Decisión nº 241 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución:21 de Septiembre de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones
Número de Expediente:7018-16
Ponente:Rafael Garcia
Procedimiento:Sin Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 241

Causa Penal Nº: 7018-16

Juez Ponente: Abogado R.Á.G.G..

Representante Fiscal: Abogados M.J.G.M. y A.J.R., Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputados: B.Z. BARRIOS GARCÉS, YEPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., L.K.C.M.D.O., YIZETH K.R.P., E.D.C.G.G., EGLIMAR MAHOA Á.P., Y.C.C.L., Y.M.G. PARRA, MARIELIS R.P.M., J.C.V.S., J.C.H.R., D.C.V., A.C.G.O., J.J.J.P., JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA y A.A.N.M..

Víctima: Asociación O.C.V. CONJUNTO RESIDENCIAL LOS FERNANDOS.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2016, los Abogados M.J.G.M. y A.J.R., en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la Asociación O.C.V. CONJUNTO RESIDENCIAL LOS FERNANDOS, y en contra de los ciudadanos B.Z. BARRIOS GARCES, YEPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., L.K.C.M.D.O., YIZETH K.R.P., E.D.C.G.G., EGLIMAR MAHOA Á.P., Y.C.C.L., Y.M.G. PARRA, MARIELIS R.P.M., J.C.V.S., J.C.H.R., D.C.V., A.C.G.O., J.J.J.P., JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C. MELENDEZ MART´NZ, NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA y A.A.N.M..

En fecha 13 de septiembre de 2016 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, el Tribunal de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, negó la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por la representación fiscal, en los siguientes términos:

…omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta juzgadora, que el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

"Articulo 35. Extensión jurisdiccional. Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados. En este supuesto, la parte interesada deberá explicar, en escrito motivado, las razones de hecho y de derecho en que se funda su pretensión, conjuntamente con la copia certificada íntegra de las actuaciones que hayan sido practicadas a la fecha en el procedimiento extra-penal. Si el Juez penal considera que la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y que, además, aparece tan íntimamente ligada al hecho punible que se hagan racionalmente imposible su separación, entrará a conocer y decidir sobre la misma, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta todo evento, el Juez penal considerará infundada la solicitud, y la declarará sin lugar, cuando, a la fecha de su interposición, no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas a juicio del Juez; o cuando el solicitante no consigne la copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, a menos que demuestre la imposibilidad de su obtención este caso, el Juez dispondrá lo necesario para obtener la misma. La decisión que se dicte podrá ser apelada dentro de los cinco días siguientes a su publicación."

Asimismo el legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo correspondiente a las llamadas normas complementarias estableció:

"Articulo 518. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal."

La referida norma ciertamente deja abierta la posibilidad de aplicar con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaren compatibles con la materia en particular, que para el caso de autos, se referirá a aquellas que corresponden a las medidas cautelares innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren, es decir, este articulo permite la aplicación de medidas preventivas para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del IMPUTADO y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del . proceso de conocimiento para determinar LA RESPONSABILIDAD PENAL. Así las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la victima, cuando se haya constituido en querellante, o por el Ministerio Publico en los casos de daños y perjuicios al patrimonio público.

Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, los cuales disponen lo siguiente:

"Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor' de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión."

Ahora bien el artículo 471-A del Código Penal establece:

Quien con el propósito de obtener para si o para un tercero provecho ilícito, invada terreno inmueble o bienhechuría, ajenos incurrirá en prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta a doscientas unidades Tributarias, el solo hecho de invadir sin que se obtenga provecho, acarreara la pena anterior rebajada a criterio del Juez hasta una sexta parte... "...(Omisis)... Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en las dos terceras partes Cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cese los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren invadidos... (Omisis)....".

Se infiere de dicha norma que, aun cuando se encontrare instaurado un proceso en el cual se esté investigando el delito de invasión, existe una atenuante de la pena en aquellos casos que el imputado cese en los actos de invasión, siendo en todo caso que la orden de desocupación en el proceso civil no existe como medida cautelar sino como el corolario del procedimiento en los Interdictos previstos en los artículos del Código de Procedimiento Civil, pues como se explico ut supra en el p.p. pueden ser decretadas tales medidas sobre bienes del imputado una vez individualizado.

De lo traído a las actas, fiscalía manifiesta la PRESUNTA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, dada la fase incipiente, como lo es la Invasión previsto y sancionado en el articulo 471-A del Código Penal, observándose del articulo 35 citado que para el Juez Penal constituye un requisito indispensable sobre normas de competencia funcional la condiciona a acordarla con carácter excepcional únicamente, para determinar si el o los imputados han incurrido en delito o falta, en el presente caso el Ministerio Público imputa a los presuntos autores del hecho punible, requisito indispensable para proceder a su acuerdo y determinar la competencia por vía excepcional ya que el derecho de propiedad alegado es un asunto netamente civil, y por supuesto sobre bienes del imputado.

La competencia al ser de orden público debe el Juzgador ceñirse a los parámetros establecidos en los mismos, y así ha sido establecido en criterio jurisprudencial en sentencia referida a la Competencia con ponencia de F.C.L.d.S.C. signada con el número 1519 y publicada en fecha 08 días del mes de Agosto dos mil seis (2006) que deja claramente sentado determinada la competencia,

(Omisis)...la competencia es materia de orden público y puede alegada en cualquier estado y grado del proceso... (Omisis).

En tal sentido, el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece al respecto:

"Artículo 69.- Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

D.- EN MATERIA PENAL

1. Conocer en primera instancia de las causas en materia penal cuyo conocimiento no esté atribuido al tribunal.

2. Conocer de todas las causas o negocios de naturaleza penal, que se les atribuyan."

Por su parte, el artículo 67 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: (...)

Son competencias comunes de los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de Control y Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de Control velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico."

Por último, el artículo 506 de la ley adjetiva penal establece lo siguiente:

"Artículo 532. Funciones jurisdiccional. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código.

El juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos. (...)"De las anteriores redacciones legales, se evidencia que la competencia de los juzgados de control se encuentra limitada al conocimiento del p.p., y específicamente, a las fases preparatoria e intermedia del procedimiento ordinario, ejerciendo en dichas fases las potestades que les confiere expresamente el Código Orgánico Procesal Penal; así como también les corresponde el conocimiento de las acciones de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo que el agravio sea ocasionado por un tribunal de la misma instancia.

Respecto a la importancia de las reglas sobre competencia, MAIER señala lo siguiente: "Las reglas sobre la competencia son las que disciplinan, en primer lugar, la capacidad del tribunal para decidir. Ellas representan, en principio, sólo reglas que tienen por finalidad dividir racionalmente el trabajo, según distintos parámetros, como, de manera principal, el territorio en el cual se juzga y la materia del juzgamiento (...) Las reglas de competencia son, por ello, muy importantes; pero no sólo por ello, sino, antes bien, porque cumplen conjuntamente con otras la función de evitar la arbitrariedad en la elección del tribunal que juzgará el caso, que nunca puede ser "puesto" -ad hoc-, por autoridad o persona alguna, por esta razón, el valor de las reglas de competencia ha sido reconocido constitucionalmente y ha merecido un resguardo constitucional específico: tal resguardo, garantía para el justiciable, se vincula a que todo caso es regido, en principio, por la ley de competencia vigente en el momento de suceder el hecho punible y debe ventilarse, precisamente, ante el tribunal competente en ese momento según la ley (principio del juez natural y prohibición de las comisiones especiales) ...". (Cfr. MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo II. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2003, p. 117).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el resguardo de las reglas que regulan este presupuesto procesal constituye una de las implicaciones de la imagen del debido proceso, lo cual se evidencia en el texto del artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el artículo 49.4 que reza de la siguiente forma:

"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(...)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto."

