Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 25 de Febrero de 2004

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 25 de Febrero de 2004

193º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000140

ASUNTO : EP01-R-2003-000195

PONENTE: DR. T.R.M. ISTURI.

ACUSADO: JOSE RUBIGILDO M.R.

VICTIMAS: F.R. NARVAEZ MORENO (OCCISO), EMIRO NARVAEZ ZAMBRANO Y J.T. NARVAEZ MORENO.

QUERELLANTE: ABG. RAFAEL MITILO

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILICITO DE ARMA

DEFENSA PRIVADA: ABG. J.G. RINCON SANCHEZ.

PARTE FISCAL: ABG. B.A.. Fiscal 1°. del Ministerio Público. ABG. ABRAHAN VALBUENA

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA ABSOLUTORIA.

ASUNTO: EP01-R-2003-000195

Por Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Mixto Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, absolvió al acusado JOSE RUBIGILDO M.R., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 407 Y 278 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de F.R. NARVAEZ MORENO.

Por escrito de fecha 01 de diciembre de 2003, el Abogado R.M.V., en su condición de Querellante, interpuso Recurso de Apelación en contra de la señalada sentencia absolutoria.

Por su parte, la Abogado B.A., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público mediante escrito de fecha 02 de diciembre de 2003, interpuso Recurso de Apelación en contra de la recurrida

.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 17 de diciembre de 2003, y se designó ponente al DR. T.R.M. ISTURI.

Por auto de fecha 29 de enero de 2004, se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la quinta audiencia siguiente a las 11 de la mañana para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 09 de febrero de 2004, fecha esta fijada para la realización de la audiencia Oral y pública, comparecieron el defensor público EDGAR CASTILLO, quien fue designado para asistir al imputado JOSE RUBIGILDO MORENO, en virtud de la excusa presentada por el defensor privado GERARDO RINCON SANCHEZ, quien ratifico el escrito de contestación hecha en su debida oportunidad por la defensa privada; no estuvo presente el ciudadano: JOSE RUBIGILDO MORENO; estuvo presente la acusación privada quien ratifico el escrito de apelación; de igual manera estuvieron presente las victimas ciudadanos: J.T. NARVAEZ MORENO, EMIRO NARVAEZ ZAMBRANO, J.T. NARVAEZ GARCIA no estuvo presente la representación Fiscal no obstante estar a derecho; reservándose esta Corte de Apelaciones la décima audiencia para dictar la decisión que corresponda.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

El recurrente, abogado R.M.V., en su condición de querellante, en su escrito de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en fecha 17 de noviembre de 2003 por el Tribunal de Juicio Mixto N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, argumenta lo siguiente:

Manifiesta el recurrente en su primera denuncia: Que de conformidad con el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia violación de normas relativas al principio de inmediación. Que el artículo 332 Ejusdem, establece: “El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de las partes”. Que la Fiscal del Ministerio Público Titular, Abogada B.A., según de evidencia del acta de debate, estuvo presente en el Juicio Oral y Público los dos primeros días, que al tercer día de continuación del mismo, ésta no estuvo presente, donde se recibió la prueba del experto I.R.R. (Medico Forense), y se incorporó en su lugar el Fiscal auxiliar abogado A.V.: Que el referido Fiscal auxiliar no presenció la primera etapa del juicio y por ende no tuvo conocimiento de lo acontecido al inicio del mismo, que se violó el principio de inmediación.

Infiere el recurrente en su Segunda Denuncia: Que con fundamento en el artículo 452 Numeral 3 denuncia el Quebrantamiento u Omisión de Formas Sustanciales de los Actos que Cause Indefensión. Que el Fiscal Auxiliar que culminó el juicio no exhibió la debida autorización para hacerlo. Que ellos sin necesidad de autorización pueden actuar hasta la fase intermedia, es decir, hasta la Audiencia Preliminar: Que los Jueces debieron exigir la debida autorización para continuar y culminar el juicio. Que al no existir ésta en autos se ve viciado el proceso, por ilegitimidad del Fiscal, quebrantando formas sustanciales de los actos produciendo indefensión a la victima, ya que el querellante carece de prerrogativas otorgadas por la Ley al Ministerio Público.

