Sentencia nº 789 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2011

Magistrado-Ponente: A.D.R. Expediente Nº 10-0158

El 11 de febrero de 2010, el abogado F.A.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula nº 56.444, actuando como apoderado judicial de REPUESTOS PRUDENCIO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el nº 34, Tomo 19-A, el 8 de julio de 1963; interpuso ante la Secretaría de esta Sala Constitucional demanda de nulidad en contra del cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, conjuntamente con la pretensión de nulidad de la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; así como solicitud de “medida cautelar innominada para suspender los efectos de la norma legal impugnada y otra medida cautelar de amparo, contra el acto de ejecución de la norma igualmente recurrida”.

Por auto del 11 de febrero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Mediante diligencias presentadas el 11 de mayo, 20 de julio y 2 de noviembre de 2010, la parte actora solicitó pronunciamiento en torno a la admisión de la presente demanda y que fueran proveídas las medidas cautelares solicitadas.

El 9 de diciembre de 2010, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada L.E.M.L., Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas M.T.D.P., C.Z. deM., A.D.R., J.J.M.J. y G.M.G.A..

A través de diligencias presentadas el 26 de enero y el 10 mayo del año que discurre, el apoderado actor ratificó su petición de pronunciamiento en esta causa.

Efectuado el análisis de los autos, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones que siguen:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En síntesis, la representación judicial de la sociedad mercantil actora fundó su pretensión de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, el 14 de abril de 2008, el Presidente-Gerente de REPUESTOS PRUDENCIO, C.A., en su condición de representante legal de dicha sociedad mercantil, “present[ó] recurso jerárquico contra la Resolución Nº 3533 del 13 de febrero de 2008, que impuso sanción por 2.727,5 U.T.”

Que, el 16 de diciembre de 2009, su representada “es notificada de la Resolución Nº (sic) SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA-2009-003188, de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Región Capital (sic), del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en la cual declara inadmisible el recurso administrativo jerárquico porque la contribuyente no estuvo asistida o representada por un abogado, con base en el numeral 4º (sic) del Código Orgánico Tributario”.

Que, el 9 de febrero de 2010, “[fue] notificado un acto de ejecución de cobro identificado con el Nº GRTI-REC-DR-CC-N-2010-282-0, mediante el cual se está exigiendo el pago inmediato de la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 124.200,00)”.

Que, el objeto de la presente demanda, se ciñe a la declaratoria de nulidad del cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, que señala la “Falta de asistencia o representación de abogado”, como causal de inadmisión del recurso jerárquico ante la Administración Tributaria, así como la señalada Resolución distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, “por ser el acto de ejecución de la citada norma, cuya nulidad también se solicita”.

En este sentido, alegó el apoderado actor que “la Constitución no prevé en su artículo 51, donde se consagra el derecho de petición, ni en ninguna otra norma constitucional, que los ciudadanos deban contar con asistencia o representación de abogado para poder dirigirse a la Administración, y por ello es regla general que los ciudadanos puedan actuar directamente, sin la intermediación de profesionales del derecho como sus representantes, para plantear o dirimir sus asuntos ante la Administración Pública”.

Que, “como una derivación del derecho de petición y el derecho a la defensa, se encuentran los recursos administrativos, los cuales, de manera excepcional, únicamente deben ser ejercidos con la asistencia o representación de abogado en lo que a la materia Tributaria, regida por el Código Orgánico Tributario respecta: del resto, según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y otras leyes, para el ejercicio de los recursos administrativos no es obligatorio o condicionante para su ejercicio, la asistencia o representación de abogado, y esto es así, pues la Constitución garantiza que sean los propios titulares del ejercicio de derecho de petición, del derecho de acción y del derecho a la defensa (artículos 51, 26 y 49 Constitucional [sic]) los que lo ejerzan”.

