Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 28 de Julio de 2004

EXP 18.684

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

194º Y 145º

Demandante: H.A.A.G..

Apoderado del demandante: Abogado Á.R.R.M..

Demandado: Representaciones Kasy Mon S.R.L, representada por la ciudadana S.K.C..

Apoderado del demandado: Abogado O.C..

Motivo: Cobro de bolívares por el procedimiento de intimación

PARTE EXPOSITIVA

En fecha 06 de noviembre de 2.001; fue admitida la demanda de cobro de bolívares incoada por el ciudadano H.A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.037.770; domiciliado en la ciudad de Mérida y hábil, representado por su apoderado judicial abogado A.R.R.M., abogado, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.48.041, tal como se evidencia del poder otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, de fecha 11 de julio de 2.000, anotado bajo el No. 40, Tomo 31 de los libros de autenticaciones respectivos; quien demanda a la sociedad mercantil REPRESENTACIONES KASY MON SRL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Ciudad de Mérida, bajo el No. 33, Tomo A-5, de fecha 06 de septiembre de 1.994, representada por la ciudadana S.K.C., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V-8.033.364; domiciliada en la Ciudad de Mérida y hábil; a través del procedimiento de intimación, tal como lo establece el artículo 640 y siguiente del Código de Procedimiento Civil. Admitida la demanda, tal como se desprende del folio 14, se ordeno emplazar a la ciudadana S.K.C., en su carácter de representante legal dela sociedad mercantil KASY MON SRL, para que compareciera por este despacho dentro de los diez días hábiles siguiente a su citación a cancelar al actor la suma de DIECISIETE MILLONES SESENTA MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 17.060.136,93), además de la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.265.034,24) por concepto de costas calculadas prudencialmente por el Tribunal. Se entregaron los recaudos de citación a la Alguacil para hacerlo efectivo, devolviéndolo al Tribunal por no haberla podido citar, tal como se desprende del folio 20. En auto de fecha 12 de febrero de 2.001, inserta al folio 18, se ordeno intimar a la empresa demandada por medio de carteles de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En los folios del 21 al 31 consta agregado a los autos los carteles de intimación. Al folio 32 consta diligencia de fecha 10 de mayo de 2.001, donde la secretaria dejo constancia que se traslado a la calle la hacienda, quinta susana, de la Urbanización Alto Chama de esta ciudad, donde fijo en la morada un cartel de intimación. Al folio 33 consta diligencia de fecha 28 de junio de 2.001 donde el apoderado judicial de la parte actora solicita el nombramiento de defensor judicial del demandado. Al folio 34 consta auto de fecha 06 de julio de 2.001, donde el Tribunal designo como defensor judicial de la empresa demandada al abogado J.O.C.S.. Al folio 58 y 59 consta boleta de notificación del defensor ad litem, antes mencionado, el cual fue notificado y agregada a los autos en fecha 18 de julio de 2.001. Al folio 60 consta diligencia de fecha 20 de julio de 2.001 donde el abogado J.O.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.095, acepto el cargo de defensor ad litem y presto el juramento de Ley. Al folio 62 consta boleta de citación donde se ordeno emplazar al abogado J.O.C., en su carácter de defensor ad litem, para que comparezca por ante este Tribunal en el Décimo día hábil de despacho, contados a partir de su citación. Dicho defensor judicial se dio por citado en fecha 15 de octubre de 2.001, siendo agregado a los autos en esa misma fecha, tal como se desprende de los folios 63 y 64. Al folio 65 consta escrito de fecha 31 de octubre de 2.001 donde el defensor ad litem del demandado hace oposición al decreto intimatorio. Al folio 67 consta escrito de fecha 08 de noviembre de 2.001, donde el defensor ad litem, da contestación a la demanda. Al folio 69 consta escrito de pruebas hecha por la parte actora, las cuales fueron agregadas a los autos según nota de secretaria inserta al folio 70. Al folio 71 consta auto de avocamiento de la abogada I.T.A., quien asumió el cargo de Juez Temporal de este Juzgado, por encontrase quien dicta y suscribe el presente fallo en período de vacaciones judiciales. Al folio 72 consta auto de fecha 15 de enero de 2.002 donde el Tribunal admite las pruebas de la parte actora, salvo su apreciación en la definitiva. El defensor ad litem, no promovió prueba. Al folio 75 consta auto de fecha 16 de abril de 2.002 donde el Tribunal deja constancia que la causa se encontraba paralizada y en consecuencia se ordeno notificar a las partes conforme el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y se insto a que presentaran los informes en el décimo quinto día hábil siguiente a la última notificación, las cuales constan agregadas en los folios del 76 al 79. En los folios 80 y 81 consta escrito de informe presentado por el apoderado judicial de la parte actora, la cual fue agregada a los autos según nota de secretaria de fecha 03 de junio de 2.002, inserta al folio 82. Las partes no consignaron escritos de observaciones a los informes. Este es en resumen el historial de la presente causa.

