Decisión nº 1278 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AF43-U-2002-000141

ASUNTO ANTIGUO: 1806

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1278

Vistos con informes.

Se inicia esta controversia mediante escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2001 (folios 01 al 106), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), a través del cual la ciudadana abogada D.M.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 63.452, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente REPARCO VALENCIA, S.R.L., domiciliada en Valencia, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de agosto de 1980, bajo el No. 41, Tomo 102., modificados sus estatutos en fecha 17 de abril de 1985, bajo el No. 29, Tomo 194 Pro.; interpuso formal recurso contencioso tributario en contra del Acta de Reparo No. 028079 del 16-06-2000 (folios 75 y 76), levantada por el ciudadano R.G., actuando en su carácter de fiscal de Cotizaciones II del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en lo adelante INCE, así como también contra la Resolución No. 904 del 21-05-2001 (folios 77 al 86), emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE; mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria y multas, para los períodos comprendidos desde el segundo (2°) trimestre de 1996 hasta el primer (1°) trimestre de 2000 y, contra la Orden C.E. N° 1882-01-02 celebrada el 23 de Octubre de 2001 por el Comité Ejecutivo del INCE , notificada a la contribuyente a través del acto administrativo N° 210.100/455 de fecha 29 de octubre de 2001 proveniente de la Presidencia del INCE, mediante la cual declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el Presidente de la sociedad mercantil contribuyente.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2001 (folio 107), donde se recibió el 03-01-2002 y, se le dio entrada en auto de fecha 08 de febrero de 2002 (folio 108), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas por el Alguacil adscrito a este órgano jurisdiccional, e incorporadas al asunto como consta a los folios 109, 110, 242 y 243, respectivamente.

Mediante Oficio No. 210.100/136 del 24-04-2002 (folios 111 al 239), la Consultoría Jurídica del INCE, remite copias certificada del expediente administrativo, el cual fue recibida en fecha 06 de mayo de 2002 y, agregada a los autos el 08-05-2002 (folio 240).

Por auto de fecha 26 de julio de 2002 (folios 244 al 245), se admitió el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Con fecha 27 de septiembre de 2002 (folios 246 al 247), el apoderado judicial del INCE, consignó escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos, el cual fue ordenado agregar a los autos en fecha 02 de octubre de 2002 (folio 247).

El día 25-10-2002 (folio 248), el Tribunal admitió la prueba promovida por la Representación Judicial del INCE, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, en auto (folio 249) se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 29 de enero de 2003, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

Con fecha 17 de marzo de 2003, el ciudadano G.R. MAURERA, actuando en su carácter de apoderado judicial del INCE, consignó escrito de informes y Poder Autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador de Caracas, el 05-06-2002, bajo el No. 61, Tomo 107 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (folios 250 al 259).

En igual fecha 17-03-2003, el ciudadano abogado I.P.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente REPARCO VALENCIA, S.R.L., consigna escrito de informes (folios 261 al 309).

Los días 29-01-2004 y 13-01-2005 (folio 310 y 312), el ciudadano I.P.B., apoderado judicial de la sociedad mercantil, solicita que se dicte sentencia definitiva.

En fecha 17 de enero de 2005 (folio 313), el ciudadano J.C.G., Juez Suplente Especial de este Despacho para ese momento, se aboca a la causa ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia.

El 22-09-2005 (folio 322), el ciudadano I.P.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente solicitó que se dictase sentencia.

Con fecha 18 de abril de 2006 (folios 323 al 335), el ciudadano I.P.B., apoderado judicial de la contribuyente, consigna escrito solicitando que se dicte sentencia, consigna copia simple de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 7126 de fecha 24 de noviembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE, y señala el nuevo domicilio procesal.

En auto de fecha 24 de abril de 2007 (folio 336), se aboca al conocimiento de la causa la ciudadana I.C.R., Juez Titular para ese momento, ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

El 31-01-2007, el apoderado judicial de la contribuyente solicita nuevamente que se dicte sentencia en la presente causa (folio 346).