Que “la Constitución establece de manera separada, y como dos instituciones distintas pero complementarias, el derecho a la defensa y el de la asistencia jurídica, denominada `defensa técnica’, la cual pasa a ser un complemento del ejercicio del derecho a la defensa”.

Que “si el derecho a la defensa radica en su titular y a él mismo se le debe reconocer la posibilidad formal y material de su ejercicio o autodefensa, negar esta realidad en la vía de la revisión rogada administrativa sería tanto como hacer nugatorio o desconocerle el derecho a la defensa a las partes. Al establecer el numeral 4º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, la obligatoriedad de asistencia o representación de abogado para poder ejercer el recurso jerárquico y así la imposibilidad de oír al administrado que recurra sin esta asistencia o representación, el legislador incurre en una flagrante inconstitucionalidad al subordinar y hacer depender la factibilidad del ejercicio del derecho a ser oído y a la defensa de los contribuyentes al empleo de una defensa técnica como medio o instrumento para acceder a la vía de los recursos administrativos y con eso hacer depender igualmente el de la potestad de autotutela administrativa”.

Que “el ámbito de la aplicación de la norma impugnada radica o se encuentra es en la interrelación de los contribuyentes con la Administración Tributaria en la vía administrativa de segundo grado, o en la denominada vía jerárquica o recursiva; lo cual implica desconocerle la legitimación al contribuyente que venía directamente sin asistencia o representación de abogado con (sic) la Administración, y ese desconocimiento lo permite la norma impugnada que impide la continuación del ejercicio del derecho a la autodefensa y de petición que los propios contribuyentes venían ejerciendo en los procedimientos de primer grado ante la Administración Tributaria, al negarles la posibilidad de continuar la defensa de sus derechos e intereses mediante la intervención personal y directa, en la fase de impugnación o de recurso jerárquico, de aquellos asuntos, de sus asuntos, en los que venían participando legítima y directamente en la fase constitutiva del acto tributario”.

Que “la defensa técnica es un complemento al ejercicio del derecho a la defensa, y la manera en que el Código Orgánico Tributario, condiciona el derecho a ser oído en vía administrativa jerárquica, es decir, en el segundo grado del procedimiento, contradice la dinámica misma de los derechos, pues según la norma la asistencia o representación de abogado es tratada como una carga procesal, ya que su incumplimiento es sancionado con la pérdida material del ejercicio del derecho a ser oído por carecer de asistencia o representación de abogado”.

Que “la norma impugnada resulta irracional y desproporcionada, ya que establece como consecuencia jurídica a la falta de asistencia o representación de abogado de los recursos administrativos tributarios, que los mismos serán inadmisibles, en contraposición con la solución a esta misma hipótesis que plantean ante dicha situación en la instancia judicial la Ley de Abogados, el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica de la Defensa Pública, cuyas sendas soluciones son garantizar el derecho a la defensa y a ser oído para armonizar en torno a facilitar el acceso a un abogado y así cumplir el mandamiento legal de tal obligatoriedad para actuar en juicio con mediante (sic) defensa técnica, y además plantean soluciones para los casos donde se llegare a presentar la falta de asistencia o representación de abogado por parte de un justiciable, siendo común en todos estos instrumentos normativos como consecuencia jurídica la de la designación de un abogado por la parte o en su defecto un juez, pero jamás negarle el derecho a ser oído y a ejercer su defensa”.

Que “la potestad legislativa tiene ciertos límites que le obligan a ser cónsonas con los principios de nuestro Estado de Derecho. La vigencia del Estado y del sistema democrático implica, además, el reconocimiento expreso en la Constitución de los derechos fundamentales de los ciudadanos, el respeto y garantía de los demás principios que regulan el funcionamiento de los órganos del Poder Público, los cuales bien pueden estar reconocidos expresamente en el Texto Constitucional [...] o derivarse de otros principios constitucionales”.