PARTE MOTIVA

I

El apoderado de la parte de demandante en su escrito de demanda expone:

- “... mi representado es beneficiario de dos cheques a) número 66320329, por el monto de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO Bolívares (Bs. 9.476.578,00), y b) número 66260189 de fecha 18 de agosto de 1999 por el monto de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL Bolívares (Bs. 3.810.000,00) de la cuenta corriente número 066-000108-3 del Banco INTERBANK, Agencia Las Tapias, Estado Mérida, (Anexos 2 y 3) la cual pertenece a REPRESENTACIONES KASY MON, SRL, ...omissis...cuya representante es la ciudadana S.K.C. ...omissis..

- ... Presentados los cheques al cobro, ante el citado instituto bancario, fueron devueltos por no tener disponibilidad para cubrir los montos especificados, por lo que se procedió a efectuar el protesto, a través de la Notaría Pública Cuarta de Mérida (Anexo 4) donde consta que, para la fecha de emisión, presentación y protesto, no existían fondos.

- Numerosas gestiones se han realizado para que la sociedad mercantil REPRESENTACIONES KASY MON, SRL, a través de su representante legal la ciudadana S.K.C. ya identificada, pague los montos los cheques (sic), intereses y gastos de cobranza extrajudicial, siendo infructuosa...

- ...Estimo la demanda en la cantidad de DIECIETE MILLONES SESENTA MIL CIENTO TREINTA Y SEIS Bolívares (sic) Con Noventa y Tres Céntimos (sic) (Bs. 17.060.136,93. Fundamentado en los ordinales Segundo, Tercero y Cuarto, artículo 456 del Código de Comercio y artículos 174, 274, 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil...”

II

El defensor ad litem de la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda, agregado al folio 67, en resumen expuso:

- “Me limito a rechazar, contradecir en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, la demanda incoada en contra de mi defendida, por cuanto me ha sido imposible localizar a la ciudadana S.K.C., ya identificada, en su carácter de Representante legal de la Empresa Representaciones Kasy Mon S.r.l, (sic) ...omissis... En consecuencia rechazo los montos señalados en el escrito libelo de demanda...”

III

De los autos se observa que la demanda por cobro de bolívares se origina por la falta de pago de dos cheque: EL PRIMERO, signado con el número 66260189, de fecha 18 de agosto de 1999 por el monto de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL Bolívares (Bs.3.810.000,00); y EL SEGUNDO, signado con el número 66320329, de fecha 23 de diciembre de 1999 por el monto de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO Bolívares (Bs. 9.476.578,00); ambos de la cuenta corriente número 066-000108-3 del Banco INTERBANK, Agencia Las Tapias de la Ciudad de Estado Mérida, correspondiente a la empresa Representaciones KASY MON S.R.L, emitida al ciudadano H.A..