En auto de fecha 06 de febrero de 2007 (folio 347), se aboca al conocimiento de la causa la Juez Provisoria B.G., ordenando que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, comenzaría el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 352, 353, 354 y 355, respectivamente.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Señala que el ciudadano R.G., funcionario del INCE, quien dice tener el carácter de Fiscal de Cotizaciones II, procedió a levantar el acta de reparo No. 028079 de fecha 16 de junio de 2000, sin acreditar su carácter de funcionario público con el acta de posesión y juramentación que demuestre su investidura para actuar, y al no ejercer la carga probatoria a la que estaba obligado por ley, resulta no tener el carácter y facultades que indican las resoluciones administrativas impugnadas, siendo éstas nulas, ya que las actuaciones administrativas previas, fueron realizadas por quien no tiene competencia siendo invalido el procedimiento desde su origen hasta el acto definitivo de imposición.

   Luego de la transcripción parcial del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, manifiesta que la mencionada acta de reparo del 16 de junio de 2000 no señala las causas o los motivos en que se fundamenta el INCE para concluir que existe alguna diferencia entre los aportes pagados por la recurrente y los aportes que en razón del INCE han debido ser cancelados por ella, conforme al artículo 10 de la Ley del INCE.

   Explana que las partidas gravables que indica el acta de reparo para el cálculo del 2% y ½% del artículo 10 de la Ley del INCE, se encuentra la partida de remuneraciones varias, sin especificar a que remuneraciones se refiere, por lo que podrían haber partidas que no son gravables o que no tienen naturaleza laboral.

   Arguye que el acta de reparo in comento no satisface las aludidas exigencias de motivación, por no especificar las razones que alega el INCE para considerar que la contribuyente tiene aportes pendientes, solo se limita a señalar un monto global de los aportes supuestamente adeudados al Instituto, sin especificar cuáles fueron las operaciones realizadas para determinar los presuntos aportes adeudados, y al no haber una motivación sucinta que permita a la contribuyente conocer las razones de hecho y de derecho a que se contrae el reparo, se le vulnera el derecho a la defensa por falta de motivación.

   Expresa que en el texto de la Resolución No. 904 del 21-05-2000 dictada por la Gerencia General de Finanzas del INCE, indica la improcedencia del alegato de falta de motivación por cuanto la contribuyente recibió las cédulas de trabajo y el formato del acta de reparo, y ésta acta es un acto de mero trámite el cual no requiere motivación.

   Afirma que las cédulas de trabajo no dan ningún tipo de explicación que sirviera a la contribuyente para enterarse de las causas que originan la presunta diferencia en el pago de los aportes, solo muestran el monto de los aportes pagados y el monto de los aportes supuestamente adeudados, además no se evidencia sello o firma del funcionario actuante.

   Manifiesta que los reparos se originan de la revisión que efectúa el funcionario de la administración a los archivos del contribuyente, por cuanto observa la existencia de diferencias, por lo que debió justamente exponer en el acta las causas que motivan el reparo, para poder ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución, y además señalar en el acta y cédulas cuales aportes gravó en forma individual.

   Luego de transcribir parcialmente Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de octubre de 2001, argumenta que el acta de reparo que da inicio al procedimiento debe cumplir con los requisitos exigidos en el Código Orgánico Tributario vigente para el momento del reparo, es necesario que esté motivada, ya que el acta de reparo es el presupuesto inicial de la resolución que culminará la etapa relativa al sumario administrativo.

   Alega que la Resolución impugnada señala que el fiscal actuante accedió a los libros y demás elementos de contabilidad, y pese a la completa información que la contribuyente suministró, el fiscal no vertió esa información en el acta de reparo, por lo que se origina el vicio de inmotivación.

   Expone que para las contribuciones, tasas o impuestos debe ser sobre el salario normal correspondiente al mes anterior del pago, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Aduce que la Ley que creó al INCE previó varias fuentes de ingresos para dotar financieramente al Instituto, creando la contribución parafiscal especificada en el artículo 10 de la Ley del INCE, y el hecho imponible genérico se desdobla en dos subtipos que tienen sujeto pasivo y distinta base imponible.