Que “[a]sí sucede, precisamente, con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los órganos del Poder Público, conforme al cual se proscriben todas las actuaciones del Estado que limiten o afecten los derechos individuales de manera irracional, desproporcionada o sin ningún tipo de justificación”.

Que, por otra parte, “la Constitución no prevé limitación o impedimento al ejercicio del derecho a la defensa al condicionarlo mediante la asistencia y representación de abogado, y al hacerlo no está garantizando que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, ya que ambas figuras son dos modos distintos de ejercer el derecho a la defensa; y el permitir en vía jerárquica al ejercicio de este derecho si [y] solo si (sic) se cuenta con la asistencia o representación de abogado se trae como consecuencia anular o menoscabar el goce y ejercicio en condiciones de igualdad, del derecho a la defensa de quienes participan e interactúan en defensa y representación de sus propios derechos e intereses ante la Administración Tributaria”.

Que “[i]gualmente condiciona y discrimina a los ciudadanos para dirigirse y peticionar ante la Administración Pública entre los que pueden contratar un abogado, de quienes no pueden, o bien discrimina entre la defensa de los contribuyentes en los procedimientos constitutivos o de primer grado, frente a la defensa de ellos mismos ante la misma administración, por el mismo asunto, pero en los procedimientos de los recursos jerárquicos; entre quienes pueden contratar un abogado, y los que prefieren su propio derecho a la defensa de manera directa tal y como lo venían haciendo”.

Que “esta discriminación que hace la Ley resulta inconstitucional, pues trae como consecuencia en casos como el que nos ocupa, que no esté garantizada que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, ya que se crea una diferenciación sin base o justificación alguna, pues un recurso jerárquico en sede administrativa tributaria no difiere en su complejidad, especificidad, tecnificación u órgano decisor del resto de los recursos administrativos a resolver del universo de administraciones públicas”.

Solicitó que, sobre la base de los argumentos expuestos, fuera declarada la nulidad de la norma cuestionada contenida en el cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, que condena con la inadmisión del recurso jerárquico la ausencia de defensa técnica. Consecuentemente, solicitó que fuera declarada la nulidad de la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/ CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual fue declarada la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente actora, con fundamento en la norma cuya nulidad se pretende.

Adicionalmente, pidió que fuera proveída medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del señalado cardinal del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, mientras se resuelve el presente juicio.

En lo que atañe al cumplimiento de los extremos de procedencia para el otorgamiento de la cautela invocada, el apoderado actor alegó que “la apariencia de buen derecho deviene de suyo prima facie al querer impedir con su suspensión que una norma como la impugnada continúe imposibilitando e impidiendo el derecho constitucional a la defensa, que los contribuyentes tienen de ser oídos en cualquier estado y grado del proceso de los procedimientos administrativos tributarios”.

Que “constituye elemento configurativo del periculum in mora, que la Administración Pública de que se trate no puede dejar de aplicar una norma legal impugnada por más inconstitucional que ésta sea” y, además, sostuvo que “es preciso evitar que se continúen verificando situaciones [...] donde la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en alzada la apelación de sentencias dictadas por Juzgados Superiores Contencioso Tributario (sic), han declarado sin lugar aquellos recursos contencioso tributarios contra actos administrativos que declararon a su vez INADMISIBLES los recursos jerárquicos incoados por contribuyentes ejerciendo su derecho a la defensa en vía administrativa sin la asistencia de abogado”.

Que, “[c]on el otorgamiento de la suspensión de efectos del numeral 4º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, se estarían de inmediato restableciendo el derecho de igualdad ante la ley, el de la seguridad jurídica, el derecho de petición y el derecho a la defensa, pues con ello algo tan fundamental como el derecho a ser oído para ejercer [su] defensa en vía administrativa se mantendría incólume de la manera en que la Constitución lo ha dispuesto”.

Por último, solicitó también una medida de amparo cautelar en contra de la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/ CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demandó, “por violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a la no discriminación, establecidos en los artículos 115, 49.1º y 3º (sic) y 21.2º constitucionales”.