En su Tercera denuncia: Que con fundamento en el numeral 4 artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia, violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Que los jueces al sentenciar no especifican las razones por las cuales fueron objetados los testigos interrogados, lo que lo lleva a concluir que se viola la Ley por inobservancia al dejar de cumplir con lo establecido en los artículos 368, 22 y 13 Ejusdem; que desestimo la declaración de la ciudadana WENDY NAILE MONTILLA PÉREZ y mas adelante da por ciertos algunos dichos de ésta; Que la sentencia se funda en apreciaciones subjetivas, que valoró la declaración del ciudadano hoy occiso FRANKLIN aún cuando de ésta se desprende que fue JOSE RUBIGILDO MORENO quién causó las lesiones que le causaron la muerte, solo en cuanto favorece al acusado.

Continúa exponiendo el recurrente en su cuarta denuncia : Que con fundamente a lo establecido en el artículo 452 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia contradicción en la motivación de la sentencia, en virtud de que el Tribunal valora parcialmente las declaraciones de testigos a los que desecha por no merecerle credibilidad, realizando una comparación de la valoración de las pruebas por parte de la recurrida.

Por ultimo, el recurrente denuncia la falta en la motivación de la sentencia, basándose para ello en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los sentenciadores al valorar la declaración del occiso, no expresaron en su sentencia el valor que le concedieron, es decir, si la estimaron o desestimaron.

Pretende como soluciones de cada una de las violaciones denunciadas: que esta Corte de Apelaciones declare la Nulidad de la Sentencia Absolutoria Definitiva dictada en fecha 17 de Noviembre de 2003 por el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal y la realización de un nuevo juicio.

Por su parte, los Abogados, B.A. y A.V. en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de este Estado, ejercen su apelación en base a los motivos y fundamentos expuestos en la siguiente forma:

Comienzan los recurrentes su escrito de apelación y Primer Motivo: Que conforme al artículo 452 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal falta al no pronunciarse sobre la declaración inserta en el acta de entrevista realizada a la victima F.N.M. en vida; que es un documento de fecha cierta, que allí esta la verdad de los hechos, que la victima es la persona autorizada para señalar quién fue el responsable de las agresiones que éste sufriera. Que valoró parcialmente la declaración de la ciudadana WENDY NAILE MONTILLA PEREZ, concubina del acusado, que solamente la valoró en cuanto favorecía al acusado; que existe contradicción al desechar los testimoniales de los ciudadanos: TONIS ANTONIO M.S., R.J.B.T., LIGMER B.P.O., D.B. BRICEÑO Y H.J.F.J., quienes fueron contestes en manifestar que estuvieron presentes en el lugar de los hechos y en el mismo momento en que ocurrieron y el sentenciador las desecha por argumentos fútiles. Que incurre el Juez en ilogicidad al valorar el escrito redactado por el Abogado de la defensa, violando la oralidad del proceso, dando por cierto lo allí escrito. Que “el juez no obstante mantener que no hay relación de causalidad entre la muerte de F.N. y las heridas por este sufridas al manifestar: que no se probó la causa de la muerte, tampoco dio por ciertas las lesiones ocasionadas y que fueron probadas hasta la saciedad”

Fundamentan el segundo motivo: en el numeral 4° del artículo 452 Procesal denunciando la violación por inobservancia del artículo 429 del Código Penal; considerando que los hechos objetos del proceso y demostrados conforme por las vías jurídicas están claramente tipificadas en la referida norma legal, que por haber quedado establecido que existen lesiones en la persona de F.N., probados por el Médico Forense Dr. I.R., las que fueron calificadas como graves, aduciendo que a decir del Juez no fueron mortales; por lo que estima que aquí se adecua al verbo rector al tipo penal, al artículo 412 del Código Penal. Así mismo aducen, que el juez incurre en inobservancia del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a las partes del cambio de calificación de Homicidio Simple a Homicidio Preterintencional.