De igual forma, en el artículo 253 eiusdem, se evidencia una regla constitucional referida a la competencia de los órganos jurisdiccionales, estableciendo dicha norma lo siguiente:

"Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

Siendo importante acotar que el legislador patrio tiene establecido la medida de DESALOJO solo en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, de manera exclusiva siempre que se trate de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar, tal como lo indica el artículo 22 de dicha ley.

En base a ello, de la lectura de las actas que conforman la investigación fiscal, quien aquí decide observa que se trata de una solicitud de neto contenido civil, pues el solicitante en su escrito de fundamentación manifiesta "...por haberse afectado el derecho de propiedad de la víctima sobre el CONJUNTO RESIDENCIAL LOS FERNANDOS...", todo lo cual es suficiente para considerar este Tribunal, que la representación Fiscal independientemente de considerar que pudiese existir un hecho punible, está solicitando un procedimientos para la protección y restitución del derecho a la propiedad de los denunciantes sobre un bien inmueble, los cuales son de absoluto carácter procesal civil, siendo un Juez de Primera Instancia en lo Civil a quien le corresponderá al termino del procedimiento, hacer ejecutar su decisión y restituir la propiedad, es forzoso para esta Tribunal, declarar Sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada, por los fundamentos supra señalados. Así se decide.

En razón de lo antes indicado, si bien el Ministerio Publico señala la existencia de un hecho punible, no es menos cierto que la norma adjetiva penal que remite de manera supletoria al procedimiento civil, claramente establece que será en aquellos casos en que el Código Orgánico Procesal Penal, no regule, tales supuestos, no obstante, como ya se indico ut supra existe un procedimiento en materia civil por excelencia para que los ciudadanos a quienes se les este perturbando en su derecho de propiedad sobre bienes inmuebles se les restituya la misma, el cual, esta juzgadora considera idóneo para el presente caso, como son las instituciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, y que deben ser agotados prima facie, y en tal sentido el artículo 1, del referido Código establece: "...La jurisdicción civil, salvo disposiciones especiales de la ley, se ejerce por los jueces ordinarios de conformidad con las disposiciones de este Código. Los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto.

Aunado a ello el tipo penal que define el delito de INVASIÓN, previsto en el artículo 471-A del Código Penal, establece:

"Quien con el propósito de obtener para si o para un tercero provecho ilícito invada un terreno, inmueble o bienhechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50ut) a doscientas unidades (200ut). El solo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreara la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte.

La pena establecida en el inciso anterior se aplicara aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. Se incrementara la pena a la mitad de la pena aplicable, cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.

Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencias de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzcan el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubiesen sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojados el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima..."

Con lo anteriormente explanado se evidencia de la redacción del artículo que tipifica el delito de Invasión, que el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena, lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza, y consecuencialmente si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el presunto invasor o invasores comprueban o verifican haber indemnizado los daños a la víctima, en ese caso constituye una eximente de responsabilidad penal.

Siendo así las cosas se declara sin lugar la MEDIDA INNOMINADA DE DESALOJO, solicitada por el Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma, siendo lo adecuado su tramitación ante los tribunales civiles competentes, a fin de garantizar en materia penal las atenuantes o eximentes a los imputados que la norma penal les da como derecho en tramitación del hecho punible como tal, y luego de analizados, las normas adjetivas y criterio doctrinarios, este Tribunal considera en el presente caso no se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, no se verifican las condiciones de procedencia, de conformidad con los articulo 35 y 518 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, pues se solicitan sobre bienes de la víctima. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de la motivación que antecede, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Se NIEGA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de DESALOJO solicitada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma, por no llenar el extremo sobre la competencia funcional para los jueces penales establecida en artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados M.J.G.M. y A.J.R., en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, interpusieron recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

…omissis…

IV

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez expuesto lo anterior, esta representación fiscal de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa exponer los motivos o fundamentos que obligan al Ministerio Público a impugnar ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, la sentencia proferida en fecha 07 de Agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 3 Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, por el siguiente motivo:

-1. El previsto en el Ordinal 5. toda vez que causan un gravamen irreparable:

Causa un gravamen irreparable, la negativa de medida cautelar innominada de desalojo, con las que se provoca el deterioro y hasta perdida de los objetos activos y pasivos de la comisión del hecho punible que deben ser resguardados para el desarrollo del proceso y quedará ilusoria la resulta del presente proceso.

Las medidas de aseguramiento patrimonial y de coerción personal, lejos de significar la aplicación de una pena anticipada, tienen el fin de asegurar la eventual aplicación del Derecho de forma concreta y en ese sentido de ser sancionada la parte acusada, las sanciones corporales, accesorias y la restituciones civiles que tengan lugar puedan ser satisfechas.

La decisión impugnada, abiertamente vulnera el debido proceso, y a todas luces permitirán desvirtuar el verdadero fin preconcebido de una medida de aseguramiento reales dentro del p.p., con la decisión del Tribunal de Primera Instancia, da la posibilidad de insolventarse a los imputados así como de causar un daño mayor al ya causado que a criterio de esta Representación Fiscal Tiene altas posibilidades de prosperar, pero que seguramente será cuesta arriba o imposible, lograr la reparación de los daños que en definitiva es uno de los objetos del P.P..

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, llamo su atención a fin de que corrija el gravamen irreparable cometido por el ciudadano Juez de Control N 3o de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ya que en primer lugar al leer la dispositiva de el tribunal a quo, pareciera no haber comprendido la solicitud fiscal, aunado al daño inminente, deterioro irreversible que están sufriendo las viviendas propiedad de OCV LOS FERNANDOS, así como el daño social que la problemática llevada ante el Juez de control N°3 de ésta circunscripción, representa tanto para el estado venezolano como para los afectados asociados de la OCV LOS FERNANDOS.

El tribunal a quo ha sido indiferente ante los requisitos de procedibilidad de las Medidas Cautelares Innominadas Reales, específicamente de la Medida de Desalojo que nos ocupa, según el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal con remisión al 585 del Código de procedimiento Civil, ya expresamente establecida en la solicitud realizada ante ese tribunal a quo, al no observar la concurrencia de dos extremos fundamentales como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, que no es mas en primer lugar que esa indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante ese pronóstico de la sentencia favorable. Así pues, el fumus boni iuris es producto de un juicio breve y sumario hecho por el juez y que hace a éste presumir sobre las probabilidades de triunfo de quien solicita la providencia cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios, y, en fin, sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar , circunstancias tales que se desprenden de la solicitud realizada antes del tribunal a quo, por cuando ante ésta fiscalía, se lleva adelantada investigación donde se desprenden fundados elementos de convicción que configuran la comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 471 A, del Código Penal Venezolano.

…omissis…

He allí precisamente el espíritu mismo del periculum in mora como requisito de procedencia obligado de todo mecanismo cautelar: que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento. (Doctrina del Ministerio Público N° DRD-6-340-2011, de fecha 11-08-2011), (negrita del Ministerio Público).