En relación con el periculum in mora de la tutela constitucional requerida, señaló que se quiere evitar “la exigencia judicial por la vía del respectivo juicio de ejecución de créditos fiscales de la sanción impuesta a la accionante por la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 124.200,00), situación ésta que va más allá de la evidencia del daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la presente medida, ya que dicho perjuicio es de orden material o económico, que vulnerará el derecho a la propiedad dispuesto en el artículo 115 constitucional y no un interés meramente romántico o afectivo”.

Prosiguió señalando que “con referencia a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, se ha alegado que la Administración tributaria nacional [...] al no proceder a ejecutar la figura del despacho subsanador, prevista en el artículo 154 del Código Orgánico Tributario, que es de obligatorio cumplimiento cuando se detecte que se efectúa una petición, cualquiera que ella sea, y le falta el cumplimiento de un requisito legalmente exigido, como era que [su] representada había incoado el recurso jerárquico sin la asistencia o representación de abogado, se omitió esa fase esencial del procedimiento, cuyo efecto radicó en que, por virtud de dicha omisión no se le oyó el recurso jerárquico incoado, y se le cercenó el derecho a la defensa de la accionante, se le violó el principio de legalidad y con todo ello se eludió el deber constitucional y legal del ejercicio de las potestades públicas que le están atribuidas, en particular la de autotutela administrativa”.

II

DE LOS ACTOS IMPUGNADOS

La norma cuya nulidad se pretende está contenida en el Título V “De la revisión de los Actos de la Administración Tributaria y de los Recursos Administrativos”, Capítulo II “Del Recurso Jerárquico”, del Código Orgánico Tributario, y su tenor es el siguiente:

Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

[...]

4. Falta de asistencia o representación de abogado

.

Asimismo, la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tiene fundamento en la siguiente motivación:

Analizados como han sido el acto administrativo objeto de impugnación, el recurso jerárquico y les demás recaudos que cursan en el expediente, esta Gerencia Regional como punto previo ha de pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto y al respecto considera pertinente señalar lo siguiente:

El artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del Capítulo dedicado a los recursos administrativos, establece lo siguiente:

‘Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos’.

En concordancia con esta disposición, el artículo 242 del Código Orgánico Tributario dispone:

‘Artículo 242. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo’.

El Código Orgánico Tributario, amparado en la posibilidad de que los efectos particulares puedan ser impugnados mediante la interposición del Recurso Jerárquico, somete su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos, siendo uno de ellos la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. En este sentido, el artículo 243 eiusdem dispone lo siguiente:

‘Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria...’. (Negrillas de la Gerencia)

Paralelamente a esta norma el artículo 250 del Código in comento prevé:

‘Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado’. (Negrillas de la Gerencia).

De las normas precedentemente transcritas, se infiere que las personas naturales que constituyen la compañía, o bien aquellas que sólo han sido autorizadas para representar al contribuyente de que se trate, al interponer el escrito contentivo del recurso jerárquico ante la Administración tributaria, deben identificarse como personas naturales que son, indicar el carácter con el que actúan y además deberán estar asistidos o representados por un profesional del derecho o de cualquier otra carrera vinculada al área tributaria, so pena de incurrir en una causal de inadmisibilidad.

En este orden de ideas, es necesario señalar que la Gerencia Jurídica Tributaria, hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en el artículo 4 de la Resolución Nº 913 de fecha 06-02-2002 dictó el Instructivo Nº GJT-DSAND-2002-1552 de fecha 26-04-2002, mediante el cual se imparten las instrucciones y lineamientos sobre aplicación e interpretación de la normativa prevista en el Título V, Capítulo II del Código Orgánico Tributario, relativo al recurso jerárquico. En este orden, el artículo 4 del Instructivo en referencia establece lo siguiente:

‘Artículo 4. Los contribuyentes o responsables deberán estar asistidos o representados únicamente por abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración.