1) EN CUANTO AL PRIMER CHEQUE de fecha 18 de agosto de 1999, inserto al folio 6, debe este Juzgador hacer las siguientes consideraciones:

La polémica doctrinal y jurisprudencial suscitada sobre el tema de la CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DEL PORTADOR CONTRA EL LIBRADOR DEL CHEQUE, en criterio de quien aquí decide, ha sido finalmente dilucidado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 30 de septiembre del 2.003 en la cual decidió acoger la doctrina que expone la Doctora M.A.P. en sus clases magistrales sobre “Títulos Valores” y en sus publicaciones. La polémica sobre este tema tan controversial en la doctrina, por fin ha encontrado explicación en la jurisprudencia con la aceptación de aquella doctrina tan densa de contenido y fundamento legal.

No se da en el cheque la acción directa, dado que la aceptación- presupuesto sine qua non de dicha acción- no tiene cabida en el cheque. El protesto no es requerido por la ley a los fines del ejercicio de la acción directa contra el aceptante de la letra de cambio - según lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Comercio y confirmado por varias disposiciones cambiarias, entre las cuales destaca el artículo 461 ejusdem- figura ésta que no existe en el cheque. Al respecto sostiene Godschmidt, con apoyo en Bonelli “En relación a toda acción de regreso se plantea, en primer término la interrogante acerca de su caducidad, ya que la prescripción sólo interesa en caso de que la acción hubiese sido debidamente conservada.”

En el cheque no hay aceptante y, por consiguiente, no puede haber acción directa. La acción contra el librador es una acción típicamente regresiva, argumento que se deriva del artículo 461 ejusdem, que excluye al aceptante del ejercicio de la acción regresiva (... a excepción del aceptante- dice la norma).

Ahora bien: para declarar la caducidad de la acción de regreso intentado por el poseedor del cheque contra el librador, considera este tribunal efectuar las siguientes consideraciones, encontrando apoyo en la doctrina y, en especial, en la enseñanza de la Doctora Pisani Ricci sobre el cheque :

Como es sabido, las acciones cambiarias de regreso, están sujetas a caducidad, la cual opera por infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la ley dispone a cargo del portador con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones. La presentación y el protesto deben cumplirse, además, dentro de los mismos lapsos previstos por las normas respectivas. Así, se dice que la caducidad es un instituto que supone la carga de perentoria observancia de un término (de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto. La penalidad correspondiente a la omisión de las formas requeridas está consagrada en el artículo 461 del Código de Comercio al establecer: “Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación (de la letra) y para sacar el protesto (en caso de rechazo) el portador queda desposeído de sus derechos contra el librador y contra los demás obligados, a excepción del aceptante”. Norma ésta aplicable al cheque por expresa remisión del artículo 491 ejusdem.

El dispositivo del artículo 461 obliga a la conclusión de que en el cheque todas las acciones caducan porque sólo hay acciones de regreso. Nuestra legislación regula aún la figura del cheque a término, al disponer que dicho efecto “puede ser pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días contados desde el día de la presentación” (al visto o, en su defecto, del protesto supletorio: artículo 492 último aparte). Así pues, para evitar la caducidad de las acciones dimanantes de este título, hay que presentar el cheque “al cobro” o al “visto” oportunamente y en caso de rechazo levantar el protesto en el término legal. La sección a la que hace referencia el artículo 492 (Sección VII, título IX) trata de las acciones por falta de aceptación o por falta de pago. Se entiende que el reenvio de la norma va dirigido con precisión al dispositivo regulador del protesto y sus modalidades (artículo 452) y, en especial, al protesto por falta de aceptación; no sólo porque, como veremos, es el aplicable al cheque a la vista (que es el de uso frecuente) sino porque la ley ordena sustituir con la formalidad del protesto el eventual defecto del visto en el cheque a término (la otra modalidad de vencimiento de cheque previsto en el artículo 490 ejsudem), a objeto de suplir la fecha inicial del cómputo para precisar el vencimiento estipulado. De modo que, teóricamente, al cheque librado al breve término establecido, se aplican los dos tipos de protesto: tanto el equivalente al protesto por falta de aceptación, para suplir el posible rechazo del visto; como el protesto por falta de pago, en caso de negativa del mismo. Tenemos entonces que, sólo en esta modalidad legal de cheque – tan ignorado en la práctica venezolana – tendría aplicación la regulación del protesto por falta de pago. En cambio en el cheque a la vista (que es el de uso frecuente) se da sólo una posibilidad: la del protesto por falta de aceptación, pese a presentarse al cobro.