   Explana que en la interpretación de la ley tributaria cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, uno excluye al otro, para no incurrir en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica, a menos que el legislador lo establezca de forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera indiferencia o interpretación.

   Continúa su exposición la abogada de la recurrente, planteando que la Ley del INCE distingue dos contribuciones parafiscales, en la primera la contribución la pagan los patronos, cuya base gravable está formada por la suma de los salarios y otras remuneraciones pagadas al trabajador, y la otra que prevé la Ley que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas a éstos, constituyendo una remuneración extraordinaria que es percibida una vez al año.

   Indica que en la norma contenida en el artículo 10 de la Ley del INCE hay una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero sólo en su carácter de agente de retención.

   Infiere que para una correcta interpretación de la normativa legal que regula la materia tributaria se debe hacer un análisis de ella vinculándola con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para poder comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance.

   Luego de transcribir parcialmente el artículo 10 de la Ley del INCE, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre Remuneración (Gaceta Oficial No. 35.134 del 19-01-1993), vigente durante parte de los ejercicios reparados, que refieren al salario normal a los fines tributarios.

   Afirma que las utilidades legales o convencionales no forman parte del salario, de allí que los aportes al INCE se calcularán sobre el salario normal devengado.

   Posterior a la transcripción parcial de la Sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del 30-01-1998, manifiesta que la Ley Orgánica del Trabajo aplicables al caso de autos es de contenido excepcional tributario y cuantifica el pago de los tributos derivados de la relación laboral y es de aplicación preferente a cualquier otra disposición sobre la materia, ya que es una ley especial, de rango orgánico y muy posterior a la ley del Instituto.

   Manifiesta que la utilidades conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo integran parte del salario a los fines del cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores al momento de finalizar la relación laboral, y a los efectos tributarios la noción de salario se encuentra limitada al salario normal que excluye: horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, utilidades, bono de alimentación y transporte, bonos de producción, gratificaciones, liberaciones, liberalidades del patrono, primas de carácter social, subsidios, ingresos esporádicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal.

   Alega que el INCE pretende incluir como base imponible de la contribución del dos por ciento (2%) de la Ley del INCE, las utilidades pagadas por la empresa a los trabajadores así como otros conceptos, pues a los fines tributarios, sólo puede gravarse el salario normal de los trabajadores, por así disponerlo la Ley Orgánica del Trabajo.

   Agrega que las utilidades no forman parte del salario del trabajador, y son gravables bajo el aporte del medio por ciento (½%) y no bajo el aporte del dos por ciento (2%).

   En refuerzo a sus argumentos, transcribe citas jurisprudenciales emanadas de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

   Sostiene en relación a la multa impuesta y ratificada por el Comité Ejecutivo del INCE, en la Resolución No. 904 emanada de la Gerencia General de Finanzas, que si no existen circunstancia agravantes la sanción debe ser impuesta en su límite inferior, en tal sentido al aumentar la multa, el ente administrativo debe indicar en el acto las razones que tuvo para aumentar la sanción, de lo contrario el acto será nulo por cuanto el particular se verá afectado por no conocer las razones que se plantearon para imponer la sanción en su límite superior al medio o en el máximo.

   Posterior a la transcripción parcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de julio de 1984, explana que en la Resolución No. 210.100-455 del 29-10-2001 le impone a la contribuyente multa en un ochenta y seis por ciento (86%) del monto del reparo sin señalar las circunstancias que lo llevaron a imponer la sanción en el referido porcentaje, al no precisar la circunstancia agravante.

   Esgrime que es inaplicable el supuesto de hecho del artículo 85 del Código Orgánico Tributario rationae temporis por no estar dadas las circunstancias agravantes allí previstas, por cuanto la Resolución impugnada no precisa la gravedad del perjuicio fiscal, por tanto en el supuesto negado de que fuera procedente el reparo, la sanción a imponer por existir circunstancias atenuantes debió ser impuesta en un diez por ciento (10%) del monto del reparo y no en un ochenta y seis por ciento (86%).