En su tercer motivo: consideran que el Juez incurre en errónea aplicación del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las pruebas desechadas no son objeto de prohibición expresa de la Ley; aduciendo que el legislador procesal es sabio al reinsertar no sólo la norma procesal del artículo 198, sino del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal para evitar el antiguo sistema de valoración de pruebas, como el de la tarifa legal, hoy regido por la sana critica, de la cual carece la referida sentencia.

Pretenden como soluciones propuestas: que de conformidad con el Primer Aparte del Artículo 453 del Código Orgánico Procesal penal., que esta Corte de Apelaciones declare la Nulidad de la Sentencia Absolutoria Definitiva dictada en fecha 17 de Noviembre de 2003 por el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal y la realización de un nuevo juicio, en la cual se garanticen todos los derechos y garantías al titular de la acción Penal y en la cual exista la correcta aplicación de las normas jurídicas sustantivas y adjetivas y se traduzcan en una administración de justicia, como lo establece la Corte Magna en su artículo 2; la Republica Bolivariana de Venezuela se constituye en su Estado Democrático y Social de derecho y de justicia.

Como pruebas para el presente Recurso promueven las actas de debate y la sentencia recurrida.

Finalmente: solicitan Se declare con lugar el Recurso de Apelación, con todos los pronunciamientos de ley, se revoque la Sentencia Apelada y se ordene la realización de un nuevo juicio.

El defensor Privado de acusado JOSE RUBIGILDO M.R., en su oportunidad legal, dio contestación al Recurso interpuesto mediante escrito contentivo de 12 folios, en el cual rechaza los argumentos esgrimidos por los recurrentes. Esta Alzada considerando lo extenso del referido escrito los da aquí por reproducido para evitar repeticiones innecesarias.

Estando dentro del lapso legal para decidir, en relación al recurso interpuesto por el recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El fundamento del accionante, se basa en el ordinal 1, 2, 3 y 4 ° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “1.- Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; 2.-Falta, Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; 3.- Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; 4.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 procedimental referido a la competencia, esta decisión solo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso en estudio, están llenos los extremos legales para anular la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, en la cual se absuelve al acusado JOSE RUBIGILDO M.R., de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, señaló:

…Del resultado del debate oral y público llevado a cabo y conforme a las reglas de los artículos 22, 197 y 199 del COPP y teniendo por norte siempre el artículo 13 ejusdem, para el Tribunal no quedó acreditada la comisión, por parte del acusado, del hecho punible a él atribuido por el Ministerio Público.

Es decir:

No se trajo al debate los elementos que probaran indubitablemente el momento preciso cuando Rubigildo M.R. da muerte intencionalmente a F.N.M..

Es más ni siquiera fueron capaces de probar como manda la ley, tomando la frase de la víctima, la muerte de F.N..

Porque no se trajo a los autos la respectiva autopsia ni mucho menos la correspondiente ratificación por el médico anatomo patólogo; no se trajo al supuesto taxista que supuestamente condujo a F.N. al hospital; no se trajo a quienes debieron recibirlo y atenderlo en esos momentos; no se trajo a C.E. Uzcátegui…

No fue probada en esta oportunidad la culpabilidad del acusado, por lo tanto la presunción de inocencia sigue vigente a su favor.