Con respecto AL LAPSO PARA LA PRESENTACIÓN AL COBRO DEL CHEQUE, en sentencia de vieja data de la Sala de Casación Civil de fecha 30 de abril de 1.987, citada en la sentencia del 30 de septiembre de 2.003, se sostuvo lo siguiente:

...El efecto de la caducidad también se hace presente, en cuanto a los derechos del portador cuando el pago no es exigido en el lapso de seis meses desde su fecha, siendo aplicables las reglas del derecho cambiario sobre caducidad de letras de cambio a la vista, por eso la falta de pago de cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto y debe ser hecho el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452); evitando de esa manera la caducidad de las acciones contra el librador, así como también contra los endosantes (artículo 493), preservando el ejercicio de las acciones penales contra el librador.

Esta Corte ha establecido que “el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque (G.F. N° 98, pág. 98. Año 1.977).

... queda por examinar si la acción contra el librador del cheque igualmente caducó. De acuerdo con la recurrida... la acción caducó por cuanto que se trata de un cheque a la vista presentado fuera del lapso hábil para su presentación y sin haber levantado el protesto por falta de pago; al presente caso le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 491, que remite a las previsiones contenidas en la letra de cambio sobre el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes, el vencimiento etc., considerando en consecuencia caduca la acción, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Comercio en el artículo 431, que prescribe el lapso de seis meses desde la fecha de su emisión para la aceptación de las letras de cambio...

Considera la Sala, que el criterio aplicado por el juzgador de la recurrida es correcto, por cuanto el actor dejó transcurrir un plazo mayor de seis meses para exigir el pago al librado, cuando había caducado la acción contra el librador...

Para una mejor comprensión de la remisión legal contenida en el Código de Comercio, conviene transcribir los artículos 491, 442 y 431 ejusdem.

Artículo 491:

Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

Las firmas de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas.

Artículo 442:

La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse al cobro, dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista.

Artículo 431.

Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha. El librador puede reducir este término o estipular uno mayor. Estos términos pueden ser reducidos por los endosantes.

(subrayado del Juez)

Como se ve claramente de las normas transcritas, aplicables al cheque por remisión a las normas sobre vencimiento que hace el artículo 491 ejusdem, el plazo de presentación al cobro de la letra a la vista (léase cheque que también es un título a la vista) es dentro de los seis meses desde la fecha de emisión.

EN CUANTO AL PLAZO EN QUE SE DEBE REALIZAR EL PROTESTO DE UN CHEQUE A LA VISTA NO PAGADO, en sentencia de fecha 30 de septiembre del 2.003, citada supra, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, consideró conveniente REVISAR el criterio que ha venido sosteniendo ese Supremo Tribunal y al efecto estableció que:

“... en su sentencia de fecha 30 de abril de 1.987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 ejusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que “La acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado”.

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este M.T. aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador...

Sobre el particular se ha pronunciado el Profesor A.M.H. “Curso de Derecho Mercantil Los Títulos Valores”, Cuarta Edición, Tomo III, págs. 2020 y 2021, de la siguiente manera: “... la falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículo 491 y 452)... La Casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1.988, Gaceta Forense, Año 1.977, Volumen 1, N° 98, Pág. 53)...