   Posterior a la reproducción de la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de julio de 1999 sobre la necesidad de motivación por parte de la Administración Tributaria de las circunstancias atenuantes o agravantes en el caso de las multas, expone que existe suficientes razones legales por las cuales debe eximírsele del pago total o atenuársele la sanción impuesta en el caso de la procedencia de la multa por no haber cometido violación de normas tributarias durante los tres (03) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción prevista en el mencionado artículo 85.

   Finaliza solicitando que se declare con lugar el recurso, la improcedencia de la obligación tributaria y se desestime las consideraciones contenidas en los actos administrativos impugnados.

2. La Representación de la República.

   Por su parte, la representante de la República en su escrito de informes ratificó todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida, confirmando sus términos de la siguiente manera:

   Manifiesta que consta en el expediente administrativo la autorización de investigación fiscal de fecha 29 de mayo de 2000, No. 252013-20093, a través del cual se autoriza al ciudadano R.G. para que practicase una investigación a la contribuyente, la cual fue recibida y firmada por el ciudadano C.Q., titular de la cédula de identidad No. 4.769.444, quien se identificó como Gerente de Contabilidad Corporativa de la sociedad mercantil contribuyente, y además firmó la notificación que hace el funcionario del INCE del Acta de Reparo No. 028079, por tanto el referido funcionario actuó en el área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias.

   Expresa que el Acta Fiscal crea una presunción de veracidad en cuanto a los hechos en ella reflejados, teniendo la contribuyente la carga de la prueba para desvirtuarlos.

   Alega que no hay falta de motivación en las Resoluciones emitidas por el INCE, ya que de manera clara, explícita y congruente se han dado los argumentos que justifican la sanción impuesta, aunado a que la contribuyente en todo momento tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra, ejerciendo los recursos que le correspondían por estar inconforme con los actos sancionatorios.

   Señala que de la autorización de Investigación Fiscal se le ordena al funcionario fiscal a practicar una investigación en los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% contenido en el artículo 10 de la Ley del INCE, en concordancia con el artículo 11 y 12 ejusdem, por lo que se procedió a revisar los instrumentos necesarios y culminada la investigación se procedió a levantar el Acta de Reparo No. 028079 del 16-06-2000, que cubre el período autorizado a investigar, en el cual se observa entre otras cosas el total de la remuneraciones pagadas en cada trimestre, los aportes pagados por la contribuyente, la diferencia de aportes por cancelar, resumen del total de los aportes a cargo del patrono y los trabajadores discriminados conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el recuadro de observaciones se expresa que el reparo se origina al no incluir la empresa para el aporte del 2% la partida de utilidades, entregándole a la contribuyente otras series de documentos.

   Alega que de lo anterior se deduce aspectos de hecho y de derecho que motivaron el Reparo levantado y ratificado por las subsiguientes resoluciones, por lo que la contribuyente mal puede alegar la falta de motivación de los actos administrativos, ya que con los motivos expresados por la Administración que justifican su actuación se le permitió a la contribuyente ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

   Manifiesta en relación a la gravabilidad de las utilidades que la jurisprudencia no es vinculante y que la Ley del INCE es clara al expresar los sujetos pasivos del tributo parafiscal y en relación al patrono establece “Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja…”.

   Arguye que la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte correspondiente al patrono, estableció de manera genérica las remuneraciones de cualquier especie, sin restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse ese 2%.

   Expresa que la multa es procedente, por cuanto la contribuyente incumplió con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del INCE y su Reglamento, ya que se evidenciaron diferencias de aportes en detrimento del Instituto y de sus fines y objetivos, que se traduce en un grave perjuicio fiscal, por lo que esa evasión de pago menoscabaron los ingresos del ente y su capacidad de dar oportuna y satisfactoria respuesta a las necesidades de servicio público.

   Colige que fue un grave perjuicio fiscal el que le causó la contribuyente al INCE por el incumplimiento de su obligación tributaria, y a su favor existieron circunstancias atenuantes que permitieron compensar y fijar el porcentaje de 86% y no la sanción de 105%, conforme con el artículo 37 del Código Penal, aplicable a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 71 del Código Orgánico Tributario.

