Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Julio de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 16 de julio de 2008, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008, por el abogado O.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.250.862, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 33.802, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil RESEVECA Compañía Anónima, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 05 de diciembre de 1980, bajo el Nº 36, Tomo 40-A, reformada su Acta Constitutiva Estatutaria por Asamblea Extraordinaria de fecha 27 de octubre de 1982, bajo el Nº 13, Tomo 68-A, del mismo Registro Mercantil, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2008, en el juicio de Nulidad de Asiento Registral y Nulidad de Venta, seguido por la Sociedad Mercantil RESEVECA Compañía Anónima, antes identificada, en contra de las sociedades mercantiles, CONDIMA, inscrita en fecha 08 de septiembre de 1962, bajo el Nº 93, Libro 52, Tomo 3º, ante el Libro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y Aceros Venezolanos C.A., domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrita en fecha 03 de octubre de 1984, bajo el Nº 47, Tomo 56-A, ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, modificados sus Estatutos Sociales conforme a Acta de Asamblea General Extraordinaria inscrita en la misma Oficina de Registro Mercantil señalada en fecha 28 de noviembre de 1985, bajo el Nº 2, Tomo 74-A.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 21 de julio de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 07 de agosto de 2008, la abogada Dilida Sánchez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.891.323, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 75.245, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil RESEVECA, antes identificada, presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

Tomando como fundamento el artículo 585 y otras normas del Código de Procedimiento Civil, se solicitó al Juez de Primera Instancia que dictara la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar respecto al inmueble objeto de la querella y específicamente que fuera anotada en el documento de compraventa mediante el cual CONDIMA transfiere la propiedad de dicho inmueble a la compañía ACEROS VENEZOLANOS S.A.

La sociedad CONDIMA vende a mi mandante RESEVECA un inmueble que aparece suficiente singularizado en el respectivo documento anexo al libelo. En dicho acto jurídico se impuso a la compradora una obligación de hacer, la cual no fue cumplida en su totalidad por causas QUE NO SON RELEVANTES NI ESTÁN EN DISCUSIÓN EN ESTE PROCESO, lo que dio origen a que la vendedora, CONDIMA, mediante un acto UNILATERAL decide “resolver de pleno derecho” la referida enajenación.

(…)

De esta manera, CONDIMA “vende” por segunda vez el inmueble en referencia a la sociedad mercantil ACEROS VENEZOLANOS S.A., SIN HABER RESUELTO O DEJADO SIN EFECTO la compraventa que le hiciera a RESEVECA. (…)

Así los hechos, mi mandante decide demandar la nulidad de la compraventa que CONDIMA realizó a ACEROS VENEZOLANOS S.A del inmueble ya tantas veces mencionado, y la nulidad del asiento registral que soporta el acto de compraventa, con fundamento en el derecho que al efecto se invoca en el libelo. De esta manera, se solicita al Juez de Primera Instancia el dictado de la medida de prohibición de enajenar y gravar, señalada en las actas. Dicho Juez niega la solicitud, alegando, mas no motivando, que no estaba cubierto el requisito del periculum in mora.

(…)

El humo u olor a buen derecho, que el Juez de la Primera Instancia acepta y con el debido respeto solicito que usted también así lo considere, se evidencia de los instrumentos producidos, lo que aparece de manera clara y meridiana por la argumentación jurídica realizada en el libelo.

El requisito de la presunción grave del derecho que se reclama o peligro en la demora debido a la lentitud de las reposadas fórmulas del procedimiento ordinario al decir del Maestro Calamandrei en su obra Medidas Cautelares, se evidencia igualmente de los instrumentos producidos, ya que de los mismos se desprende la violación de la ley civil realizada por los codemandados en el acto jurídico de compraventa de un inmueble.

(…)

La medida solicitada debe ser dictada para evitar que se haga nugatoria la pretensión de la actora. Si la codemandada ACEROS VENEZOLANOS S.A. una vez en conocimiento de esta demanda enajena el inmueble a otra persona, el derecho de propiedad de RESEVECA, el cual tiene rango constitucional ya que el artículo 115 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo contempla y lo garantiza, se verá seriamente lesionado y habría la necesidad imperiosa de demandar esta última venta, haciendo más difícil y complejo recuperar dicho derecho.

Consta en actas que en fecha 10 de diciembre de 2007, las abogadas Dilida M.S., antes identificada y Y.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 6.961.107, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 61910, actuando como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil RESEVECA C.A., presentaron escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar de la siguiente manera:

En referencia a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), la actora exige la nulidad absoluta de los actos ilegítimos mediante los cuales se asientan en el Registro inmobiliario del Municipio San F.d.E.Z. y la venta que CONDIMA realiza a ACEROS VENEZOLANOS C.A., la parcela objeto de este litigio sin que dicho negocio se sustentara en acto jurídico, es decir, enmarcado en el derecho ya que la real venta de (sic) CONDIMA realiza a RESEVECA quedó firme con efecto erga omnes, y RESEVECA jamás hizo negocio alguno mediante el cual se dio el traslado de la propiedad de dicho inmueble, …

En cuanto al peligro de la mora (periculum in mora), (…) encuentra la realidad en este caso en que el terreno no está siendo disfrutado por su real y legítimo propietario, RESEVECA, sino que la demanda ACEROS VENEZOLANOS C.A está usando y gozando el mismo en forma ilegal, “por lo que existe grave riesgo de que el fallo que recaiga sobre este proceso, quede ilusorio”, ya que la demanda “se está aprovechando actualmente del terreno”, obteniendo en consecuencia ganancias de las actividades en el mismo”, perdiendo RESEVECA “gran parte de la productividad del mismo”.