Así mismo en la última edición de “Curso de Derecho Mercantil” del Profesor R.G., año 2.001, revisada y actualizada bajo la coordinación de la profesora M.A.P.R., bajo el auspicio de la Fundación Goldschmidt y de la Universidad Católica A.B., sobre el plazo para efectuar el protesto de un cheque a la vista, se expone lo que sigue:

... Haremos referencia al cheque librado a la vista por ser éste el título más utilizado y más difundido en nuestro medio. Así pues para evitar la caducidad de las acciones de este importante efecto es preciso presentarlo al cobro y, en caso de rechazo, levantar el protesto oportunamente. El art. (sic) 492 (sic) dispone sobre el particular que los plazos de presentación al librado son los ocho o quince días siguientes al de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto, respectivamente. Por su parte el art. (sic) 493 (sic) – en norma controversial- establece la pérdida de la acción del poseedor contra los endosantes de no acatar los lapsos de presentación previstos. Quiere decir que la regla respecto del ejercicio de la acción contra los endosantes es clara, quedando sólo por interpretar lo atinente al protesto, y lo hizo acertadamente la Corte, al decidir que el portador del cheque pierde la acción contra los endosantes si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del art. (sic) 492 (sic). Pero en relación al librador el dispositivo sólo prevé la excepción, al disponer la pérdida de la acción si después de transcurridos los términos del art. (sic) 492 (sic) la cantidad del giro deja de ser disponible por hecho del librado. Entonces, si no ocurre el hecho del librado que equipare excepcionalmente la situación del librador con la del endosante, ¿ CUAL ES LA REGLA QUE DETERMINE EL LAPSO DE PRESENTACIÓN CUYA INFRACCIÓN ACARREARÍA LA PERDIDA DE LA ACCIÓN CONTRA EL LIBRADOR? ¿CÓMO EVITAR, PUES, LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRA EL LIBRADOR DEL CHEQUE? En la misma sentencia de la Corte antes mencionada se dispuso que el término de presentación de este título al cobro es de seis meses a partir de la emisión del cheque, y a la vez se reitera el criterio de aplicar el protesto por falta de pago en caso de rechazo.

(Los subrayados y mayúsculas son del Juez).

Como apoyo legal a la exposición expuesta, en la edición actualiza.d.C.d.D.M.d.P.R.G., con notas de actualización de la Doctora M.A.P.R., que este Juzgador comparte y se permite transcribir dada la importancia y complejidad del asunto sometido a su conocimiento, se sostiene lo siguiente:

“La aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto el artículo 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto al vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrarse desusado el otro).

Así pues, el artículo 491 remite al 442 y éste, a su vez, al 431. ... Señala la disposición del artículo 442 que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención del legislador en tal redacción, que no es otra que forzar para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (o sea: sus términos). ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria – extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo (ver artículos 446-452 ap. 1° y 2°). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...

Sentado ya por la Corte que el plazo de presentación del cheque al cobro, es de seis meses (interpretando la vía legal de remisión a efectos de la acción contra el librador), la dispuesta aplicación del protesto por falta de pago rompe la máxima cambiaria a que hemos aludido, al aplicar un lapso para presentación y otro para protesto, tratándose de que son y deben ser idénticos. ¿Cuál, si no, ha sido el criterio de la Corte al decidir respecto de los endosantes la pérdida de la acción del portador si el cheque no es presentado y protestado en los lapsos del artículo 492? No se utilizó allí el protesto por falta de pago. Entonces, ¿por qué no invocar al caso del librador el mismo argumento?

... son éstos los fundamentos que en búsqueda de una solución adecuada hemos desentrañado a la luz de nuestro derecho vigente. Pero la aclaratoria en tal sentido la hizo la Ley Uniforme de Ginebra hace ya setenta años. Así reza la norma art. (sic) 449 (sic) luego de ordenar el protesto por falta de pago en la hipótesis de los otros tres vencimientos posibles: - “Si se tratare de una letra pagadera a la vista (léase cheque) el protesto deberá extenderse en las condiciones indicadas en el párrafo precedente para el protesto por falta de aceptación.” Es notorio que los convencionistas se dieron cuenta de que no resultaba fácil la interpretación que intentaron propiciar con la redacción utilizada en La Haya...”

Ahora bien: de lo antes trascrito y de las normas citadas se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 491 del Código de Comercio, por remisión al vencimiento y, por ende, a los artículos 442 y 431 ejusdem.