Nótese entonces ciudadanos Magistrados que la Juez a quo, inobserva los requisitos de procedibilidad de la Medida Innominada de Desalojo solicitada, toda vez que el Conjunto Residencial OCV LOS FERNANDOS conformada por sus asociados, los ciudadanos M.Y. CHIRINO M., F.L., C.V.D.C., M.A.D.V., P.A.C., J.C.P.R., M.E.E.E., A.S.P., G.H., G.D.C.M., ERIKA ARANGUREN, YALBER J.Á.L., M.M.O., F.S., O.A., J.J.G.N., A.E. PINTO F, J.J.G.J., S.D.V.C.D.R., Ó.R.R. D, C.A., J.P.J.T., S.C.R.M., Y.R., R.A.C., Y.A.C.G., J.L.J., J.E. COLMENAREZ G, C.C.A.M., AUDIE ANTONIO CHIRINOS M, L.E. FONSECA G, V.F.C.H., D.S., R.A.R.R., Á.D.P.S., MARIAJOSE GUEVARA C, JHONLIMAR J.P., M.S.C., G.P., I.L., A.M.M.R., Y.M., MARLUIN C.T. R, L.E.C., A.J.J. QUINTO, YOSNEIDA YALMARI PALMERA G, Y.M.T.M., J.M.B.Z., W.A.M.G., J.L.C.G., J.E.E.V., JHEYSI LISSOLET ANDARÁ RODRÍGUEZ, Y.I.E.P., J.R.P.E., A.E.C.M., M.C.B.C., A.J.P.H., F.J.M.L., MARIOSCAR C.R.R., J.M.C. R, D.C.G.P., A.G.R.S., C.G., M.R.D., M.C., L.A.R., N.E., P.E., F.C., F.R.Q., JESÚS ROJAS, RENNY DÍAZ, se inicio como un proyecto llevado ante el Ejecutivo Nacional por este grupo de ciudadanos, que amparados en la participación ciudadana que contempla nuestra carta magna, el control social y la necesidad de construir una vivienda digna para su familia, es debidamente autorizado y subsidiado por el estado en aras de la construcción de ese estado social, democrático de derecho y de justicia, donde una vez iniciada la construcción de aproximadamente setenta y cuatro (74) viviendas dignas, sujetos inescrupulosos, contraviniendo los parámetros de adquisición a una viviendas y a la norma adjetiva penal, invaden las referidas viviendas las cuales se encontraban en proceso de construcción, para de esta manera no solo paralizar los trabajos de la OCV, sino para obtener para sí un provecho ilícito, y a su vez causar deterioros incalculable en el Urbanismo OCV LOS FERNANDOS, incurriendo en la comisión de diversos ilícitos penales y causando un gravamen irreparable no solo a los ciudadanos afectados, que hoy por hoy no pueden disfrutar de una vivienda digna, para la cual se organizaron como ciudadanos, sino también al estado venezolano que erogo la inversión de un Urbanismo Residencial digno para el bienestar social y del pueblo venezolano, debiendo destacar que el gravamen irreparable producto de la decisión negativa por parte del tribunal a quo es tal, que aun restituyendo la propiedad a quienes la acreditan legítimamente, el daño social, el enriquecimiento obtenido por parte de los invasores, las destrucciones ocasionadas a las viviendas en todo éste tiempo al proyecto que ya estaba por culminar, es inaceptable, es por lo que muy respetuosamente recurrimos ante esta d.C.d.A..

Al respecto, es indudable que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 en la oportunidad que NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO, no solo fue tardía y contradictoria, toda vez que la referida solicitud data de fecha 21 de Noviembre de 2014, cuando es solicitada por primera vez y negada dos meses después de la realizada la solictud, en fecha 20 de enero de 2015, por no encontrarse impuestos de los derechos los ciudadanos investigados, una vez subsanada dicha situación, en fecha 29 de Mayo de 2015, es solicitada nuevamente junto a las imposiciones de derechos a los investigados la referida solicitud de medida cautelar innominada de desalojo (tal como así ordeno realizar la Juez a quo a los fines de decidir sobre la solicitud) y es hasta tres meses después en fecha 07 de Agosto de 2015, donde la Juez de Control N° 3, de esta circunscripción, dicta el siguiente pronunciamiento:

"... Se NIEGA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO solicitada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma , por no llenar el extremo sobre la competencia funcional para los jueces penales establecida en artículo 35 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del código de Procedimiento Civil y las innominadas en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem..." (negrita del Ministerio Público).

Es evidente notar que la decisión tomada por el Juzgado de Control N°3, de la circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, y la cual es el fundamento del presente recurso, causa un gravamen irreparable para el proceso, en virtud que con su negativa quedaría ilusoria la resulta para las víctimas de la OCV LOS FERNANDOS, pero es aún más preocupante el fundamento jurídico invocado por la Juez de Control N° 3, toda vez que fundamenta la decisión en el Artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:

…omissis…

De tal manera, con el encabezamiento y el aparte segundo de este artículo 34 se resuelve todo, y lo demás sobra, por avieso y contradictorio, pues las cuestiones civiles o administrativas a las que puede extenderse el conocimiento del juez penal, son, por definición estructural y doctrinario, aquellas no relativas al estado civil de las personas, que aparecen tan íntimamente ligadas al hecho punible imputado, que es racionalmente imposible separarlas para que sean resueltas por otros órganos, por lo cual los tribunales penales las resolverán en el momento que se presenten, de oficio o a instancia de parte y, por tanto, para nada se requiere la existencia de un proceso extrapenal.

Si ha existido un proceso extrapenal terminado cuyos resultados, pueden tener incidencia en la existencia misma o en la calificación del delito objeto de un p.p. posterior, entonces no estamos en presencia de extensión jurisdiccional, sino de un asunto ya decidido, cuyo resultado podrá traerse al p.p. por la vía documental (prueba trasladada) y si los resultados de ese proceso terminado deben ser requisito sine qua non para la instauración del p.p., entonces no estamos en presencia de extensión jurisdiccional si no en un requisito de procedibilidad. Por otra parte si el hecho objeto de un p.p., es objeto a su vez de un proceso extrapenal en curso, y no se trata de una cuestión sobre el estado civil de las personas, el proceso extrapenal deberá paralizarse y esperar a que se resuelva el penal, con independencia de que el proceso no penal haya comenzado primero (ver Código de Procedimiento Civil art. 346 ord. 8o) y el imputado deberá trasladar al p.p. sus razones de defensa, para que sean resueltas allí, bajo el principio de extensión jurisdiccional.

En términos generales, la prejudicialidad en el p.p. existe cuando la ley determina que los asuntos de índole no penal, que aparezcan estrechamente ligados al hecho objeto del proceso y de cuya acreditación o solución depende la existencia misma del delito o su calificación, deben ser resueltas previamente por los órganos competentes, para luego dar curso al p.p.. Es una cuestión altamente preocupante por las dilaciones que acarrea y por el abuso que de ella se hace a veces. Sin embargo, éste es un asunto teórica y prácticamente resuelto desde hace mucho tiempo por la ciencia procesal penal...