La posición ilegal de “propietaria” de la demandada desmejoraría la efectividad de la sentencia esperada, por cuanto seria difícil retrotraer el estado del inmueble la (sic) patrimonio de RESEVECA si ACEROS VENEZOLANOS C.A. una vez en conocimiento de ésta acción enajena el terreno a un tercero, y aun en el caso de que así ocurriere, la posición jurídica de los actores quedaría evidentemente desmejorada, menoscabada e insegura, haciéndose extremadamente difícil su recuperación.

Como usted observará Ciudadano Juez, consta en autos suficientes elementos e indicios y medios de pruebas que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Consta en actas que en fecha 30 de enero de 2008, el Juzgado de la causa, dictó sentencia interlocutoria decidiendo sobre la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, lo siguiente:

“Este Tribunal para resolver observa que, la medida solicitada, se encuentra sujeta al cumplimiento de dos requisitos fundamentales que son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos ambos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, posterior a la revisión de los recaudos acompañados al expediente de autos, este Tribunal evidencia que el solicitante no acompaño prueba alguna, no desprendiéndose ningún elemento que haga presumir en este legislador la ilusoriedad de la ejecución del fallo (periculum in mora), lo cual, impone el rechazo de la pretensión cautelar deducida. Con relación al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…

De manera tal, que este Tribunal al no encontrar comprobado en las actas el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, esto es, el periculum in mora, debe necesariamente negar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por las abogadas DILIDA MONTIEL y Y.M.O., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora Sociedad Mercantil RESEVECA, C.A.-

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República de Venezuela, y por la Autoridad que le confiere la Ley, NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por las apoderadas judiciales de la parte actora.-

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a la negativa del Juzgado de la causa de declarar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, en virtud de considerar que no se encontraban llenos los extremos de ley, específicamente, el periculum in mora, ya que el actor no acompañó prueba alguna sobre el referido requisito.

En nuestra legislación adjetiva, el Artículo 585, regula los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas, cuando dispone:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

1. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

2. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

3. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de).

(…)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

(Negrillas del Tribunal).

Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora); la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida.

Ahora bien, del escrito de solicitud de medidas presentado por la representación judicial de la parte actora, observa ésta Sentenciadora en lo que respecta al primero de los requisitos, como lo es la apariencia de buen derecho, lo siguiente: “En referencia a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), la actora exige la nulidad absoluta de los actos ilegítimos mediante los cuales se asientan en el Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.Z. y la venta que CONDIMA realiza a ACEROS VENEZOLANOS C.A., la parcela objeto de este litigio sin que dicho negocio se sustentara en acto jurídico, es decir, enmarcado en el derecho ya que la real venta de (sic) CONDIMA realiza a RESEVECA quedó firme con efecto erga omnes, y RESEVECA jamás hizo negocio alguno mediante el cual se dio el traslado de la propiedad de dicho inmueble, …”

Según la doctrina y jurisprudencia reiterada por nuestro m.T.S.d.J., la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, se efectúa a través de un juicio de valor, que haga presumir que la medida preventiva es una garantía para asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza.

En el presente caso, observa ésta Sentenciadora que la parte actora acredita el fumus bonis iuris, en la nulidad demandada, es decir, la nulidad del asiento registral y la nulidad del contrato de compra venta celebrado entre los codemandados.

Analizando los alegatos esgrimidos por el solicitante de la medida, en el referido escrito de solicitud, así como los documentos acompañados al libelo de la demanda, que en copia certificada fueron remitidos a éste Tribunal Superior, como lo son, Copia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, el día 11 de agosto de 1988, a través del cual la sociedad mercantil Condima, le vendió a la sociedad mercantil Reseveca C.A., una superficie de terreno; Copia de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 08 de Noviembre de 2001, a través del cual la sociedad mercantil Condima, resolvió de pleno derecho el documento de compra venta antes descrito, el cual es objeto de la presente demanda de nulidad; Copia de documento Autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de abril de 2005, contentivo de la construcción de un galpón sobre el terreno adquirido por la sociedad mercantil Reseveca C.A.; Copia de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 07 de octubre de 2003, contentivo de la venta efectuada por la sociedad mercantil Condima, a la sociedad mercantil Aceros Venezolanos C.A., el cual es el documento fundamental de la presente demanda de nulidad.