Por ello la sentencia que se dicte necesariamente debe ser absolutoria.…”

Ahora bien, estudiada como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el abogado SAIZ R.M.V., en sus distintas denuncias; esta Corte de Apelaciones la resuelve de la siguiente manera:

En cuanto a la primera denuncia, observa esta instancia que el recurrente denuncia la violación de normas relativas al principio de Inmediación, aduciendo para ello que el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal; establece que: “El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de las partes”. Sobre este particular es necesario precisar la no realización de un Juicio con ausencia interrumpida de algunas de las partes, lo que no significa que tengan que ser la misma en la persona del defensor o del Fiscal del Ministerio Público. Así tenemos que la mencionada norma establece la posibilidad de que el defensor pueda ser reemplazado, ya sea porque no comparezca a la audiencia o se aleje de ella; entendiéndose que si se da para la defensa en un sistema garantita como el nuestro, lógicamente y con sobrada razón el Fiscal del Ministerio Público puede ser reemplazado por otro Fiscal y así se debe interpretar de lo establecido en el numeral tercero del artículo 335 adjetivo procesal, al referirse a la concentración en donde se concibe la sustitución tanto del Fiscal como la del defensor; lo que si no es permitido que sea juzgado una persona distinta del imputado, por lo tanto su reemplazo no esta permitido; como tampoco el juez o los jueces pueden ser suplidos porque son los que van a dictar sentencia, por lo tanto el carácter de inmediatez opera para el juez por recibir directamente el resultados de las pruebas y haber presidido el juicio oral y en ningún caso para el Fiscal del Ministerio Público por no tener la carga de decisión, sino la de probar su acusación, y así esta recogido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que instituye: “Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”; en consecuencia, no hubo violación del principio de inmediación tal como lo plantea el querellante por las razones explicadas anteriormente; por lo que la presente denuncia debe declararse Sin Lugar y así se decide.

Con respecto al segundo motivo de apelación, la misma se fundamenta en el numeral Tercero del artículo 452 procesal, referida al quebrantamiento u omisión de Formas Sustanciales de los actos que causen indefensión, al considerar que el Fiscal del Ministerio Público que culminó el debate, no exhibió la debida autorización para hacerlo, ya que los fiscales auxiliares pueden actuar sin autorización expresa hasta la fase intermedia, considerando que el proceso esta viciado en virtud de la ilegitimidad del Fiscal, lo que produjo según el querellante indefensión a la victima.

Desde allí, ha sido criterio constante y reiteradas en oportunidades anteriores, y ratificado en esta decisión, que el quebrantamiento y la omisión son conceptos totalmente diferentes, excluyentes, entre si; no siéndole dado mezclar ambas consideraciones, por no tener condiciones esta alzada de hacer interpretaciones de los recursos, por lo que al plantearse de esta manera no se cumple con las previsiones establecidas en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal, en consecuencia planteadas así las cosas lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Sin embargo, para dilucidar dudas futuras y partiendo de lo que quiso decir el reclamante, observa esta alzada que el querellante para el momento de actuar el Fiscal auxiliar del ministerio público, no objetó la presencia del referido funcionario en la culminación del juicio, mal puede objetar tal actuación a través del recurso de apelación, así esta recogida dicha situación en el acta de debate que rielan desde los folios 712 al 717 de la presente causa, por lo que si considera que hubo tal violación, convalidó la misma con su silencio; además no indica el apelante que indefensión produjo la actuación del Fiscal auxiliar, habida consideración que tenia representación autónoma e independiente y no estaba subsumido dentro de la acusación Fiscal; aunado a ello como se acoto en la resolución de la denuncia anterior, tanto el defensor como el Fiscal del Ministerio Público pueden ser reemplazado y en el caso de la Fiscalia, quien mejor que el auxiliar que forma parte de la indivisibilidad; ya que debemos tener presente que el abogado A.V., no actúo a título personal, sino en representación del Estado Venezolano.