En los casos de asistencia, el funcionario receptor verificará que el escrito recursorio esté suscrito por el profesional que asiste. En los casos de representación, no se requerirá la presencia física del contribuyente, pero se deberá verificar que el escrito recursorio esté acompañado del instrumento poder otorgado según las formalidades legales, donde conste la representación’.

De lo anterior se advierte de manera clara e indubitable, que en los procedimientos que se inicien a instancia de persona interesada, ésta deberá hacer constar en el escrito que sustenta la pretensión, la asistencia o representación de abogado o profesional afín a la materia tributaria, so pena de incurrir en un supuesto de inadmisibilidad.

Sobre este particular, se observa que en el escrito contentivo del Recurso jerárquico, el cual riela del folio 20 al 27 del expediente recursivo, se evidencia que la contribuyente Repuestos Prudencio, C.A., no se encuentra asistida o representada por alguno de los profesionales señalados en las normas precedentemente transcritas, y al no cumplir con este requerimiento, incurre en el supuesto de inadmisibilidad del recurso en cuestión previsto en el artículo 250 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario referido a la falta de asistencia de la recurrente, y así se declara

.

III

DE LA COMPETENCIA

En primer término, esta Sala Constitucional debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda, a través de la cual se acumuló la pretensión de nulidad del cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, como acto legislativo dictado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, junto con la pretensión de anulación de la Resolución distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/ CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demandó.

A este respecto, conviene reiterar que, si bien el conocimiento de la demanda de anulación contra actos administrativos individuales corresponde a los órganos que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por vía de excepción esta Sala Constitucional podrá conocer de la misma si se acumula a la pretensión de nulidad del acto con rango de ley, cuyo conocimiento le es natural en los términos del artículo 336 de la Constitución.

Así lo dispuso esta Sala Constitucional, mediante sentencia nº 3478/2003, caso: J.R.H., en salvaguarda del principio de continencia de la causa y, por tanto, en obsequio de la seguridad jurídica, al señalar que:

En efecto, sólo la necesidad de evitar que se dicten decisiones contradictorias como producto de una tramitación judicial sucesiva o ante diferentes tribunales, autoriza a esta Sala, que tiene reservada la función de control constitucional de actos de rango legal, para conocer, en una proposición conjunta, la solicitud de nulidad del acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución y del acto administrativo individual que le dé ejecución (vid. sentencia N° 2.884/2002, de 20 de noviembre, caso: S.T. deJ.)

.

En el marco de este postulado debe, entonces, interpretarse el artículo 5.50 del texto orgánico que regía las funciones de este M.T. para el momento de interposición de la presente demanda (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), según el cual cada una de las Salas que lo integran son competentes para “Conocer de los juicios en que se ventilen varias acciones conexas, siempre que al tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas”, disposición cuyo contenido se reitera en el artículo 31.3 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

De este modo, si la ley aplicable rationæ temporæ en su artículo 5.6, en correspondencia con el cardinal 1 del artículo 336 de la Carta Fundamental, establecía que esta Sala Constitucional era competente para declarar la nulidad de los actos con rango de ley dictados por el Parlamento, tal competencia permite asumir, por su evidente conexión, el conocimiento de la pretensión planteada en contra del acto administrativo emanado en ejecución de aquella, sólo en tanto se sustente exclusivamente en las mismas impugnaciones de orden constitucional planteadas en contra del texto normativo en el que encuentra asidero.

En este sentido, vale acotar que la regla de competencia por conexidad prevista en el artículo 5.50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 y 31.3 de la vigente, debe ser entendida como una disposición excepcional, en cuanto modifica el régimen natural de distribución de competencias, en este caso, entre los órganos de Justicia Constitucional y de la Justicia Administrativa.