Ciudadanos Magistrados de esa D.C.d.A., consideran quienes suscriben que el tribunal a quo fundamento su decisión en una norma que no viene al caso con la solicitud planteada, incurriendo de esta manera en una errónea aplicación de la norma para la decisión up supra mencionada, ya que el delito de Invasión como tipo penal consagrado en el Código Penal Venezolano, es un delito que atenta contra la propiedad del sujeto pasivo, cuyo verbo rector radica en la invasión de un terreno, inmueble o bienhechuría, y que a su vez a ese sujeto activo le sea demostrable la ajenidad de la cosa que posee, en el caso que nos ocupa sería la invasión de setenta y cuatro (74) viviendas, pertenecientes a la OCV LOS FERNANDOS, quienes como consta en autos está conformado por asociados que acreditan la propiedad del las viviendas del referido urbanismo.

Debiendo destacar que la extensión jurisdiccional en la que basa su decisión la juez a quo, no tiene sentido en la solicitud planteada, toda vez, que vista la comisión de un hecho punible y amparado en las facultades que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, da inicio a la investigación penal, individualiza a los sujetos activos en la comisión del hecho punible, estable que la conducta desplegada por los mismos es un acción, típica, antijurídica y culpable, la encuadra en el tipo penal de INVASIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 471 A, del Código Penal Venezolano.

…omissis…

Para finalizar, en ese esfuerzo por entender el fundamento jurídico argüido por el tribunal a quo, quienes recurren consideran que el Tribunal de Control N°3, de la Circunscripción penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, pese a lo decidido si es competente para conocer de la Solicitud de Medida Cautelar Innominada, así como también considera que se equivoca al invocar una extensión jurisdiccional, ya que el delito de INVASIÓN, contemplado en la ley adjetiva penal, por su naturaleza, se vale por si solo y no necesita de procesos extra penales que haga procedente ese aseguramiento de los bienes activos y pasivos relacionados con la perpetración, en este sentido la decisión del tribunal a quo, pareciera estar apartado de las instituciones jurídicas que rigen nuestro ordenamiento jurídico, de ello éste punto previo, que de estimarlo los Jueces de la Corte de Apelaciones, debería devenir en un exhorto por parte de los Jueces de las C.d.A. a evitar decisiones que atenten contra esa presunción del buen derecho, y que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento para las víctimas del proceso.

V

SOLICITUD DE REVOCATORIA DE SENTENCIA DEFINITIVA

Finalmente, por las razones, motivos y fundamentos anteriormente explanados, es por lo que este Despacho fiscal, en correspondencia con las atribuciones conferidas al Ministerio Público, pide a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa que ha de conocer el presente recurso de apelación de Autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que dada la alegación antes hecha, admita el presente recurso de apelación , se declare con lugar y se revoque en todas y cada una de sus partes, la decisión proferida por el Juzgado de Control N° 03 de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal, Acarigua, estado Portuguesa, en la causa penal N° PP11-P-2014-004269, en fecha 07 de Agosto de 2015, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO solicitada en contra de los ciudadanos B.Z. BARRIOS GARCES, YEPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., LUISANA KARINft COLMENAREZ MONTES DE OCA, JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.A.A., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA, A.A.N.M., y en su lugar declare CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO solicitada a favor de los asociados de la OCV LOS FERNANDOS, los ciudadanos M.Y. CHIRINO M., F.L., C.V.D.C., M.A.D.V., P.A.C., J.C.P.R., M.E.E.E., A.S.P., G.H., G.D.C.M., ERIKA ARANGUREN, YALBER J.Á.L., M.M.O., F.S., O.A., J.J.G.N., A.E. PINTO F, J.J.G.J., S.D.V.C.D.R., Ó.R.R. D, C.Á., J.P.J.T., S.C.R.M., Y.R., R.A.C., Y.A.C.G., J.L.J., J.E. COLMENAREZ G, C.C.A.M., AUDIE ANTONIO CHIRINOS M, L.E. FONSECA G, V.F.C.H., D.S., R.A.R.R., Á.D.P.S., MARIAJOSE GUEVARA C, JHONLIMAR J.P., M.S.C., G.P., I.L., A.M.M.R., Y.M., MARLUIN C.T. R, L.E.C., A.J.J. QUINTO, YOSNEIDA YALMARI PALMERA G, Y.M.T.M., J.M.B.Z., W.A.M.G., J.L.C.G., J.E.E.V., JHEYSI LISSOLET ANDARÁ RODRÍGUEZ, Y.I.E.P., J.R.P.E., A.E.C.M., M.C.B.C., A.J.P.H., F.J.M.L., MARIOSCAR C.R.R., J.M.C. R, D.C.G.P., A.G.R.S., C.G., M.R.D., M.C., L.A.R., N.E., P.E., F.C., F.R.Q., JESÚS ROJAS, RENNY DÍAZ, solicitando como solución jurídica se anule la sentencia impugnada en los términos expresados en los Artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y se declare CON LUGAR MEDIDA INNOMINADA DE DESALOJO, solicitada por ésta Representación Fiscal…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.J.G.M. y A.J.R., en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la Asociación O.C.V. CONJUNTO RESIDENCIAL LOS FERNANDOS, y en contra de los ciudadanos B.Z. BARRIOS GARCÉS, YÉPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., L.K.C.M.D.O., YIZETH K.R.P., E.D.C.G.G., EGLIMAR MAHOA Á.P., Y.C.C.L., Y.M.G. PARRA, MARIELIS R.P.M., J.C.V.S., J.C.H.R., D.C.V., A.C.G.O., J.J.J.P., JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA y A.A.N.M..

A tal efecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:

  1. -) Que la negativa de la medida cautelar innominada de desalojo causa un gravamen irreparable, ya que provoca el deterioro y hasta la pérdida de los objetos activos y pasivos de la comisión del hecho punible que deben ser resguardados para el desarrollo del proceso, pudiendo quedar ilusoria la resulta del presente proceso.

  2. -) Que el Tribunal A quo ha sido indiferente ante los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares innominadas reales, específicamente de la medida de desalojo, según el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal con remisión al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al no observar la concurrencia de dos extremos fundamentales como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, agregando los recurrentes “por cuanto ante esta fiscalía, se lleva adelantada investigación donde se desprenden fundados elementos de convicción que configuran la comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 471-A del Código Penal Venezolano”.

  3. -) Que fue solicitada por primera vez la imposición de medida cautelar innominada en fecha 21 de noviembre de 2014 y negada dos eses después de realizada la solicitud, en fecha 20 de enero de 2015, por no encontrarse impuestos de los derechos los ciudadanos investigados, una vez subsanada dicha situación, en fecha 29 de mayo de 2015, es solicitada nuevamente junto a las imposición de derechos a los investigados la referida solicitud de medida cautelar innominada de desalojo.

  4. -) Que la Jueza de Control fundamentó su decisión en una norma que no viene al caso con la solicitud planteada, incurriendo de esta manera en una errónea aplicación del artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quienes recurren, que el Tribunal de Control sí es competente para conocer de la solicitud de medida cautelar innominada.

    Por último solicitan los recurrentes, que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, y se declare con lugar la medida innominada de desalojo solicitada por la representación fiscal.

    Así planteadas las cosas por los recurrentes, se procederá al análisis exhaustivo de las actuaciones cursantes en el presente expediente. A tal efecto se tiene:

  5. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 03/07/2014, suscrita por el Abogado HAHKELL Y.E.A. en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 03 de la Pieza Nº 01).