En el tercer motivo el denunciante fundamenta el recurso de apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.”; siendo que, desde esta perspectiva, se entiende por errónea aplicación de una norma jurídica, cuando existe errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación del imputado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable; por ejemplo, el Tribunal dejo probado que un imputado cometió el delito de homicidio intencional simple y lo sanciona de acuerdo al artículo 407 del Código Penal Venezolano, pero comete un error en la adecuación de la pena, es decir, le impone menos o mas de lo debido, que no es el caso que nos ocupa; así tenemos en la presente, que el recurrente motiva dicha fundamentación en el análisis, comparación y valoración de algunas pruebas, que no guarda relación alguna con la causal invocada; por lo que esta forma de recurrir constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso, que es confuso e impreciso, careciendo de la debida claridad referido a la interposición del mismo, no existiendo un orden ni disciplina en sus planteamientos, omitiéndose las reglas técnicas jurídicas, representado en la incongruencia entre el fundamento jurídico y la argumentación y carecer la recurrida del vicio aducido; sumado a ello solicita de prosperar la presente denuncia que se anule la presente sentencia y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público, siendo entendido que el efecto jurídico que se produciría en caso de la declaratoria con lugar de acuerdo al primer aparte del artículo 457 procesal, lo seria una decisión propia por parte de esta alzada; en consecuencia lo ajustado a derecho y planteada así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar la presente y así se decide.

La cuarta denuncia interpuesta, se fundamenta en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la contradicción en la motivación de la sentencia, explicándola en la valoración de algunas de las pruebas hecha por el Tribunal Mixto, específicamente el testimonio de W.M., que es estimada parcialmente a favor del imputado; siendo entendido que la contradicción en la motivación de la sentencia no puede ser denunciada tal como esta explanado en la denuncia; asociado a ello el artículo 452 procesal se refiere única y exclusivamente al apoyo jurídico para fundar la apelación en cualquiera de los cuatro motivos establecidos, en ningún caso esta planteado la posibilidad de denunciar la autonomía y soberanía razonada que tienen los jueces de primera Instancia para cumplir con la libertad de apreciación de las pruebas. No obstante a lo anterior, y a pesar de lo confuso de la redacción del recurso, esta Sala Única entiende que lo que se intenta denunciar es la Contradicción, en la valoración de algunas pruebas. Esta contradicción denunciada, no se refiere a la contradicción de la sentencia como motivo de apelación establecida en el numeral segundo del artículo 452 procesal ya que el tribunal juzgador conformado por escabinos y basándose para ello en el principio de la Inmediación, valoró todas y cadas unas de las pruebas, estimando y desestimando a favor o en contra del imputado de manera total o parcial y ello es valido; por lo que esta forma de recurrir constituye una falta de tecnicismo jurídico; sumado a ello se evidencia en el presente dictamen que existe coherencia entre el hecho probado y la decisión dictada. Por lo tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

En relación a la quinta y ultima denuncia, la fundamenta en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que denuncia la falta de motivación en la sentencia, al considerar que la recurrida al analizar la declaración del occiso, no le concedió valor alguno, es decir, no la estimaron ni la desestimaron, pretendiendo la nulidad de la sentencia y que se realice un nuevo juicio oral. Sobre este particular, y de una simple lectura material hecha al contenido del folio 738 de la causa principal; el Tribunal manifestó: “…Sin embargo, al comparar esos señalamientos testificales con la declaración de F.N. rendida durante su convalecencia y que cursa a los folios 28 al 30 de la primera pieza y que fue incorporada al juicio por su lectura por haber sido admitida por el juez de control y no haber sido atacada por la defensa y aceptada por el Tribunal y por tanto se valora como elemento probatorio teniendo la virtud de desmentir aún más los testimonios de Tonis M.S., R.J.B.T., Ligmer B.P.O., y D.B. (“El Mudo”) quienes señalaron la desesperada carrera de Franklin; quien por el contrario y cuando rinde su ya aludida declaración refiere que al ver que era perseguido por L.M. se quedo paralizado”. Como se podrá observar, la recurrida si le da valor probatorio, ya que dicha declaración se analiza al momento de compararla con las declaraciones de los referidos testigos, las cuales son desmentidas por el occiso F.N., es decir, que fue estimada a favor del imputado que sobre el es donde giran las pruebas y no sobre otro; por lo tanto y analizadas así la presente denuncia, la misma debe declararse sin lugar y así se decide.

