Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 8 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PALMAS II, el cual se encuentra ubicado en la Avenida Principal de la Urbanización Maneiro en la ciudad de Pampatar, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, cuyo documento de condominio se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 20.03.1992, anotado bajo el N° 07, folios 22 al 39, Protocolo Primero, Tomo 13, Primer Trimestre de 1992.

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada K.R., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 84.386.

   PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el 12.03.1986, bajo el N° 25, Tomo A-3.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado L.J.F., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 51.115.

2. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-

   Sube la presente causa a esta alzada en virtud de la apelación propuesta el 24.10.2005 por la abogada K.R., apoderada judicial de la parte actora CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PALMAS II en contra de la decisión dictada el 22.02.2005 por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta a través de la cual se declaró sin lugar la presente demanda y se condenó en costas a los ciudadanos YAZMILA SANABRIA MARCANO, R.D. e I.M., la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 03.11.2005.

   Fue recibida para su distribución en fecha 23.11.2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la cual previo sorteo le correspondió conocer de la misma a éste Juzgado y a la cual se le dio entrada y la numeración correspondiente el 25.11.2005 (vto. f. 235).

   Por auto de fecha 25.11.2005 (f. 236), de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa fecha, para que las partes presentaran sus respectivos informes.

   En fecha 23.01.2006 (f. 237 y 238), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 07.02.2006 (f. 239), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 06.02.2006 exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 13.03.2006 (f. 240), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el avocamiento a la presente causa.

   Por auto de fecha 16.03.2006 (f. 241), la Juez Titular de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 10.04.2006 (f. 242), se difirió la oportunidad para dictar el fallo por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del 07.04.2006 exclusive, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo los siguientes términos:

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES (VIA EJECUTIVA) incoada por la abogada K.R., apoderada judicial del CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PALMAS II en contra de la empresa CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA, ya identificados.

   Alega la apoderada judicial de la parte actora que la empresa CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA es propietaria de un inmueble constituido por una parcela con una superficie aproximada de SESENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTIMETROS (73,30 mts.2) y la vivienda sobre ella edificada distinguida con el N° 27 ubicada en el Conjunto Residencial Las Palmas II, exactamente en la avenida principal de la Urbanización Maneiro en la ciudad de Pampatar, jurisdicción del Municipio Maneiro de este Estado que limita por el SUR: en seis metros lineales (06,00 mts.) con parcela 02-05; OESTE: en diez coma cincuenta y cinco metros lineales (10,55 mts.) con la parcela N° 26; NORTE: su frente es de seis metros lineales (06,00 mts.) con vía peatonal; y ESTE: en diez metros coma cincuenta y cinco metros lineales (10,55 mts.) con la parcela N° 28; que al inmueble antes señalado le corresponde un porcentaje de condominio de dos enteros dos mil cuatrocientos ochenta y tres diez milésimas por ciento (2,2483%) sobre las cosas, cargas y derechos comunes del condominio; que la propiedad del inmueble consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este Estado en fecha 20.03.1992, anotado bajo el N° 07, folios 22 al 39, Protocolo Primero, Tomo 13, Primer Trimestre de 1992; que siendo las obligaciones de pago de las cuotas por gastos comunes de los bienes bajo propiedad horizontal, obligaciones que persiguen al bien, las llamadas propter rem, las mismas son obligaciones de quien aparezca como propietario del inmueble por el que corre la obligación, en tal sentido, la unidad residencial y que forma parte del condominio, se encuentra insolvente por lo que respecta a las cuotas correspondientes por gastos de dicho condominio desde el mes de octubre de 1994 hasta la actualidad, lo que hace imperiosa la ocurrencia a los órganos jurisdiccionales competentes a los fines de solicitar el cobro de las cantidades adeudadas, debido a que el resto de los copropietarios han tenido que soportar todas las cargas comunes impuestas por el régimen de propiedad horizontal respectivo, lo que ha ocasionado un menoscabo evidente en los derechos de los mismos que a todo evento siguen cumpliendo a cabalidad con las obligaciones de condominio a ellos exigidos por la ley y en vista de que no ha habido manifestación alguna por parte de la deudora en su deseo de cancelar la obligación que tiene, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil demanda por vía ejecutiva al pago a la empresa CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA para que convenga en pagar o a ello sea condenado por el Tribunal la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.659.371,65) suma esta que es el total de las obligaciones por el concepto principal originado por los gastos comunes del condominio y los no comunes correspondientes a dicho inmueble, especificados en los setenta y tres (73) recibos de condominio correspondientes a los meses consecutivos de octubre de 1994 hasta septiembre de 2003, así como los que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación por parte de los demandados, para que convenga en pagar o a ello sea condenado por el Tribunal los intereses moratorios calculados al 3% anual sobre los montos de los recibos desde la fecha de su exigibilidad hasta el mes de septiembre de 2003, así como lo que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación por parte de la demandada.