De allí, surge que existen condiciones que han de cumplirse inexorablemente para que una demanda planteada conjuntamente en contra de un acto normativo y del acto sublegal que se apoya en él, no corra la suerte de ser declarada inadmisible por inepta acumulación de pretensiones. Así, valga esta oportunidad para ratificar el criterio que esta Sala asumió tempranamente, entonces refiriéndose al artículo 132 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que sólo se admitirá tal acumulación cuando se llenen los siguientes extremos:

a) En primer lugar, el acto general que se impugna debe ser un acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución y, por tanto, tener rango de ley [...], pues sólo en la medida en que el acto general ostente tal naturaleza es que se justificaría el fuero atrayente de competencia a esta Sala Constitucional.

b) En segundo lugar, debe existir una fundamentación directa e inmediata del acto particular en el acto general, es decir, ‘se requiere que las razones de derecho en que se sustente la Administración se originen inequívocamente del supuesto de hecho de la norma que también se impugna’ según sentencia de la Sala Político Administrativa, del 07.08.90, caso: Litografía Tecnocolor C.A).

c) En tercer lugar, la pretensión de nulidad respecto del acto administrativo particular debe tener como motivo, exclusivo y excluyente, la inconstitucionalidad del acto general que le sirve de fundamento, lo cual supone que el fuero de atracción de competencias opera en tanto el acto administrativo particular es presuntamente nulo porque ejecutó o aplicó un acto general viciado de inconstitucionalidad

. (cfr. nº 2542/2003, caso: Panalpina).

En el caso de autos, a una primera vista de la causa, la Sala juzga procedente la acumulación efectuada en tanto satisface los mencionados supuestos y, en atención a ello, se declara competente para resolver el presente asunto. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

A fin de proveer acerca de la admisibilidad de esta demanda, la Sala constata que satisface los extremos previstos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 133 eiusdem, razón por la cual se admite en cuanto ha lugar en derecho.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 135 de la misma ley orgánica, se ordena citar a la Asamblea Nacional, por órgano de su Presidencia. Asimismo, notifíquese de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo, a la Procuradora General de la República y a la parte demandante, a los fines señalados en la referida norma y, por último, emplácese a los interesados mediante cartel que será publicado en un diario de circulación nacional, por cuenta del demandante, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Toca ahora analizar la pretensión cautelar de suspensión de efectos de la norma impugnada. Con este objeto, advierte la Sala que la representación de la accionante alegó que su presunción de buen derecho “deviene de suyo prima facie al querer impedir con su suspensión que una norma como la impugnada continúe imposibilitando e impidiendo el derecho constitucional a la defensa, que los contribuyentes tienen de ser oídos en cualquier estado y grado del proceso de los procedimientos administrativos tributarios (sic)”.

Al respecto, resulta obvio que la suspensión provisoria de los efectos del acto para impedir que sus denunciados efectos sigan manifestándose, constituye el objeto de cualquier petición de este tipo; pero el anuncio el anuncio de dicho propósito no conduce en forma alguna a dar por sentada la presunción del buen derecho que asiste al reclamante. Ésta sólo derivaría de la preliminar verosimilitud de los argumentos expuestos por el actor y, en el caso de autos, estima la Sala que no se encuentra satisfecha.

En efecto, no puede la Sala obtener convicción tal acerca de la fuerza de los alegatos traídos por la demandante en contra de la exigencia de asistencia técnica en sede administrativa tributaria para la proposición del recurso jerárquico, pues –como el propio apoderado actor reconoció- el derecho a la defensa podría comprender la idónea asistencia de letrado como uno de sus contenidos. De este modo, para evaluar las denuncias de la actora, tocaría analizar pormenorizadamente si la consecuencia de inadmisión del recurso que asigna la norma impugnada a la ausencia de patrocinio profesional deviene en desproporcionada o si, por el contrario, es una garantía adicional en respaldo del derecho a la defensa de los contribuyentes. Luce evidente, entonces, que en esta fase cautelar, encontrándose en conflicto dos manifestaciones del mismo derecho fundamental al debido proceso, deba la Sala optar por la alternativa brindada por el Legislador, recordando que la norma impugnada se encuentra investida de una presunción de legitimidad.