Así mismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 del Código de Comercio, por remisión del artículo 491 ejusdem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Así reza la norma:

Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista;

para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago; para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos; el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...

(subrayado del Juez)

Establece la sentencia del 30 de septiembre del 2.003, acogiendo la doctrina que se ha trascrito, que:

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del mismo instrumento cambiario contra el librador, se vería obligado a presentarlo por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite de cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a la presentación al cobro (artículo 446 del Código de comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de la presentación o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la Institución financiera pone en posesión del cheque a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado. Lo antes expuestos, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartida por esta Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de la acción contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador del cheque caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido lapso de seis meses...

(Los subrayados y mayúsculas son del Juez).

En consecuencia, dicho Cheque debía cobrarse el día 18 de agosto del año 1999, conforme lo pautado en el artículo 451 del Código de Comercio; debiendo la parte actora presentarlo al librado (Banco) para su cobro dentro de los 08 días siguientes a la fecha de su emisión; el cual fue presentado para su pago el día 16/05/2.000; (según consta sello húmedo en la parte posterior del cheque); no dando con ello cumplimiento ha lo establecido en el artículo 492 del Código de Comercio. Por cuanto el cheque llena los requisitos establecidos en el artículo 490 del Código de Comercio; y es pagadero a LA VISTA, debe por consiguiente aplicarse por analogía lo establecido en el artículo 431 ejusdem el cual reza:

Las letras de cambio a un plazo vista, deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses siguiente desde su fecha...

.

Por lo cual, de la lectura del escrito de demanda y de los recaudos acompañados en original el PROTESTO fue realizado por la Notaría Pública Cuarta de Mérida, en fecha 22 de mayo de 2.000 (folios 8 ,9 , 10 , 11 y 12 ).

El artículo 461 del Código de Comercio establece que después del vencimiento de los términos fijados “para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago..., el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...” Es por lo que desde el momento de la emisión y pago del cheque de fecha 18 de agosto de 1999, a favor del ciudadano H.A.G.; hasta el día 22 de mayo de 2.000, fecha esta en que la Notaria Pública Cuarta de Mérida, realizó el PROTESTO; trascurrieron más de seis (6) meses, conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Comercio. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo tanto, ha sido criterio de la Doctrina y la jurisprudencia patria que el término de seis (6) meses conforme al artículo mencionado SON DE CADUCIDAD, en virtud de la propia manera como expreso el legislador, que hace necesario concluir que el derecho subjetivo encarnado en la acción está a tal punto identificado con el lapso legal dentro del cual debe perentoriamente ponerse en actividad el órgano jurisdiccional, ya que el vencimiento de dicho término (seis meses) arrastra consigo la fatal extinción del proceso y por ende de la acción deducida extemporáneamente, con la inevitable consecuencia del perecimiento del derecho sustentado por los apoderados de la parte actora. Debe hacer mención este juzgador de la doctrina establecida por el autor Josserand el cual a definido la CADUCIDAD:

Como una sanción jurídica procesal en virtud de la cual; el transcurso del tiempo fijada por la Ley, para el validamiento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad

. Dentro de las características de la Caducidad según Josserand tenemos: “ A.- No admiten suspensión ni interrupción; por definición se consideran preconstituidas y se cumplen en el día fijado..; B.- Con mayor razón estos plazos resultan inmodificables por la voluntad de los interesados (caducidad legal); C.- No puede ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después de transcurridos pueden renunciarse; el plazo prefijado obra independiente y aun contra la voluntad del beneficiario; D.- El Juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados; la misma ley convida a respetarlos y a hacer que se respeten; ni siquiera se necesita que hayan sido opuestos por uno de los litigantes contra el otro, actuando de pleno derecho; E.- Una vez producida la caducidad del término, el derecho se extingue en forma absoluta...” (subrayado y negritas del Juez).