Por otra parte, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, la misma se traduce en tres denuncias a saber:

En cuanto al primer motivo, la Fiscalia del Ministerio Público, se ampara en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que el juzgador incurrió en falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, observándose previo el análisis hecho a la misma que los recurrentes denuncian de manera conjunta los distintos motivos; siendo que los mismos son desiguales y excluyentes, configurando diferentes supuestos de procedencia del recurso. Así tenemos a manera de ejemplo, que si existe falta en la motivación de una sentencia, se debe anunciar solo este motivo y no de manera conjunta con el de la contradicción o ilogicidad; y si solamente existe la contradicción o Ilogicidad, no puede invocarse la falta; en caso, que en la sentencia se acredite la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en su motivación, debe hacerse por separado cada denuncia con su respectiva explanación, y no mezclarse, por ser motivos totalmente diferentes.

En el caso que nos ocupa, invocan de manera conjunta diversos motivos del ordinal segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al hacerlo de esa manera hace confuso e impreciso dicho recurso, careciendo del tecnicismo jurídico la interposición del mismo, o sea, de la debida claridad y precisión, siendo imprescindible para determinar el vicio atribuido a la sentencia y el alcance de su eventual nulidad; debiendo de existir una correcta fundamentación del recurso de apelación; de tal manera que incumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 453 adjetivo que instituye: “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”; por lo que la presente denuncia debe ser declarado sin lugar y así se decide.

No obstante a lo anterior, y a manera de aclaratoria, a pesar de haberse declarado sin lugar el primer motivo, entiende esta sala que la representación Fiscal quiere significar que existe falta en la motivación de la sentencia al no pronunciarse la recurrida sobre la declaración en acta de entrevista que aún con vida se le efectuara al hoy occiso F.N.M.. Sobre este particular tal como se resolvió en la quinta denuncia de la acusación privada, el Tribunal incorporó por su lectura dicha declaración tal como esta reflejada en el folio 738 de la causa principal, la cual estimó a favor del imputado porque le permitió descartar las declaraciones de los testigos: Tonis M.S., R.J.B.T., Ligmer B.P.O. y D.B. (“El Mudo”); haciendo la advertencia esta alzada que las pruebas giran es en torno al imputado, es decir, se estima a favor o en su contra, para concluir en un todo en cuanto a la responsabilidad penal, amparándose la recurrida en la libre convicción razonada por ejercer el principio de inmediación sobre la formación de las pruebas, no teniendo esta alzada potestad o facultad para dar una valoración distintas por adolecer del principio de inmediatez.

Así mismo, en el primer motivo, y como segundo considerando, aducen que el Juez incurre en contradicción al valorar una parte de lo dicho por la concubina del acusado, la ciudadana: WENDY NAILE MONTILLA PEREZ; sobre este aspecto se decidió en la resolución de la tercera denuncia del querellante, en la que esta alzada consideró que la recurrida al cumplir estrictamente con el principio de la inmediación, esta facultado para apreciar las pruebas de acuerdo a la sana critica, es decir, la libre convicción razonada, y esta soberanía del juez no se puede considerar como contradicción en la motivación de la sentencia, la cual si seria contradictorio cuando no exista correspondencia entre el hecho que el Tribunal da por probado y la pena que se imponga, por lo que este planteamiento no se corresponde con ninguna de las causales de apelación prevista en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, la representación Fiscal, denuncia la contradicción por haberse desechado la declaración de los testigos: TONIS ANTONIO M.S., R.J.B.T., LIGMER B.P.O., D.B. BRICEÑO, H.J.F.J.; situación esta que se encuentra resuelta en la quinta denuncia del querellante, en donde el juzgador desestimó de manera razonada la declaraciones de los señalados testigos al compararla con la incorporación por su lectura de la versión del occiso F.N. y llegó a esa conclusión.