  6. -) Escrito de fecha 18 de noviembre de 2014 suscrito por el Abogado HAHKELL Y.E.A. en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual solicita al Tribunal de Control se les decrete a los ciudadanos B.Z. BARRIOS GARCÉS, YÉPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., L.K.C.M.D.O., YIZETH K.R.P., E.D.C.G.G., EGLIMAR MAHOA Á.P., Y.C.C.L., Y.M.G. PARRA, MARIELIS R.P.M., J.C.V.S., J.C.H.R., D.C.V., A.C.G.O., J.J.J.P., JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA y A.A.N.M., la medida cautelar preventiva de restitución de la situación legal infringida consistente en el disfrute pacífico de la posesión del inmueble, a la víctima OCV LOS FERNANDOS, y se ordene la salida inmediata de la vivienda de los referidos ciudadano (folios 264 al 284 de la Pieza Nº 01).

  7. -) Por auto de fecha 24 de noviembre de 2014, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, recibió la solicitud de medida cautelar innominada (folio 288 de la Pieza Nº 01).

  8. -) En fecha 27 de noviembre de 2014, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto motivado acordó negar la medida cautelar innominada solicitada por la representación fiscal (folios 347 al 357 de la Pieza Nº 01), en los siguientes términos:

    …omissis…

    FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO

    Nuestro ordenamiento jurídico estatuye los presupuestos exigibles para la procedencia de toda medida cautelar, ello como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso, para la efectiva ejecución de una providencia cautelar de carácter provisional fundamentada en la debida ponderación de intereses en conflicto y el aseguramiento del proceso hasta su final, garantizando con ello la no ilusoriedad del fallo a recaer en el mismo.

    Al respecto el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal señala que "Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal", por lo que efectivamente en materia procesal penal el juez está facultado para dictar medidas preventivas, típicas o atípicas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

    En ese sentido se observa, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

    En materia penal, las medidas preventivas se usan bajo dos vertientes, para cautelar al imputado con medida de coerción personal o sustitutiva; y para cautelar bienes patrimoniales o reales, que necesariamente deben reputarse como del imputado como garantía del juicio. Una de sus características esenciales es fundar el periculum in mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente. Este riesgo denominado en la doctrina es el periculum in mora queda plasmado en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo", y el requisito del fumus boni iuri, que es la presunción del buen derecho que se reclama a favor de la víctima. Cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras de carácter provisional y accesorio en el curso de un proceso.

    De allí que, resulta indispensable que el juez, al momento de análisis correspondiente para el decreto de dicha medida, además de señalar los requisitos exigibles para la procedencia de la misma, resuelva de manera fundada sobre la existencia de tales presupuestos en el caso en concreto, toda vez que la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, que permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo". (Vid. Sentencia N° 457, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02/08/2007).

    En atención a ello, es de hacer notar que el representante fiscal presenta como soporte de su solicitud una serie de denuncias, así como inspecciones realizadas en los inmuebles afectados, más de la norma legal que establece la medida solicitada y en atención a su carácter accesorio y provisional, surge la imperiosa necesidad de la existencia de un proceso o juicio (pendencia de una litis) en la cual se declare dicha medida, o lo que es lo mismo, para la procedencia de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y la providencia cautelar consagrada en el parágrafo primero de ese misma norma, es necesario la iniciación de un juicio.

    Cabe destacar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la ejecución del fallo, evitando el menoscabo del derecho que la decisión reconoce, con el fin de afianzar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.

    En este sentido se desprende de las actas procesales, que si bien la O.C.V. Los Fernandos funge presuntamente como víctima, ya que ni el Ministerio Público ni de la documentación presentada por representante de la referida organización se ha demostrado ser propietaria del referido inmueble; los investigados, aun no han sido formalmente imputados por el delito por el cual son investigados, no siendo en consecuencia accionado el órgano jurisdiccional competente a los fines de instaurar un proceso por los hechos objetos del presente asunto y que -a criterio del Ministerio Público- constituyen la comisión del hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, esto es, invasión, siendo que "El objeto del p.p. se configura no solo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona en concreta" (Vid. Sentencia N° 276, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20/03/2009).

    En ese sentido, es de hacer notar que el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen a las partes intervinientes en cualquier proceso, concretadas en el deber imperante del Estado a través del Poder Judicial y en definitiva del Juez, de salvaguardar a lo largo de la actuación judicial una recta administración de justicia, a través de procedimientos que garanticen el proceso y resuelvan en definitiva la controversia sometida a consideración conforme a derecho, exigiendo el decreto de medidas cuando hubiere lugar a ello.

    De lo anterior se colige, que en el caso sub iudice no existe el requisito de pendencia de una litis, toda vez que, no existe ni siquiera imputación alguna donde se le atribuye a un sujeto o a varios sujetos, el hecho punible considerado por el Ministerio Público; el Ministerio Público se circunscribe a solicitar medida cautelar aun cuando señala que considera que se encuentran incursos en el delito de Invasión, y tanto es así que en la norma procesal civil comentada establece que dichas medidas proceden solo cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, que aún cuando, en atención a la solicitud fiscal, necesariamente debe instarse el proceso en el órgano jurisdiccional para establecerse la posibilidad de que ocurra ese riesgo y así efectuarse la ponderación necesaria a los fines de precisar si en el caso in conmento se cumplen los presupuestos para la procedencia de tal medida, lo contrario sería proceder in audita alteram partes, violentándose las garantías constitucionales del juicio previo y debido proceso, contemplado en el artículo 1 de la norma adjetiva penal y los derechos que posee todo ciudadano a defenderse y a ser oído en todo estado y grado del proceso previsto en la Carta Magna en su artículo 49, numerales 1 y 3, por tal fundamento y al considerar esta juzgadora que la medida cautelar innominada no cumple con los presupuestos exigibles para.la procedencia de la misma, se niega dicho pedimento. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    En virtud de la motivación que antecede, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Se NIEGA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la Fiscalia Tercera del Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma, en violación de las garantías constitucionales del juicio previo y debido proceso, contemplado en el artículo 1 de la norma adjetiva penal y los derechos que posee todo ciudadano a defenderse y a ser oído en todo estado y grado del proceso previsto en la Carta Magna en su artículo 49, numerales 1 y 3…

  9. -) Constan de los folios 80 al 163 de la Pieza Nº 02, boletas de citación libradas en fecha 02/02/2015 por el Abogado HAHKELL Y.E.A. en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, a los siguientes ciudadanos: J.K. YEPEZ CHIRINOS, KARETZY M.P.H., N.D.C.G.B., YORGELIS C.C.T., Y.C.T., O.M.A., D.D.C.C.M., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., C.C.A.M., C.E.Á.A., G.H.G., JHONLIMAR J.J.P., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., W.D.M.C., O.Y.P.C., S.R.R.G., I.A.N.M., M.E.E.E., Y.C.C.L., E.D.C.G.G., YIZETH K.R.P., J.C.V.S., Y.M.P.A., Y.A.G.R., D.A.M.F., J.K. YEPEZ CHIRINOS, MARIELIS R.P.M., Y.M.G. PARRA, EGLIMAR MAHOA Á.P., J.C.M.R., J.P.J.T., JERDELY J.S.C., J.J.J.P., G.D.C.M.P., I.Y.D.P., D.C.V., L.K.C.M.D.O., A.C.G.O. y HERCARIS A.R.C., en cuyo contenido se les hizo saber que debían comparecer ante esa representación fiscal el día 06/02/2015 a las 09:00 am., a fin de rendir declaración en calidad de imputado (a) de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa identificada con el Nº MP-290930-2014, iniciada con ocasión DENUNCIA ocurrido en fecha 26/06/2014, en la final de avenida 14 del barrio 5 de Diciembre, Municipio Páez, Estado Portuguesa, advirtiéndoles que debían concurrir acompañados por su abogado defensor, debidamente juramentado ante el Juez de Control correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

  10. -) Constan de los folios 212 al 278 de la Pieza Nº 02 y de los folios 01 al 14 y del 18 al 23 de la Pieza Nº 03, Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 19/02/2015 a los ciudadanos arriba referidos, en los que el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, los impuso de los derechos y garantías contenidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas actas fueron levantadas sin la presencia de los respectivos abogados defensores.

