional.

   Al respecto, es de recordar que en materia laboral el contrato de trabajo es llamado en doctrina “contrato realidad”, y en tal sentido, está vinculado al Principio de Primacía de la Realidad, y en consecuencia, es relevante lo pactado o incluso lo querido por las partes, pero sobre todo, e incluso con independencia de ello lo que en la realidad de los hechos ha ocurrido. Y como consecuencia, se ha de revisar lo probado en base a lo alegado, y en caso de dudas aplicar las cargas procesales, para determinar a quien beneficia la duda.

   Para el caso que nos ocupa, toda vez que no se controvierte la prestación de servicios, ni que haya sido de naturaleza laboral, es carga de la patronal lo referente a las condiciones de la prestación de servicio. A este respecto, es menester señalar que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación judicial de la demandada, indicó que no se trataba de su trabajador, pues su designación correspondía al SISDEM. Aunque ello es un hecho no indicado en la demanda, por lo menos de manera diáfana, y con ello no amerita mayores consideraciones, como hecho no oportunamente alegado; se estima pertinente a los efectos de la mayor pedagogía del fallo, que de actas aparece fuera de discusión la prestación de servicios de naturaleza laboral bajo la plantilla empleada por la demandada, y la remuneración de los mismos por la misma empresa demandada, de modo que no hay duda antes por el contrario plena certeza de que el demandante R.D.G. se trata de trabajador, o más exactamente de un ex-trabajador de la demandada TOTAL CLEA, C.A. Se reitera, entonces que en el caso sub iudice, en todo caso, la prestación de servicio de naturaleza laboral. Así se establece.-

   Entre el material probatorio, vale decir, de los recibos, de pago, sumados a los recibos de liquidación, a las informativas, en especial la de PDVSA-PETROPERIJÁ, S.A, se tiene que la relación se mantuvo como lo dice la parte actora desde el 15/03/2007, que es un hecho no controvertido. Y de otra parte, no se desvirtuó que la relación haya culminado en fecha 05/04/2009, lo cual era carga de la parte demandada, de modo que el lapso señalado es el que de debe tomar en cuenta como de duración de la relación laboral. Así se decide.

   Se trata de una prestación de servicios supeditada a los requerimientos de la ejecución del contrato y en tal sentido, hay periodos de interrupción que indican un trabajo ocasional. Ahora bien, se ha de tener presente que conforme a las previsiones de la cláusula 69, numeral 15 de la Convenció Colectiva Petrolera 2007-2009, se toma en cuenta a los efectos del cálculo y de la cancelación de los conceptos laborales el tiempo de servicio laborado, es decir, los días de efectivo trabajo, “el tiempo de servicio acumulado”, que el actor afirma es de 575 días, es decir, 1 año y 7 meses.

   Para la determinación de los días efectivamente laborados, ello se realizará a través de una experticia complementaria del fallo, y esto haciendo revisión de todas y cada una de las facturas y recibos de pago que en forma abultada aparecen en el expediente. Así se decide.

   En lo que respecta a los conceptos reclamados se tiene que:

   En lo pertinente a la indemnización del art 125 LOT, el mismo es improcedente, toda vez que la relación, que unió a las partes se regía por la Contratación Colectiva Petrolera, y en tal sentido, conforme a las previsiones de la cláusula 9 del señalado cuerpo normativo, ya se entiende incluida la indemnización del art 125, vale decir, que la misma no se aplica. Así se decide.

   Con relación al reclamo de Indemnización por Retardo en el Pago de las Prestaciones Sociales, de conformidad con la cláusula 69, numeral 11, y cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, la misma luce improcedente toda vez que ello opera en caso de ausencia de pago, y para el caso de autos, la demandada realizaba liquidaciones, y pagos porrateados, como se desprende de actas, de ahí que se demanden diferencias. De modo que el concepto referido es improcedente. Así se decide.