En el ultimo considerando del primer motivo, denuncian la ilogicidad al considerar la representación Fiscal que el Juez valoró el escrito redactado por el abogado de la defensa de una presunta querella intentada por el acusado, violando, la oralidad del proceso y dando por cierto lo allí escrito; sobre este aspecto es bueno recalcar que la explicación dada al fundamento de la ilogicidad es incongruente, en todo caso si considera que se violó la oralidad ha debido fundamentarlo en el primer motivo del artículo 452 y no en la incorrecta fundamentación; asociado a ello, el defensor en la oportunidad de presentar el escrito de oposición a la acusación o7 de abril de 2003, presento entre sus pruebas documentales querella penal en contra del occiso F.R. NARVAEZ MORENO, siendo que en fecha, 03 de Julio de 2003, en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar, la Juez de Control, en el tercer considerando de la decisión admitió totalmente los medios de pruebas presentados tanto por la Fiscalia como la de la defensa, desde luego dicho documento tenia que incorporase por su lectura y hacerle la valoración respectiva.

En cuanto al segundo motivo interpuesto por la representación Fiscal, se amparan en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo para ello la inobservancia del artículo 429 del Código Penal, por considerar que los hechos objetos del proceso que quedaron demostrados por la vía jurídicas corresponden a dicha tipificación y que debe adecuarse al artículo 412 del Código Penal, es decir, el delito de Homicidio Preterintencional, y que ha debido hacerlo por no existir protocolo de autopsia.

Sin embargo, no precisaron el porque la no aplicación de la disposición establecida en el artículo 429 de la ley sustantiva fue infringida el ordinal 4° del artículo 452 procesal; si fue por inobservancia o errónea aplicación, lo que evidentemente constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso, ya que ello constituye una obligación que estrictamente deben plasmar.

El Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los requisitos que se deben cumplir para interponer el recurso de Apelación, así tenemos que: “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

De la interpretación gramatical y lógica de la norma previamente descrita, la misma se concatena con decisiones repetida de la Sala Penal del máximo Tribunal de la República, al disponer que: “Ha sido criterio constante y reiterado de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la inobservancia y la errónea aplicación son motivos distintos y excluyentes entre si, ya que la Inobservancia de un precepto legal significa la no aplicación o la falta de aplicación de dicho artículo, y la errónea aplicación implica la equivocada aplicación del mismo”.

Planteadas así las cosas, y visto que el recurso interpuesto no cumple con las exigencias del artículo 453 supra señalado, por haberse planteado erróneamente, careciendo de la debida claridad y precisión, al no determinar si era inobservancia o errónea aplicación de la norma establecidas en los artículos 429 y 407 sustantivo; esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera procedente declarar sin lugar este segundo motivo, y así se decide.

Sin embargo, a la decisión que antecede y para dilucidar dudas futuras se ha de recordar que es el Juzgador el que declara como probados los hechos objeto del juicio y no la representación Fiscal por lo tanto le esta vedado, prohibido por razones obvias, teniendo la potestad, de hacer uso del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la ampliación de la acusación y no se acogieron a dicha facultad, inobservando la mencionada norma, mal puede invadir potestades que no les pertenecen, es decir, que la Fiscalia del Ministerio Público tuvo la oportunidad de ampliar la acusación por el delito que esta invocando en este recurso de apelación, como lo es el de homicidio preterintencional y no lo hizo, no puede pretender por vía de apelación que esta instancia califique los hechos encuadrándola dentro de la mencionada norma, a sabiendas que esta Corte de apelaciones no puede como órgano jerárquico superior declarar probados los hechos por carecer del principio de la inmediación; solamente esta Instancia superior tiene potestad de revisar si esos hechos que fueron fijados por la recurrida encuadran perfectamente dentro del derecho.