  11. -) Oficio Nº 1254 de fecha 06/04/2015 suscrito por el Abogado HAHKELL Y.E.A. en su condición de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual solicita ante el Tribunal de Control la designación de defensor público a los ciudadanos referidos en la presente causa, de conformidad con el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 228 al 231 de la Pieza Nº 03).

  12. -) Escrito de fecha 28 de abril de 2015 suscrito por los Abogados M.J.G.M. y A.J.R.H., en sus condiciones de Fiscales Terceros del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual solicitan al Tribunal de Control se les decrete a los ciudadanos B.Z. BARRIOS GARCÉS, YÉPEZ CHIRINO J.K., KARETZY M.P.H., Y.M.P.A., L.K.C.M.D.O., YIZETH K.R.P., E.D.C.G.G., EGLIMAR MAHOA Á.P., Y.C.C.L., Y.M.G. PARRA, MARIELIS R.P.M., J.C.V.S., J.C.H.R., D.C.V., A.C.G.O., J.J.J.P., JERDELY Y.S.C., DELGADO P.I.Y., Y.A.G.R., HERCARIS A.R.C., D.A.M.F., C.K.Á.Á., L.D.C. PARADA, ALBELIZ R.C.C., M.A.P.C., OSMARY YENIREE P.C., S.R.R.G., Y.C.M.M., NHAYRET N.L.F., N.D.C.G.B., CUMARE MONTESINO D.D.C., TIRADO Y.C., COLMENAREZ TIRADO YORGELIS CAROLINA y A.A.N.M., la medida cautelar preventiva de restitución de la situación legal infringida consistente en el disfrute pacífico de la posesión del inmueble, a la víctima OCV LOS FERNANDOS, y se ordene la salida inmediata de la vivienda de los referidos ciudadano (folios 328 al 372 de la Pieza Nº 03).

  13. -) Por auto de fecha 10 de junio de 2015, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, recibió la solicitud de medida cautelar innominada (folio 375 de la Pieza Nº 03).

  14. -) En fecha 07 de agosto de 2015, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto motivado acordó negar la medida cautelar innominada solicitada por la representación fiscal (folios 381 al 397 de la Pieza Nº 03), en los siguientes términos:

    …omissis…

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Observa esta juzgadora, que el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

    "Articulo 35. Extensión jurisdiccional. Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados. En este supuesto, la parte interesada deberá explicar, en escrito motivado, las razones de hecho y de derecho en que se funda su pretensión, conjuntamente con la copia certificada íntegra de las actuaciones que hayan sido practicadas a la fecha en el procedimiento extra-penal. Si el Juez penal considera que la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y que, además, aparece tan íntimamente ligada al hecho punible que se hagan racionalmente imposible su separación, entrará a conocer y decidir sobre la misma, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta todo evento, el Juez penal considerará infundada la solicitud, y la declarará sin lugar, cuando, a la fecha de su interposición, no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas a juicio del Juez; o cuando el solicitante no consigne la copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, a menos que demuestre la imposibilidad de su obtención este caso, el Juez dispondrá lo necesario para obtener la misma. La decisión que se dicte podrá ser apelada dentro de los cinco días siguientes a su publicación."

    Asimismo el legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo correspondiente a las llamadas normas complementarias estableció:

    "Articulo 518. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal."

    La referida norma ciertamente deja abierta la posibilidad de aplicar con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaren compatibles con la materia en particular, que para el caso de autos, se referirá a aquellas que corresponden a las medidas cautelares innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren, es decir, este articulo permite la aplicación de medidas preventivas para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del IMPUTADO y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación del . proceso de conocimiento para determinar LA RESPONSABILIDAD PENAL. Así las medidas cautelares reales podrán ser solicitadas desde el momento de individualización del imputado, únicamente por la victima, cuando se haya constituido en querellante, o por el Ministerio Publico en los casos de daños y perjuicios al patrimonio público.

    Las medidas cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, los cuales disponen lo siguiente:

    "Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor' de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión."

    Ahora bien el artículo 471-A del Código Penal establece:

    Quien con el propósito de obtener para si o para un tercero provecho ilícito, invada terreno inmueble o bienhechuría, ajenos incurrirá en prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta a doscientas unidades Tributarias, el solo hecho de invadir sin que se obtenga provecho, acarreara la pena anterior rebajada a criterio del Juez hasta una sexta parte... "...(Omisis)... Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en las dos terceras partes Cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cese los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren invadidos... (Omisis)....".

    Se infiere de dicha norma que, aun cuando se encontrare instaurado un proceso en el cual se esté investigando el delito de invasión, existe una atenuante de la pena en aquellos casos que el imputado cese en los actos de invasión, siendo en todo caso que la orden de desocupación en el proceso civil no existe como medida cautelar sino como el corolario del procedimiento en los Interdictos previstos en los artículos del Código de Procedimiento Civil, pues como se explico ut supra en el p.p. pueden ser decretadas tales medidas sobre bienes del imputado una vez individualizado.

    De lo traído a las actas, fiscalía manifiesta la PRESUNTA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, dada la fase incipiente, como lo es la Invasión previsto y sancionado en el articulo 471-A del Código Penal, observándose del articulo 35 citado que para el Juez Penal constituye un requisito indispensable sobre normas de competencia funcional la condiciona a acordarla con carácter excepcional únicamente, para determinar si el o los imputados han incurrido en delito o falta, en el presente caso el Ministerio Público imputa a los presuntos autores del hecho punible, requisito indispensable para proceder a su acuerdo y determinar la competencia por vía excepcional ya que el derecho de propiedad alegado es un asunto netamente civil, y por supuesto sobre bienes del imputado.

    La competencia al ser de orden público debe el Juzgador ceñirse a los parámetros establecidos en los mismos, y así ha sido establecido en criterio jurisprudencial en sentencia referida a la Competencia con ponencia de F.C.L.d.S.C. signada con el número 1519 y publicada en fecha 08 días del mes de Agosto dos mil seis (2006) que deja claramente sentado determinada la competencia,

    (Omisis)...la competencia es materia de orden público y puede alegada en cualquier estado y grado del proceso... (Omisis).

    En tal sentido, el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece al respecto:

    "Artículo 69.- Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

    D.- EN MATERIA PENAL

    3. Conocer en primera instancia de las causas en materia penal cuyo conocimiento no esté atribuido al tribunal.

    4. Conocer de todas las causas o negocios de naturaleza penal, que se les atribuyan."

    Por su parte, el artículo 67 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal:

    (...)

    Son competencias comunes de los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de Control y Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de Control velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico."

