Sentencia nº 01677 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Octubre de 2004

De lo expuesto por la contribuyente en su recurso contencioso tributario y, en general, de los autos, se desprende que:

El 2 de mayo de 2002, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal de Reparo distinguida con las siglas y números GRTI/RNO/DF/2001/057 del 11 de abril de 2002, mediante la cual se le formularon reparos en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y de Impuesto al Valor Agregado, durante los períodos comprendidos desde enero de 1998 hasta septiembre de 2001, por un monto total de setecientos ochenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 788.448.976,94), y se le impuso multa por contravención de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, por los rubros que se detallan a continuación:

Crédito Fiscales: ejercicios fiscales del 1/1/98 al 30/9/2001:

1. -Diferencia en los créditos fiscales declarados por la cantidad de Bs. 402.522.917,95, para los períodos impositivos de enero, febrero, marzo, mayo y diciembre de 1998; febrero, abril, julio y septiembre de 1999 y febrero de 2000.

2. - Diferencia en los créditos fiscales declarados por la cantidad de Bs. 161.548,48, para los períodos impositivos de octubre y noviembre de 1998; mayo de 1999; marzo, mayo, julio y octubre de 2000.

3. - Diferencia en los créditos fiscales declarados por la cantidad de Bs. 272.250.142,90, para el período impositivo de junio de 1998.

4. - Diferencia en los créditos fiscales declarados por la cantidad de Bs. 3.716.408,69, para el período impositivo de septiembre de 2000.

5. - Diferencia en los créditos fiscales declarados por la cantidad de Bs. 106.953.627,99, para los períodos impositivos de enero, junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 1999 y enero de 2000.

   Contra tal acto administrativo, la contribuyente en fecha 28 de junio de 2002 interpuso escrito de descargos, siendo decidido el 25 de abril de 2003, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. GRTI/RNO/DSA/2003/104, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirmó en todas sus parte el acta fiscal antes identificada.

   II

   DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

   En fecha 25 de junio de 2003, los abogados A.G.R., M.C.D.A.P., J.C.C. y S.H.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.997, 64.190, 66.136 y 85.647, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, tal como se evidencia de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de El Tigre, Estado Anzoátegui, el 9 de noviembre de 2001, bajo el Nº 76, Tomo 96 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; interpusieron recurso contencioso tributario conforme a los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, con fundamento en los siguientes razonamientos:

   En cuanto al fondo de la controversia, invocó en contra del acto recurrido los siguientes vicios:

1. - Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 49 y 25 de la Constitución, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. - Falso supuesto de hecho, al determinar diferencias en los créditos fiscales de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado declarados durante los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1998, hasta septiembre de 2001.

   Finalmente, solicitó la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con fundamento en los siguientes términos:

1. - En cuanto al requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, alegó que:

   ...este Tribunal podrá apreciar que en el recurso contencioso tributario interpuesto por nuestra representada se ha alegado con sólidos fundamentos, la nulidad absoluta de la Resolución distinguida con las letras y números GRTI/RNO/DSA/2003/104, de fecha 25 de abril de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, con fundamento en las supuestas diferencias en los créditos fiscales declarados, para los períodos comprendidos entre enero de 1998 y septiembre de 2001, y multa por contravención impuesta a nuestra representada por las presuntas infracciones cometidas en varios períodos, las cuales sólo son el producto de una errada apreciación de la realidad por parte de la Administración Tributaria recurrida, la cual, además, omitió abrir el lapso probatorio y fijar el plazo para la evacuación de las pruebas promovidas por nuestra representada, para contradecir los alegatos expresados por la Administración, incurriendo en un evidente falso supuesto de hecho y además, violando sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Como podrá observarse al apreciar los argumentos esgrimidos en el presente recurso, son varios los vicios que afectan la eficacia y validez del acto administrativo recurrido, por lo que, puede este Juzgador presumir verosímilmente la procedencia del presente recurso. (…).

   En consecuencia, existe una presunción seria y convincente sobre la ilegitimidad del acto recurrido y la procedencia del derecho subjetivo que se invoca, y en tal virtud, los alegatos expuestos son suficientes para llevar a la convicción de este Tribunal de que existe una presunción grave del derecho reclamado que justifica plenamente la suspensión inmediata de los efectos del acto impugnado...

   .

2. - Por último, con relación a la exigencia del periculum in mora, sostuvo lo siguiente:

   …En el presente caso, la ejecución del acto impugnado comportaría pagar un impuesto fundado en un acto administrativo que, desconociendo la verdad material de nuestra mandante, resulta violatorio del principio de capacidad económica prevista en el artículo 316 de la Constitución. Por lo tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación. Agregamos también que, en el caso que nuestra representada tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no-suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del COT, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios. Sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.