Igual consideración merece la acotación hecha por la representación Fiscal en el sentido de que la recurrida incurrió en inobservancia del artículo 350 procesal, al no advertir a las partes como era su deber de un cambio de calificación, es decir, de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, por el delito de Homicidio Preterintencional, previsto en el artículo 412 ejusdem; sobre este aspecto es bueno recalcar que el artículo 350 procesal instituye: “Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa…”, observándose de la interpretación gramatical de la ref4rida norma el verbo “podrá”; es decir, es facultativo del juez y no vinculante, además para hacer esa advertencia de un cambio de calificación en un delito de homicidio, indefectiblemente debe constar el protocolo de autopsia que no existe, para probar la relación de causalidad entre los elementos objetivo y subjetivo como componente de la acción y el resultado de la muerte producida, que conlleven a la culpabilidad del acusado y tal extremo no quedó demostrado.

Por ultimo, en su tercer motivo aducen que el juez incurrió en errónea aplicación del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que las pruebas desechadas no son objeto de prohibición expresa de la ley; al igual que la resolución del segundo motivo, tal como esta planteado dicho recurso sin indicar siquiera la fundamentación legal establecidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso, ya que ello es una obligación que estrictamente deben cumplir, siendo así y tal como esta planteado lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia y así se decide.

No obstante a lo anterior, y a los efectos de aclaratoria, es menester recordar que el juez jurídicamente esta imposibilitado de incurrir en errónea aplicación del artículo 198 procesal, tomando en consideración que por su condición de arbitro le esta prohibido probar hechos, por no tener la cualidad de parte acusadora correspondiéndole tal mandato a la representación Fiscal y al querellante; el Juez esta obligado es declarar como probados o no los hechos objetos del juicio, en consecuencia mal puede incurrir en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

En conclusión, de la lectura hecha a la transcripción de la sentencia apelada, se observa, que se cumple con las exigencias establecidas en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, no se violentó ninguna garantía constitucional, como tampoco principios procesales, se dio estricto cumplimiento con el principio establecido en el artículo 22 ejusdem, es decir, que las pruebas fueron apreciadas por el Tribunal según la sana critica o libre convicción razonada, observándose las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia cuando estableció en sus fundamentos de hecho y de derecho: “ Del resultado del debate oral y público llevado a cabo y conforme a las reglas de los artículos 22,197 y 199 del COPP y teniendo por norte siempre el artículo 13 ejusdem, para el Tribunal no quedo acreditada la comisión, por parte del acusado, del hecho punible a él atribuido por el Ministerio Público.

Es decir:

No se trajo al debate los elementos que probaran indubitablemente el momento preciso cuando Rubigildo M.R. da muerte intencionalmente a F.N.M.

Es más ni siquiera fueron capaces de probar como manda la ley, tomando la frase de la victima, la muerte de F.N..

Porque no se trajo a los autos la respectiva autopsia ni mucho menos la correspondiente ratificación por el médico Anatomopatólogo; no se trajo al supuesto taxista que supuestamente condujo a F.N. al hospital; no se trajo a quienes debieron recibirlo y atenderlos en esos momentos; no se trajo a C.E.U..

…No quedo probada en esta oportunidad la culpabilidad del acusado, por lo tanto la presunción de inocencia sigue vigente a su favor.

Por ello la sentencia que se dicte necesariamente debe ser absolutoria. Por lo que de conformidad con los artículos 257 Constitucional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que su contenido coincide con la realización de la Justicia por sobre formalidades superfluas, y que por otra parte, satisface la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo, al no existir una relación de causalidad entre la acción de RUBIGILDO MORENO y el resultado producido en la muerte de F.R. NARVAEZ MORENO.

DECISIÓN.

Por las razones antes expuestas, esta sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el Querellante SAIZ R.M.V. y la representación Fiscal personificada en los abogados B.A. DE SILVA y A.V., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 17 de Noviembre de 2003. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Veinticinco días del mes de Febrero de Dos Mil Cuatro. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente-Ponente

Dr. T.M..

La Juez de Apelación Vicepresidente. La Juez de Apelación accidental.

Dra. Y.P. deA.. Dra. Maricelly Rojas.

La Secretaria.

Dra. C.P..

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

La Sctria.

Dra. C.P..

Asunto: EP01-R-2003-000195.

TRMI/YPDA/MR/CP/ydcg.