   Con respecto al resto de los conceptos reclamados, es decir, 1) Por Preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 9, numeral 1, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, del que se reclaman 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 3.236,10. 2). Por Antigüedad Legal, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, del que se reclaman 60 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 6.472,20. 3). Por Antigüedad Adicional, del que se reclaman, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 3.236,10. 4) Por Antigüedad Contractual, del que se reclaman de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal d, de la Convención Colectiva Petrolera, 30 días a razón de un Salario Integral Diario de Bs. 107,87, lo cual asciende a un monto de Bs. 3.236,10. 5. Por Utilidades, del que se reclaman de conformidad con la cláusula 69, numeral 9, de la Convención Colectiva Petrolera, lo siguiente: a.- Utilidades Fraccionadas del año 2009, la cantidad de Bs. 861,63 y; b.-Diferencia causadas por todo el tiempo de prestación de servicios. 6.1. Vacaciones Vencidas, de conformidad con cláusula 8, literal a, de la Convención Colectiva Petrolera, 29 días de disfrute con patao de 34 días continuos, a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 72,53, lo cual asciende a un monto de Bs. 2.466,02. 6.2. Por Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con cláusula 8, literal c, de la Convención Colectiva Petrolera, siete (7) meses de vacaciones fraccionadas, a razón de 2,83 días de salario por cada mes completo de servicio, lo que representan 19,81 días a razón de un Salario Promedio Diario de Bs. 72,53, lo cual asciende a un monto de Bs. 1.436,81. 6.3. Por Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, para un año corresponden, 55 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 44,46, lo cual asciende a un monto de Bs. 2.445,30. 6.4. Por Pago Fraccionado por Ayuda para Vacaciones, de conformidad con cláusula 8, literal b, de la Convención Colectiva Petrolera, teniendo siete (7) meses de vacaciones fraccionadas, 32,06 días de Ayuda para vacaciones a razón de un Salario Básico Diario de Bs. 44,46, lo cual asciende a un monto de Bs. 1.425,38. 7. Por Cesta Básica, actualmente Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), de conformidad con cláusula 14, de la Convención Colectiva Petrolera, correspondiente a 1 año y 7 meses de servicios, de la siguiente manera: a.- Por el primer año, 12 meses de TEA, a razón de Bs. 1.100,00 (valor de la TEA al 2008), asciende a la cantidad de Bs. 13.200,00; b.- Por la fracción de siete (7) meses, que representan el pago de 7 meses de TEA, a razón de Bs. 1.500,00 (valor de la TEA al 2009), asciende a la cantidad de Bs. 10.500,00.

   Se tiene que los conceptos son procedentes y en tal sentido, se determinaran a través de experticia complementaria del fallo, el cual al determinar la cantidad real de los días efectivamente laborados en los años 2006, 2007, 2008 y 2009, precisará la base para el cálculo de los conceptos, en atención a las cláusulas, antes señaladas para cada concepto, y que por ser derecho no es menester transcribir. Y para el resultado definitivo se ha de restar lo que efectivamente aparezca cancelado por los conceptos en referencia. En tal sentido se hace la salvedad de que en lo que atañe a las vacaciones, el demandante afirma no haberlas disfrutado, y no consta en actas prueba en contrario, de tal manera que las mismas proceden en base al último salario (descanso a salario normal y bono a salario básico); como se ha contemplado en el artículo 95 del reglamento de la LOT. También se destaca que para las utilidades se toman en base al 33,33% de los ingresos bonificables año a año. Así se decide.

   En el mismo contexto se tiene que más allá de las diferencias que detecte el experto en la experticia complementaria del fallo, la sola improcedencia de la indemnización del artículo 125, y del pago de salarios por retardo en el pago, sumada a lo que arrojen las vacaciones, hace que la demanda sea parcialmente procedente.

   De otra parte, el salario de cálculo se tiene que a la fecha de culminación de la relación en Abril de 2009, el salario básico diario era de Bs.F.44,46, como se desprende de los recibos de pago, el resto de salarios de cálculo (cláusula 4 definiciones) se precisará a través de experticia complementaria in comento, tomando en cuenta que en defecto de elementos para la determinación por carencia o estar borrosos o ininteligibles algunos recibos de pago, se tomará el salario indicado por la parte actora es decir, 44,46 básicos diarios, y 72,53 como salario promedio (folio 1), y los restantes señalados en las peticiones antes indicadas, según el caso, vale decir, que se trate de salario básico, normal o integral. Así se decide.

   Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de Mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

   Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

   En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta Sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de otra parte el Juez en funciones, de su actividad jurisdiccional de decir el Derecho. Así se decide.

   - Respecto a los intereses, se tiene que la parte actora solicita los intereses de los conceptos peticionados, y en todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos peticionados y declarados procedentes.

   Todos los intereses, pagaderos a partir de la fecha de culminación de la prestación de servicios (05/04/2009) concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron a razón de 30 días por año o fracción mayor a 6 meses de prestación de servicios, y a una rata no menor de la que fije el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general (art 108 LOT 1990). Así se decide.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso para la totalidad de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (13/05/2010) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales, la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora. Así se decide.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   No procede la condenatoria en Costas de la parte demandada, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano R.D.G., en contra de la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., a pagar al ciudadano R.D.G., la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., a pagar al ciudadano R.D.G., la cantidad resultante de los intereses de antigüedad durante la relación laboral y los Intereses de Mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, y en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil TOTAL CLEAN, C.A., a pagar al ciudadano R.D.G., la cantidad que resulte de la Indexación sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en Costas de la parte demandada, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano R.D.G., estuvo representado por los profesionales del derecho J.R.M., J.B.T. y D.G., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros 34.630, 34.974 y 14.938, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, TOTAL CLEAN, C.A., estuvo representada por los profesionales del Derecho E.E.R.T. y M.P.R.F., abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo las matrículas 29.021 y 40.680, respectivamente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo, seis (6) días del mes de Junio del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (3:17 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000101.

El Secretario,

NFG.-