   Solicita que los actos administrativos recurridos sean confirmados en su totalidad, y en caso de que la decisión no fuera favorable sea eximido al INCE del pago de costas en virtud del servicio público que presta.

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De la lectura del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos que corren insertos en el expediente, se desprenden los siguientes hechos:

   Mediante Autorización de Investigación Fiscal No. 252013-20093 de fecha 29 de mayo de 2000, se autorizó al ciudadano R.G., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación de Educación, a fin de practicar una inspección a la sociedad mercantil REPARCO VALENCIA, S.R.L., en los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

   En fecha 16 de junio de 2000, el ciudadano funcionario R.G., levantó Acta de Reparo No. 028079, a la sociedad mercantil REPARCO VALENCIA, S.R.L., que fuese notificada el día 30-06-2000.

   Con fecha 21 de mayo de 2001, se dictó Resolución No. 904, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se decidió imponer a la contribuye REPARCO VALENCIA, S.R.L., reparo y multa, para los períodos comprendidos desde el 2do. trimestre del año 1996 hasta el 1er. trimestre del año 2000, determinándose lo siguiente:

1. Por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 del artículo 10 Ley del INCE), la cantidad de Bs. 992.874,00.

2. Por multa sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 Ley del INCE), conforme a los artículos 97 y 85 numerales 3, 2 y 5 del Código Orgánico Tributario, la cantidad de Bs. 853.872,00.

   El 06 de julio de 2001, el Presidente de la contribuyente REPARCO VALENCIA, S.R.L., interpuso recurso jerárquico en contra de la mencionada Resolución No. 904 del 21 de mayo de 2001.

   Mediante la Orden C.E. N° 1882-01-02 celebrada el 23 de Octubre de 2001 por el Comité Ejecutivo del INCE , notificada a la contribuyente a través del acto administrativo N° 210.100/455 de fecha 29 de octubre de 2001 proveniente de la Presidencia del INCE, declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el Presidente de la sociedad mercantil contribuyente.

   En fecha 20 de diciembre de 2001, la apoderada judicial de la mencionada contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra de los siguientes actos administrativos: 1) Acta de Reparo No. 028079 del 16-06-2000, 2) Resolución No. 904 del 21-05-2001, emanada de la Gerencia de Finanzas del INCE y 3) Resolución No. 210.100/455 del 29-10-2001, emanada del Comité Ejecutivo del INCE.

   Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si realmente el ciudadano R.G., funcionario adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios M.d.I.N.d.C.E. INCE, al elaborar y suscribir la acta de reparo No. 028079 de fecha 16 de junio de 2000, ha incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta tipificado en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, establecer si efectivamente el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación absoluta violatoria de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por último, determinar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad la multa impuesta en la resolución impugnada a la contribuyente.

   PUNTO PREVIO

   La apoderada de la recurrente invoca como punto previo que la acta de reparo No. 028079 de fecha 16 de junio de 2000, adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario actuante, por cuanto a su juicio no se demostró en autos que el ciudadano funcionario R.G., tenga el carácter de Fiscal de Cotización, por lo que no tiene las facultades para emitir actas de reparo ni para efectuar fiscalizaciones a los contribuyentes, por lo tanto, el acto recurrido es absolutamente nulo de conformidad con lo previsto en los artículos 17, 18 numeral 7° y 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las actuaciones administrativas previas, realizadas por quien no tiene competencia, ha dado lugar a dos actos administrativos viciado de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta del funcionario.

   En este orden de ideas, al constatar que en la presente causa que ha sido alegado un vicio de manifiesta incompetencia de los funcionarios actuantes, por estar referido a un asunto de eminente orden público, debe este Tribunal Superior pronunciarse previamente sobre tal denuncia.

   El vicio de incompetencia, que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo, consiste en la falta de un poder jurídico previo que legitime a la autoridad administrativa para actuar en un caso concreto. En efecto, todo órgano administrativo debe sujetarse a las atribuciones a él otorgadas por el ordenamiento jurídico y si su actuación excede de dichas atribuciones, el acto dictado en tales condiciones estará afectado del vicio en análisis.