Al no hacerlo así, y siendo la caducidad de orden público, operó indefectiblemente la caducidad del cheque de fecha 18 de agosto de 1.999, antes mencionado, pues la omisión de la formalidad cambiaria que debió ser cumplida imperativamente por el portador, determinó tal consecuencia jurídica, a tenor de lo dispuesto en los artículo 431 y 461 del Código de Comercio; y siendo esto así es indudable que se ha extinguido el proceso lo que conlleva también a la extinción de la acción, que se pretende fundamentar con el referido cheques el cual ha CADUCADO por mandato del legislador. Y así se decide.

2) EN CUANTO AL SEGUNDO CHEQUE, de fecha 23 de diciembre de 1.999, inserto al folio 7, este Tribunal observa: Que el protesto levantado en fecha 22 de mayo de 2.000 por la Notaría Pública Cuarta de esta Ciudad, fue hecho dentro del lapso de los seis meses, contados desde el momento de emisión del cheque de fecha 23 de diciembre de 1.999; por lo tanto y según la doctrina jurisprudencial, antes trascrita, fue presentado para su cobro dentro del lapso de Ley, y por cuanto el defensor ad litem de la empresa demandada, no trajo a los autos pruebas con que pudiera demostrar el pago o abono a dicho instrumento cambiario; es por lo que en la dispositiva debe declarase con lugar la falta de pago de dicho cheque. Y así se decide.

Además observando este Juzgador que entre la fecha del protesto 22 de mayo de 2.000 del cheque en referencia, hasta la admisión de la presente demanda en fecha 06 de noviembre de 2.001 (folio 14) trascurrió más de un año, por lo cual no puede este Juzgador pronunciarse sobre la prescripción anual del portador contra el librador, contenida en el segundo aparte del artículo 479 del Código de Comercio; ya que no puede suplirse de oficio la prescripción no alegada ni opuesta por el defensor ad litem abogado J.O.C.S. en el acto de contestación de la demanda. Y así se decide.

DECISIÓN

De lo antes expuesto este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia y en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares por vía intimatoria intentada por el ciudadano H.A.A.G., representado e interpuesta por su apoderado judicial, abogado A.R.R.M., antes identificado, contra la empresa REPRESENTACIONES KASY MON SRL, representada por la ciudadana S.K.C., antes identificado, a través del defensor ad litem O.C.S. sólo en cuanto se refiere al pago del titulo valor (cheque) signado con el número 66320329, de fecha 23 de diciembre de 1999 por el monto de

NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 9.476.578,00); de la cuenta corriente número 066-000108-3 del Banco INTERBANK, Agencia Las Tapias de la Ciudad de Estado Mérida. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

Se declara LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CAMBIARIA derivada del título valor (cheque), signado con el número 66260189, de fecha 18 de agosto de 1999 por el monto de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.3.810.000,00); de la cuenta corriente número 066-000108-3 del Banco INTERBANK, Agencia Las Tapias de la Ciudad de Estado Mérida, correspondiente a la empresa Representaciones KASY MON S.R.L, acompañado por el apoderado judicial del actor H.A.A.G. a su libelo; por cuanto no fue protestado dentro de la oportunidad legal respectiva conforme lo establece el artículo 431 y 461 del Código de Comercio. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

Por cuanto la parte demandada no resulto totalmente vencida en el proceso, es por lo que no hay condenatoria en costas. Y ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo y a las numerosas causas pendientes de decisión que cursan ante este Tribunal, entre ellos recursos de amparos los cuales deben ser tramitados y decididos con preferencia; es por lo que de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación del presente fallo a las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber que el día siguiente a aquél en que conste en autos la última notificación, empezará el lapso para ejercer los recursos que consideren pertinentes contra la presente decisión. Líbrese boletas.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil cuatro (2.004), previo el pregón de Ley.

EL JUEZ PROVISORIO

ABG. A.B.G..

LA SECRETARIA.

ABG. N.R.C..

En la misma fecha se público la presente sentencia siendo la una de la tarde, librándose las boletas de notificación respectiva, haciéndole entrega al Alguacil para hacerla efectiva. Conste.

LA SECRETARIA

ABG. NELLY R