   (…) Creemos además firmemente que el pago injusto de las sanciones impuestas produciría otros perjuicios que definitivamente no serían compensados con la devolución de lo pagado, entre ellos: el costo financiero que significaría acudir al sistema bancario para obtener un crédito para pagar las multas; la imposibilidad de disponer del dinero erogado para realizar determinadas inversiones o negocios (costo oportunidad), la carga financiera que supondría el pago de la prima para contratar una fianza a los efectos de suspender la ejecución del acto, la mora en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, etc. En fin, destacamos que los perjuicios que causaría la ejecución de la Resolución impugnada son reales y previsibles y que ameritan una pronta cautela que prevenga la materialización del daño temido.

   Adicionalmente, conforme a los términos del parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la ejecución del acto impugnado comportaría para la Administración Tributaria la obligación de incoar el juicio ejecutivo para hacer efectivo el cobro de las cantidades determinadas. En este sentido, la Administración estaría obligada a exigir el pago de las cantidades determinadas por ante este Tribunal, mediante el embargo ejecutivo de bienes propiedad de nuestra representada por un monto que no exceda del doble del monto del reparo, más una cantidad suficiente estimada prudencialmente por el Tribunal para responder al pago de intereses y costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 291 del COT. Igualmente, el artículo 292 eiusdem prevé que a solicitud del representante fiscal, se designaría al Fisco Nacional como depositario de los bienes embargados ejecutivamente.

   (…). Este eventual embargo supondría despojar a nuestra representada de activos necesarios para la producción de sus enriquecimientos, es decir, se detraería de la posesión de la empresa activos indispensables para la ejecución de sus actividades ordinarias y sin los cuales se afectaría seriamente su actividad económica. (…).

   En el caso de autos, el temor fundado de que se causen perjuicios irreparables a nuestra representada no puede ser más elocuente, ya que, con la suspensión solicitada se persigue evitar un posible descalabro económico para la contribuyente producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo. Por lo tanto, al afectar la capacidad económica de la empresa por causa del pago injusto, o bien, al desarticular o paralizar las operaciones de la contribuyente de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación …

   III

   De la sentencia recurrida

   El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria de fecha 27 de noviembre de 2003, declaró con lugar la medida de suspensión de efectos solicitada por el representante judicial de

   Servicios Especiales San Antonio, S.A., en los términos siguientes:

   …Al aplicar las normas del Código Orgánico Tributario, en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal a instancia de parte puede suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr que no se le ejecute el acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o accionar no está condicionado a la exigencia de las circunstancias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; de manera que éstas preexistan de forma concurrente (fumus boni iuris y periculum in mora), sino que tal como está establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, es suficiente que una de las dos exista. Ello como consecuencia de la alternación prevista en el artículo 263 ejusdem (sic), cuando el legislador emplea la conjunción disyuntiva `o´ en lugar de la conjunción copulativa `y´ utilizada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma supletoria, no es aplicada ya que el Código Orgánico Tributario contiene expresa disposición al respecto. Así se declara.

   Independientemente de la evacuación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro de la cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios jurídicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, a fin de determinar si el reparo formulado, la multa impuesta y los intereses determinados se ajustan a derecho o; por el contrario, lo contrarían, hasta el extremo de hacer dichos actos anulables; se presume que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limitará gravemente la actividad económica de la recurrente, que a la larga puede ocasionarle daño, no sólo derivados de un pago que, posteriormente, deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con la decisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, significaría mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo lo cual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica, a la cual tiene derecho hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.

   Por cuanto la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de ser acordada, tendrá un carácter provisional, al estar condicionada y subordinada al pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso de anulación contencioso tributario; con la intención de que dicho fallo sea ejecutable, cualquiera fuese la decisión que se adopte, este Tribunal considera necesario analizar si los requisitos necesarios y exigibles para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos están contenidos en los hechos alegados y expuestos por el apoderado de la contribuyente.

   En el caso de autos se puede observar que el recurso contencioso tributario es ejercido contra la Resolución Nº GRTI/RNO/DSA/2003/104, de fecha 25-04-2003, la cual confirma el contenido del Acta de Reparo Nº GRTI/RNO/DF/2001/057, de fecha 11-04-2002, (…); y la recurrente alega presuntos vicios de procedimiento, según sostiene, que trasgreden las garantías constitucionales, vicios de ilegalidad del derecho a la defensa y al debido proceso, incurridos por la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización y determinación efectuado a la contribuyente, en la Resolución del Sumario Administrativo objeto de impugnación, lo que hace presumir la apariencia del buen derecho, advirtiendo el Tribunal que sería al momento de dictar sentencia definitiva en la presente causa la oportunidad en la que sean estudiados y decididos los argumentos expuestos por la contribuyente.