   Ahora bien, como lo han destacado la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto administrativo, puesto que no toda categoría de incompetencia produce la nulidad absoluta del acto.

   Ha sido tarea de la doctrina y de los órganos jurisdiccionales determinar cuando se está ante un supuesto de incompetencia manifiesta y, en general, se ha adoptado como regla que es manifiesta la falta de competencia cuando las irregularidades son tan groseras y ostensibles que no pueden ser objeto de convalidación, categorías dentro de las cuales entrarían situaciones como la usurpación de funciones, la incompetencia por razón de la materia y la incompetencia por el territorio.

   De todo lo anterior, lo importante es tener en cuenta que, como lo han expresado la doctrina y la jurisprudencia venezolana, debe distinguirse entre la incompetencia absoluta y la relativa, encontrándose dentro de esta última categoría los supuestos de incompetencia por el grado, los cuales se producen en las siguientes hipótesis:

   1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competencia exclusiva de un órgano inferior. Esta es la regla que se desprende del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerárquico.

   3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de competencia que estaba prohibida o para la que no estaba autorizado el órgano delegante. Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delegó lo que no podía delegar y la del que actúo en virtud de esta delegación ilegal. No obstante hay que entender que el vicio es de simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

   Debe destacarse, que tanto los supuestos de incompetencia absoluta como la incompetencia relativa, dan lugar a la nulidad del acto administrativo, sólo en el primer caso existen algunas diferencias importantes, ya que en la hipótesis de incompetencia absoluta el acto no puede ser convalidado y el vicio puede ser denunciado en cualquier estado y grado del proceso contencioso e incluso apreciado de oficio, dadas las amplias facultades de poder inquisitivo de las cuales goza el Juez Contencioso Tributario.

   Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas y tomando en consideración la finalidad última de la jurisprudencia como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; ya que por medio de ella se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales, este Tribunal Superior atiende al criterio jurisprudencial relacionado con el principio del “favor acto”, en el cual todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, el cual contiene, dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo.

   Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior ha comprobado que la Autorización de Investigación Fiscal No. 25013-20093 de fecha 29 de mayo de 2000 está suscrita por una firma legible, que se acompaña con el nombre del funcionario y con el cargo que ocupa para el momento que se expide, asimismo se evidencia que tanto la Unidad de Ingresos Tributario Miranda como el funcionario, actuaron dentro del área de su competencia y en ejercicio de las funciones que le son propias. Asimismo, se observa que la Autorización de Investigación Fiscal supra indicada, la cual se encuentra inserta al folio 112 de los autos, se autorizó al ciudadano R.G., titular de la cédula de identidad No. 3.901.379, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, con código de empleado No. 13551, a practicar una investigación en libros, documentos comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE, acreditando de esta manera su condición de funcionario competente del INCE al inicio de la fiscalización y cumpliendo con lo establecido en los artículos 109 y 112 del Código Orgánico Tributario de 1994

   En tal sentido, observa este Tribunal Superior que en el presente asunto no se está frente a una incompetencia manifiesta de contenido imposible, ni frente a una falta absoluta de procedimiento, ni de las reglas esenciales para la formación de la voluntad del órgano emisor de la actuación que se impugna. Para declarar la pretendida nulidad absoluta del acto es preciso ponderar, en cada caso, las consecuencias que produce el vicio o la omisión que se pretende oponer como causal de nulidad, si ello origina la falta de defensa del interesado, o si bien se varió el contenido del acto administrativo al ser dictado por aquella Oficina cuya competencia se cuestiona o si bien se vio afectado el legítimo interés del administrado; no dándose evidentemente ninguna de estas circunstancias en el caso de análisis, resulta de obligada consecuencia para este Tribunal Superior declarar improcedente el alegato sostenido por la recurrente, acerca de la incompetencia del funcionario actuante. Así se decide.