    Por último, el artículo 506 de la ley adjetiva penal establece lo siguiente:

    "Artículo 532. Funciones jurisdiccional. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código.

    El juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos. (...)"De las anteriores redacciones legales, se evidencia que la competencia de los juzgados de control se encuentra limitada al conocimiento del p.p., y específicamente, a las fases preparatoria e intermedia del procedimiento ordinario, ejerciendo en dichas fases las potestades que les confiere expresamente el Código Orgánico Procesal Penal; así como también les corresponde el conocimiento de las acciones de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo que el agravio sea ocasionado por un tribunal de la misma instancia.

    Respecto a la importancia de las reglas sobre competencia, MAIER señala lo siguiente: "Las reglas sobre la competencia son las que disciplinan, en primer lugar, la capacidad del tribunal para decidir. Ellas representan, en principio, sólo reglas que tienen por finalidad dividir racionalmente el trabajo, según distintos parámetros, como, de manera principal, el territorio en el cual se juzga y la materia del juzgamiento (...) Las reglas de competencia son, por ello, muy importantes; pero no sólo por ello, sino, antes bien, porque cumplen conjuntamente con otras la función de evitar la arbitrariedad en la elección del tribunal que juzgará el caso, que nunca puede ser "puesto" -ad hoc-, por autoridad o persona alguna, por esta razón, el valor de las reglas de competencia ha sido reconocido constitucionalmente y ha merecido un resguardo constitucional específico: tal resguardo, garantía para el justiciable, se vincula a que todo caso es regido, en principio, por la ley de competencia vigente en el momento de suceder el hecho punible y debe ventilarse, precisamente, ante el tribunal competente en ese momento según la ley (principio del juez natural y prohibición de las comisiones especiales) ...". (Cfr. MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo II. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2003, p. 117).

    En el ordenamiento jurídico venezolano, el resguardo de las reglas que regulan este presupuesto procesal constituye una de las implicaciones de la imagen del debido proceso, lo cual se evidencia en el texto del artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Así, el artículo 49.4 que reza de la siguiente forma:

    "Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (...)

    4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto."

    De igual forma, en el artículo 253 eiusdem, se evidencia una regla constitucional referida a la competencia de los órganos jurisdiccionales, estableciendo dicha norma lo siguiente:

    "Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

    Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

    Siendo importante acotar que el legislador patrio tiene establecido la medida de DESALOJO solo en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, de manera exclusiva siempre que se trate de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar, tal como lo indica el artículo 22 de dicha ley.

    En base a ello, de la lectura de las actas que conforman la investigación fiscal, quien aquí decide observa que se trata de una solicitud de neto contenido civil, pues el solicitante en su escrito de fundamentación manifiesta "...por haberse afectado el derecho de propiedad de la víctima sobre el CONJUNTO RESIDENCIAL LOS FERNANDOS...", todo lo cual es suficiente para considerar este Tribunal, que la representación Fiscal independientemente de considerar que pudiese existir un hecho punible, está solicitando un procedimientos para la protección y restitución del derecho a la propiedad de los denunciantes sobre un bien inmueble, los cuales son de absoluto carácter procesal civil, siendo un Juez de Primera Instancia en lo Civil a quien le corresponderá al termino del procedimiento, hacer ejecutar su decisión y restituir la propiedad, es forzoso para esta Tribunal, declarar Sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada, por los fundamentos supra señalados. Así se decide.

    En razón de lo antes indicado, si bien el Ministerio Publico señala la existencia de un hecho punible, no es menos cierto que la norma adjetiva penal que remite de manera supletoria al procedimiento civil, claramente establece que será en aquellos casos en que el Código Orgánico Procesal Penal, no regule, tales supuestos, no obstante, como ya se indico ut supra existe un procedimiento en materia civil por excelencia para que los ciudadanos a quienes se les este perturbando en su derecho de propiedad sobre bienes inmuebles se les restituya la misma, el cual, esta juzgadora considera idóneo para el presente caso, como son las instituciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, y que deben ser agotados prima facie, y en tal sentido el artículo 1, del referido Código establece: "...La jurisdicción civil, salvo disposiciones especiales de la ley, se ejerce por los jueces ordinarios de conformidad con las disposiciones de este Código. Los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto.

    Aunado a ello el tipo penal que define el delito de INVASIÓN, previsto en el artículo 471-A del Código Penal, establece:

    "Quien con el propósito de obtener para si o para un tercero provecho ilícito invada un terreno, inmueble o bienhechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50ut) a doscientas unidades (200ut). El solo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreara la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte.

    La pena establecida en el inciso anterior se aplicara aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. Se incrementara la pena a la mitad de la pena aplicable, cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.

    Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajaran hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencias de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzcan el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubiesen sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojados el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la victima..."

    Con lo anteriormente explanado se evidencia de la redacción del artículo que tipifica el delito de Invasión, que el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena, lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza, y consecuencialmente si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el presunto invasor o invasores comprueban o verifican haber indemnizado los daños a la víctima, en ese caso constituye una eximente de responsabilidad penal.

    Siendo así las cosas se declara sin lugar la MEDIDA INNOMINADA DE DESALOJO, solicitada por el Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma, siendo lo adecuado su tramitación ante los tribunales civiles competentes, a fin de garantizar en materia penal las atenuantes o eximentes a los imputados que la norma penal les da como derecho en tramitación del hecho punible como tal, y luego de analizados, las normas adjetivas y criterio doctrinarios, este Tribunal considera en el presente caso no se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, no se verifican las condiciones de procedencia, de conformidad con los articulo 35 y 518 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, pues se solicitan sobre bienes de la víctima. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    En virtud de la motivación que antecede, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Se NIEGA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de DESALOJO solicitada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público por inobservancia de los presupuestos exigibles para la procedencia de la misma, por no llenar el extremo sobre la competencia funcional para los jueces penales establecida en artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem…

    Una vez revisadas las actas que conforman la presente causa y analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa esta Alzada a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    La definición de las Medidas Cautelares según el Diccionario Jurídico Venezolano, viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz.

    El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585 toma como definición, que las medidas cautelares sólo se dictan, ante el riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por ello señala el legislador: “las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

    Por lo tanto tiene que existir en primer lugar, un proceso y en materia penal ese proceso evidentemente, debe tener identificado un autor o unos partícipes.

    Efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal, permite de manera supletoria la aplicación del Código de Procedimiento Civil, en relación a las medidas cautelares innominadas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles de los imputados o de los terceros civilmente responsables, cuando se haya iniciado el p.p. para determinar la participación de una persona, en algún hecho ilícito, para lo cual resulta indispensable que ésta, haya sido individualizada e imputada por la presunta participación en el mismo.

    Así las cosas, se observa de la presente causa, que el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, solicita el decreto de una medida innominada de desalojo, con el objeto de proteger a la presunta víctima del delito de INVASIÓN, sin antes realizar la respectiva individualización e imputación de los presuntos invasores, a los fines de que la mencionada medida de naturaleza civil resultara procedente. Para que un Juez de Jurisdicción Penal pueda decretar este tipo de medidas innominadas previstas en el Código de Procedimiento Civil, debe necesariamente haberse iniciado el p.p. en contra de una persona o personas que hayan sido previamente imputadas por la presunta comisión de un hecho ilícito, lo cual no sucedió en el caso de marras.