Se desprende entonces de lo antes expuesto, es decir, de los alegatos esgrimidos en el escrito de solicitud de la medida, así como de los documentos antes descritos, la apariencia de buen derecho para el decreto de la medida preventiva solicitada, en virtud de que quien decide, ha realizado el análisis correspondiente a la existencia de tal requisito, y por la tanto la necesidad de declaratoria de la medida dentro del presente juicio. Así se establece.-

En lo que respecta al otro extremo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el peligro en la demora, observa ésta Sentenciadora la forma como fue acreditado por el actor en el escrito de solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, al señalar que el terreno objeto de la venta cuya nulidad es demandada, no está siendo disfrutado por su real y legítimo propietario, la sociedad mercantil Reseveca, y por lo tanto está perdiendo la productividad del mismo.

A su vez manifestó el actor en el referido escrito, que la sentencia esperada desmejoraría su efectividad, si una vez en conocimiento de la presente acción la sociedad mercantil codemandada Aceros Venezolanos C.A., enajena a un tercero, cuya recuperación además por parte de la empresa demandante sería extremadamente difícil.

Es cierto que en el juicio de nulidad de venta, la medida de prohibición de enajenar y gravar cumple un fin conservativo, en el sentido de que uno de sus objetivos es evitar que la condición o cualidad de la parte demandada se pierda, lo cual dificultaría la efectividad de la sentencia, tal y como es señalado por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares, caracas 2000. pág. 116, que en relación con la medida de prohibición de enajenar y gravar en este tipo de juicios, comenta:

a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no poseer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2º del art. 599 CPC. De hecho la jurisprudencia, fundándose, no en poder cautelar general, pero sí en la previsión del ord. 1º del art. 372 CPC derogado, que preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivindicatorios, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que propendían al reconocimiento de un derecho real, como la acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razón de la “íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis”.

En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado práctico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecución de hipoteca, una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis).

(Negrillas del Tribunal).

Lo anterior resulta pertinente, toda vez que podría pensarse que en el juicio de nulidad la sentencia definitiva se basta a sí misma para su ejecución, y que por lo tanto no existiría el retardo en la ejecución de la sentencia; sino que por el contrario, es posible el decreto de tal medida dentro de las acciones que pretenden un derecho real, a los fines de asegurar la efectividad de la sentencia.

Sin embargo, tal y como fue señalado anteriormente, para el decreto de la presente medida no basta el análisis que el Juez pueda efectuar sobre los elementos señalados por el solicitante de la medida a los fines de determinar su pertinencia y la necesidad de su decreto dentro del presente juicio, pues la norma adjetiva que regula el decreto de las medidas preventivas, requiere la prueba de lo alegado por el solicitante de la medida, lo cual constituye una carga que no puede suplir el juez, especialmente debe acompañar un medio de prueba que demuestre el peligro en la demora, es decir, una prueba que demuestre o por lo menos haga presumir que la parte contra quien obre la medida, estuviese realizando actos de infructuosidad sobre el derecho alegado.

Es evidente que la prueba en ambos casos dentro del presente litigio, esto es la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, no debe ser plena, y que basta por lo tanto la aportación de elementos que hagan presumir la existencia de situaciones graves imputables a la parte demandada, y en consecuencia la necesidad del decreto de la medida.

Es por ello, que ante la insuficiencia de pruebas dentro de la presente incidencia cautelar, en lo que respecta al periculum in mora, mal puede ésta Sentenciadora decretar la medida solicitada, toda vez que si bien, el actor señala en forma genérica que constan en autos suficientes elementos y medios de pruebas que demuestran los extremos de ley, no determinó a través de que medio de prueba se encuentra acreditado el requisito bajo estudio.

Cabe señalar, que si bien el juez posee un amplio poder cautelar, para que pueda hacer uso de esa facultad, debe observar y verificar el cumplimiento de los dos requisitos a que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de medidas preventivas típicas, los cuales deben estar presente de manera concurrente. En todo caso, luego del análisis efectuado al asunto sometido a revisión por ante ésta Segunda Instancia, considera quien decide, que en el presente caso el actor no cumplió con el deber que le atañe ante tal solicitud, en razón de que en el escrito de solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, si bien señaló donde se encuentra la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), no indicó a través de que medio de prueba se demostraba o presumía el último de los requisitos, todo lo cual lleva al convencimiento a éste Tribunal Superior que al no haber demostrado de manera concurrente los requisitos establecidos en el referido artículo 585 ejusdem, para el decreto de toda medida preventiva, se encuentra en el deber ineludible ésta Sentenciadora de declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia Confirmar la decisión proferida por el Juzgado de la causa, en lo que respecta a la negativa del decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008, por el abogado O.P., actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil RESEVECA Compañía Anónima, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2008, en el juicio de Nulidad de Asiento Registral y Nulidad de Venta, seguido por la Sociedad Mercantil RESEVECA Compañía Anónima, en contra de las sociedades mercantiles, CONDIMA, y Aceros Venezolanos C.A., todos antes identificados.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2008, en el sentido de que se Niega el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil Reseveca C.A.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORI

(FDO)(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

IRO/ MFQ/ eop.-