   En cuanto al alegato de la recurrente, en sentido de que la Acta de Reparo No. 028079 de fecha 16 de junio de 2000, es absolutamente nula por adolecer del vicio de inmotivación, observa esta Jurisdicente, que la recurrente manifiesta que en los actos impugnados no hay expresión formal de los motivos para determinar los presuntos aportes adeudados por la contribuyente, solo se mencionan algunas cifras sin explanar los supuestos de hecho, así como no precisó el monto exacto de los conceptos que gravó ni la parte alícuota que correspondía enterar como aporte INCE, por lo que a su juicio no es suficiente para que la contribuyente conozca las razones que los causaron.

   En este orden de ideas, al constatar que en la presente causa ha sido alegado el vicio de inmotivación del Acta de Reparo No. 028079 de fecha 16 de junio de 2000, por estar referido a un asunto de eminente orden público, este Tribunal Superior considera necesario pronunciarse previamente sobre tal denuncia, haciendo algunas consideraciones desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, con relación a la motivación de los actos administrativos.

   En diferentes oportunidades se ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se pueda deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

   La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En definitiva, la inmotivación que constituye propiamente un vicio consistente en la ausencia absoluta de motivación, mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación a la decisión.

   Así lo ha expresado la doctrina patria al comentar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: “…Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984). A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990). Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa…” (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993). La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (sentencia N 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-03-2001)…”

   Así las cosas, el acta de reparo y los informes que a ella se acompañan emanadas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), son un formato preimpreso que su contenido demuestran que el Instituto procede a verificar el cumplimiento de los aportes del 2% y ½% contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, indicando las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta juzgadora, que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de reparo, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente. Ahora bien, de las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al vicio de inmotivación de la Acta de Reparo que afectarían de nulidad absoluta la actuación administrativa impugnada. Así se decide.

   Con respecto a la gravabilidad o no de las partidas de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, este Tribunal Superior luego de efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos del representante de la contribuyente, pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

   En lo que respecta al reparo por aportes del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, impugnado por la recurrente; la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, afirma que de conformidad con lo establecido en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%), las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores; pues, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dicho concepto quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo y, por cuanto se trata de utilidades convencionales que son las que se pretenden gravar con esta contribución; afirmación ésta que resulta contraria a lo sostenido por la apoderada de la contribuyente.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior transcribir lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

   Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

   Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

   De esta manera, la Ley del Trabajo en el parágrafo cuarto del artículo 133, así como en el parágrafo primero del artículo 146, establece lo siguiente:

   Artículo 133: (omissis)...

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   .

   Artículo 146: (omissis)...

   A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

   Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

   Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   También, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Sobre este particular, resulta pertinente destacar que de idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacifico y reiterado al respecto.

   Por las razones antes expuestas, este órgano jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se decide.

   En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente, para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 992.874,00) correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la Resolución N° 904 del 21-05-2001. Así se decide.

   En cuanto a la multa sobre el tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 853.872,oo), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, se declara la nulidad de la multa impuesta. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente REPARCO VALENCIA, S.R.L. contra del Acta de Reparo No. 028079 del 16-06-2000, así como también contra la Resolución No. 904 del 21-05-2001 (folios 77 al 86), emanada de la Gerencia General de Tributos del INCE; mediante la cual le determina a la contribuyente montos por la obligación tributaria, y multas, para los períodos comprendidos desde el segundo (2°) trimestre de 1996 hasta el primer (1°) trimestre de 2000, y contra la Orden C.E. N° 1882-01-02 celebrada el 23 de Octubre de 2001 por el Comité Ejecutivo del INCE , notificada a la contribuyente a través del acto administrativo N° 210.100/455 de fecha 29 de octubre de 2001 proveniente de la Presidencia del INCE, mediante la cual declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el Presidente de la sociedad mercantil contribuyente. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, IMPROCEDENTE el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 992.874,00).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por un monto de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 853.872,00) equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa.

TERCERO

Se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase.

Notifíquese de esta decisión a los ciudadanos (as) Procuradora General de la República, en copia certificada y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, así como también a los ciudadanos Fiscal General de la República; al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)y a la contribuyente REPARCO VALENCIA, S.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL LÓPEZ

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las ocho y cuarenta y cinco (8:45) de la mañana.

LA SECRETARIA,

YANIBEL LÓPEZ

BB/Luis.-