    No se puede confundir las Actas de Imposición de Derechos que levanta el representante fiscal a los ciudadanos sobre los cuales se presumen incurso en un delito, y a los cuales se les impone de los derechos y garantías contenidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, con el acto propio de imputación el cual debe llevarse a cabo en presencia de los respectivos defensores de confianza, con indicación precisa y detallada a través de una relación circunstanciada de los hechos atribuidos, los actos de investigación practicados para determinar la responsabilidad penal de cada uno de los investigados, las pruebas que obran en su contra, la calificación jurídica atribuida, la imposición a cada uno de los investigados del precepto constitucional que los exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento alguno y haberles permitido el acceso al expediente.

    Al respecto, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al Acto de Imputación Formal por parte del representante del Ministerio Público, debe entenderse como “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348 de fecha 25 de julio de 2006).

    Por lo que si bien, el Ministerio Público inició una investigación con ocasión a una denuncia sobre la presunta comisión del delito de INVASIÓN, una vez verificado el mismo, debía solicitar otras vías legales distintas a la medida innominada solicitada, para evitar la continuidad en la comisión del presunto hecho ilícito y garantizar simultáneamente la protección de los derechos de la víctima, como lo es, la imputación formal de cada uno de los investigados, tal y como así se los hizo saber la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2014, en la que acordó negar por primer vez la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por el Ministerio Público.

    Bajo tales consideraciones, oportuno es mencionar, que en el derecho procesal penal patrio, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien viene obligado a ejercerla, tal como se encuentra establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de determinados hechos punibles, que la vindicta pública le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia, el Fiscal del Ministerio Público a su vez, está obligado a realizar un acto conclusivo de tal investigación, que podrá concretarse o no, en una acusación.

    Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación, y a las llamadas medidas cautelares reales, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles), o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto), en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el Juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a su criterio, tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado.

    Por ello acordarlas o no, es facultad del Juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso específico, a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo. En este punto, es importante aclarar que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se indica: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.” Esa función tutelar o de protección, es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Público, en razón de la cual, cuando una persona se considera víctima de un hecho ilícito y solicita protección a la Fiscalía del Ministerio Publico, ésta hace llegar tal solicitud al órgano jurisdiccional, el cual es el órgano del Poder Público, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión cautelar.

    Por otro lado, el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, da la facultad al Juez de revisar las cuestiones civiles que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.

    De acuerdo a lo anteriormente expuesto, y lo cual sirvió de fundamento a la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para en fecha 07 de agosto de 2015 negar por segunda vez la medida cautelar innominada solicitada por la representación fiscal, hace evidente que no es factible para el Juez decidir acerca de una medida cautelar prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionada con el hecho punible, no existiendo en el presente caso imputación alguna por parte del Ministerio Público sobre la presunta comisión del delito de INVASIÓN.

    Por su parte el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, son aplicables en materia procesal penal.

    Considerándose entonces que en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 585 establece los requisitos necesarios para el decreto de medidas cautelares, como lo son: el fumus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), y el artículo 588 de ese mismo Código, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, también requiere el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

    Además, debe atenderse al requisito fumus periculum in damni, para lo cual establece el autor Dr. R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, que dicho requisito: “supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continua… que la lesión sea continua en el tiempo… se requiere que la lesión sea inminente pero no actualizada…” (P. 366).

    Ante tales requisitos, debe establecer el Ministerio Público como titular de la acción penal, todas las circunstancias fácticas que rodean el asunto, indicando cuál es la gravedad, seriedad e inminencia del daño causado, a los fines de delimitar la potestad jurisdiccional.

    En ese orden, se hace necesario citar Sentencia No. 333, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace las siguientes acotaciones:

    Por tanto, es el Juez penal el facultado para resolver el aseguramiento o no de objetos activos y/o pasivos de delito, pero en el proceso en marcha, además que tales medidas, están destinadas a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos.

    Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, serían inútiles. Entonces, en ese sentido tienen cabida las medidas cautelares, porque los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su trámite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo. Como lo menciona el autor J.M.A.M., en su obra LA PRISIÓN PROVISIONAL, (Pag. 42), Madrid 1987: “si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”.

    Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad, son homogéneas y no oficiales; elementos que se congregan para que estas medidas de precaución aseguren las resultas del proceso, que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes.

    En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, lo cual se explica en el hecho que, las mismas no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, también las mismas significan que están al servicio de un p.p. en curso, con todas las garantías para todas las partes, por lo que en el presente caso, no ha lugar una medida cautelar, por no existir causa jurisdiccional sobre la cual deba asegurarse la ejecución de una sentencia.

    Entonces considerando, que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 585, a los fines de dictar una medida cautelar, es evidente, que la Juez a quo decidió conforme a derecho, ya que partiendo del hecho que no existe imputación formal sobre persona alguna, y las medidas cautelares nominadas e innominadas en el ámbito penal, tienen el fin de resolver los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, dado el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar, sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del ius puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del Tribunal y desde esa perspectiva dentro del p.p. las medidas cautelares de carácter personal tienen la mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario relativas a las garantías de responsabilidades civiles.

    (Subrayado y negrillas de la Corte).

    De acuerdo a lo anterior, es claro que las medidas cautelares de coerción penal son las más idóneas para el aseguramiento de las resultas del proceso, y en el caso de los objetos o pasivos relacionados con la comisión del delito proceden las medidas de carácter patrimonial, que deben estar supeditadas, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; aunado al hecho que dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal.

    Con base en dichas consideraciones, oportuno igualmente es referir, que el artículo 471-A del Código Penal, define el delito de INVASIÓN en los siguientes términos:

    Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada un terreno, inmueble o bienhechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50UT) a doscientas unidades tributarias (200 ut). El sólo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte.

    La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión.

    Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable, cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.

    Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima.

    Como se puede evidenciar de la redacción del artículo que tipifica el delito de INVASIÓN, el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena, lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza.

    Y si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el invasor o los invasores comprueban, haber indemnizado los daños a la víctima, en ese caso constituye una eximente de responsabilidad penal.

    De tal manera, que la única forma que tiene el Ministerio Público, para proceder a un desalojo forzado de estos presuntos invasores, es: (1) O bien solicitando la aplicación de una Medida Privativa o restrictiva de la libertad, una vez colmados por supuesto, todos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; o (2) Mediante sentencia definitiva que así lo declare.

    Así las cosas, las medidas cautelares no pueden significar un acto privativo o traslativo de un derecho real, en este caso, el derecho de la propiedad, cuando son cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no siendo este el caso, ya que no nos encontramos en la situación planteada en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, que advierte que la cuestión civil debe ir íntimamente ligada al hecho punible, y el Juez debe entrar a conocer con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, según prevé el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso, que no se ha realizado el acto de imputación o presentación de los presuntos invasores, lo que hace fuera de lugar que la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control resuelva que se encuentran llenos los requisitos para decidir una medida innominada en la base de una investigación, que no determina la posibilidad de un fallo.

    Con base en las consideraciones que preceden, considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2016, por los Abogados M.J.G.M. y A.J.R., en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; y en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO solicitada por la representación fiscal, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    Por último, se acuerda la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso. Así se decide.-

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2016, por los Abogados M.J.G.M. y A.J.R., en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO solicitada por la representación fiscal, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

    Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

    El Juez de Apelación Presidente,

    J.A.R.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    R.Á.G.G.S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

    El Secretario.-

    EXP Nº 7018-16

    RAGG/.-