En atención a las consideraciones efectuadas, como quiera que para el otorgamiento de cualquier medida de protección es imperiosa la concurrencia de sus extremos de procedencia –esto es, fumus boni iuris, periculum in mora y ponderación de los intereses en conflicto- y al faltar uno de ellos, carece de objeto pronunciarse sobre los restantes. En virtud de ello, esta Sala declara que no ha lugar a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en esta causa. Así se decide.

VI

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En lo que respecta a la solicitud de amparo cautelar “por violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a la no discriminación, establecidos en los artículos 115, 49.1º y 3º (sic) y 21.2º constitucionales”, mediante la cual se requirió la suspensión provisional de los efectos de la Resolución SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la actora reseñó que el peligro en la demora deriva de “la exigencia judicial por la vía del respectivo juicio de ejecución de créditos fiscales de la sanción impuesta a la accionante por la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 124.200,00)”.

En este punto, debe la Sala acotar que el objeto del presente juicio versará exclusivamente sobre la constitucionalidad de la norma contenida en el cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario que establece la causal de inadmisión del recurso jerárquico por la ausencia de asistencia profesional en la formulación del recurso; asunto que no guarda una mínima relación el reparo que le fuera formulado a la actora por la Administración Tributaria Nacional, imponiendo la sanción que fue referida supra. Recuérdese que el objeto de cualquier pretensión cautelar se limita a salvaguardar las resultas del juicio y a evitar los daños que su transcurso pudieran generar en el afectado; de manera que –en el presente proceso- un eventual fallo favorable al accionante sólo podría abarcar un pronunciamiento en torno a la justeza del rechazo preliminar a su recurso jerárquico por estar desasistido profesionalmente, jamás un pronunciamiento en torno al acto administrativo que dio lugar a tal impugnación.

Si lo que pretendía la contribuyente actora es, sin más, enervar la ejecutividad de la referida providencia, debe tenerse claro que la vía adecuada para tal propósito era la interposición del recurso (rectius: demanda) contencioso tributario y, dentro de él, cuestionar la juridicidad del reparo efectuado, cuyo acceso –huelga decir- no le estaba vedado por la desestimación de su recurso jerárquico.

De lo dicho, la Sala concluye que el enfoque planteado por la representación actora le impide conocer razonablemente el supuesto peligro que ésta alega, pues los argumentos que planteó en este sentido fueron dirigidos en contra de un acto administrativo que no será objeto de esta controversia (la sanción tributaria impuesta a la accionante); motivo por el cual se estima que la presente solicitud de protección constitucional cautelar debe ser también rechazada, dada la ausencia de uno de los presupuestos esenciales para su otorgamiento. Así, finalmente, se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial de REPUESTOS PRUDENCIO, C.A., en contra del cardinal 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario y de la Resolución distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/DJT/ CRA-2009-003188, del 27 de noviembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

2. - ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda.

3. - ORDENA citar a la Asamblea Nacional, por órgano de su Presidencia. Asimismo, notifíquese de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la República, a los fines señalados en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

4. - EMPLÁCESE a los interesados mediante cartel, que será publicado –a costa de la parte actora- en un diario de circulación nacional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación.

5. - NOTIFÍQUESE, igualmente, a la parte demandante de la presente decisión.

6. - Declara que NO HA LUGAR a la suspensión provisional de los efectos de la norma impugnada.

7. - Declara que NO HA LUGAR la solicitud de amparo constitucional cautelar objeto de estos autos.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y continúe la tramitación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años: 201 de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

J.J.M.J.

Magistrado

G.M.G.A.

Magistrada

El Secretario,

J.L.R.C.

N° 10-0158

ADR/