   En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, SUSPENDE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO…

   . (Destacado del fallo apelado).

   IV

   MotivaciOnES para decidir

   En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, así como de los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Servicios Especiales San Antonio, S.A., la controversia planteada en el caso subjudice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos de la resolución impugnada, formulada por la prenombrada contribuyente en forma conjunta al recurso contencioso tributario.

   En tal sentido, esta Sala considera oportuno citar el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   (Destacado de la Sala).

   De la disposición antes transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

   Por otra parte, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   Tomando en consideración dicha circunstancia, la Sala juzga necesario y oportuno citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., el cual es del tenor siguiente:

   En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

   Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

   En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

   Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

   Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

   Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

   Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacado de la Sala).

   En virtud de la decisión arriba transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

   Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

   En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la decisión del Tribunal de instancia estuvo ajustada a derecho al determinar la procedencia de la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, y en tal sentido se observa lo siguiente:

   En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de los impuestos y la multa determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y el posible embargo ejecutivo, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.

   De este modo, se observa que el primer argumento planteado por el apoderado judicial de la contribuyente recurrente para sostener su petición de suspensión de efectos, consiste en que el pago de las multas ocasionaría a su mandante graves daños económicos, “...entre ellos: problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlos en la producción de la renta de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva, ya que podría mermar de manera significativa su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa...”.

   Además, agrega que “...con la suspensión solicitada se persigue evitar un posible descalabro económico para la contribuyente producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo. Por lo tanto, al afectar la capacidad económica de la empresa por causa del pago injusto, o bien, al desarticular o paralizar las operaciones de la contribuyente de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación...”.

   Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.

   Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. GRTI/RNO/DSA/2003/104 del 25 de abril de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.

   Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

   Por otro lado, la Sala aprecia que el segundo argumento esgrimido por la recurrente para sustentar su solicitud de suspensión de efectos consiste en que “....solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, (resultaría una) práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación, a lo cual agrega que “...el pago injusto de las sanciones impuestas produciría otros perjuicios que definitivamente no serían compensados con la devolución de lo pagado, entre ellos: el costo financiero que significaría acudir al sistema bancario para obtener un crédito para pagar las multas; la imposibilidad de disponer del dinero erogado para realizar determinadas inversiones o negocios (costo oportunidad), la carga financiera que supondría el pago de la prima para contratar una fianza a los efectos de suspender la ejecución del acto, la mora en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, etc....”. (Agregado de la Sala).

   Ante tal planteamiento, es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de impuestos y multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de los actos impugnados, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.).

   Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados.

   De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuestos y multa, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella.

   En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara.

   Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, contrariamente a lo apreciado por el a quo, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.

   Por último, esta Sala debe advertirle al juez a quo que en posteriores oportunidades se abstenga de hacer análisis superficiales de los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión de efectos, contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, de manera que su examen debe realizarse en forma detallada y pormenorizada, atendiendo a las disposiciones legales al respecto, a los alegatos y pruebas presentados por las partes y a los elementos cursantes en autos. Así se establece.

   Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada revoca la sentencia interlocutoria de fecha 27 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declara sin lugar la solicitada suspensión de efectos. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada A.A., actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria de fecha 27 de noviembre de 2003, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la medida de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO, S.A., durante el proceso contencioso tributario intentado por ésta en fecha 25 de junio de 2003, contra la Resolución No. GRTI/RNO/DSA/2003/104 del 25 de abril de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmatoria del Acta Fiscal de Reparo distinguida con las siglas y números GRTI/RNO/DF/2001/057 del 11 de abril de 2002, mediante las cuales se le formularon reparos en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y de Impuesto al Valor Agregado, durante los períodos comprendidos desde enero de 1998 hasta septiembre de 2001, por un monto total de setecientos ochenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos setenta y seis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 788.448.976,94), y se le impuso multa por contravención de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis.

2. - En consecuencia, se REVOCA la decisión apelada, antes identificada, y se declara SIN LUGAR la suspensión de efectos solicitada por la precitada contribuyente.

3. - Se EXIME de la condenatoria en costas a la contribuyente SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO, S.A., en la presente incidencia, de conformidad con el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, por haber tenido motivos racionales para litigar, en virtud de la interpretación de la norma aplicada en el presente caso.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente

   L.I. ZERPA

   El Vicepresidente-Ponente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   La Magistrada,

   Y.J.G.

   La Secretaria,

   ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

   Exp. N° 2004-0882

   En seis (06) de octubre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01677.

   La Secretaria,

   ANAIS MEJÍA CALZADILLA