   Por auto de fecha 20.10.2003 (f. 118) se admitió la presente demanda ordenándose emplazar a la parte demandada, empresa CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano C.A.L.C., para que compareciera por ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación, a dar contestación a la demanda.

   En fecha 04.11.2003 (f. 119), se dejó constancia de haberse librado compulsa d citación a la parte demandada.

   En fecha 06.11.2003 (f. 121), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la apertura del cuaderno de medidas y lo conducente para la practica de la misma.

   En fecha 06.11.2003 (f. 122), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó recibo de citación y compulsa junto con la orden de comparecencia a nombre del ciudadano C.A.L. en virtud de haber sido posible localizarlo y establecer su ubicación.

   En fecha 10.11.2003 (f. 144), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por cartel de la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 13.11.2003 y siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.

   En fecha 01.12.2003 (f. 147), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación que se le libró a la parte demandada; los cuales fueron agregados al expediente por auto de esa misma fecha (f. 150).

   En fecha 02.12.2003 (f. 151), el secretario del Tribunal dejó constancia de haber fijado en el domicilio de la parte demandada el cartel de citación que se le libró.

   En fecha 12.02.2004 (f. 158), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se le designara defensor judicial a la parte demandada; lo cual fue acordado por auto de fecha 13.02.2004 (f. 159) y designándose como tal al abogado L.J.F., a quien se ordenó notificar mediante boleta y siendo librada la misma en esa fecha.

   En fecha 03.03.2004 (f. 161), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al abogado L.J.F..

   En fecha 08.03.2004 (f. 163), compareció el abogado L.J.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada y juró cumplirlo cabalmente.

   En fecha 09.03.2004 (f. 165), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmado el recibo de citación.

   En fecha 14.04.2004 (f. 167 y 168), compareció el abogad L.J.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual opuso cuestiones previas.

   Por auto de fecha 14.04.2004 (f. 169), la Juez del Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 21.04.2004 (f. 171 al 173), comparecieron los ciudadanos YAZMILA SANABRIA MARCANO, I.M. y A.P.R., con el carácter que tienen acreditado en autos, debidamente asistidos de abogado y presentaron escrito mediante el cual subsanaban las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

   En fecha 30.04.2004 (f. 184 al 188), se dictó sentencia declarando subsanadas las cuestiones previas opuestas por el defensor judicial de la parte demandada, establecidas en los ordinales 2° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 340 eiusdem y como consecuencia de la anterior declaratoria y conforme al ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda tendría lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a la fecha de publicación de la decisión.

   En fecha 10.05.2004 (f. 192 y 193), compareció el abogado L.J.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demanda.

   En fecha 31.05.2004 (f. 197), compareció el abogado L.J.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 01.06.2004 (f. 199 y 200), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 10.06.2004 (f. 202), se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

   En fecha 27.08.2004 (f. 203 al 205), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.

   En fecha 22.02.2005 (f. 208 al 217), se dictó sentencia declarando sin lugar la demanda y condenando en costas a los ciudadanos YAZMILA SANABRIA MARCANO, R.D. e I.M..

   En fecha 23.02.2005 (f. 218), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia dictada el 22.02.2005.

   En fecha 24.02.2005 (f. 220), se dejó constancia de haberse librado boletas de notificación a las partes.

   En fecha 19.10.2005 (f. 223), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.

   En fecha 21.10.2005 (f. 225), compareció el alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.

   En fecha 24.10.2005 (f. 227), compareció la abogada K.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia dictada el 22.02.2005.

   Por auto de fecha 03.11.2005 (f. 230), se oyó libremente la apelación interpuesta el 24.10.2005 por la abogada K.R., apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada el 22.02.2005 y siendo remitido en esa misma fecha mediante oficio el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a los fines de su distribución.

   Por auto de fecha 16.11.2005 (f. 232), se le dio reingreso al expediente a los fines de la corrección de la foliatura.

   Por auto de fecha 16.11.2005 (f. 233), se ordenó remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial a los fines de su distribución.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 10.11.2003 (f. 1), se aperturó el cuaderno y se decretó medida de embargo ejecutiva sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA C.A. constituido por una parcela con un área aproximada de setenta y tres metros cuadrados con treinta centímetros (73,30 mts.2) y la vivienda sobre ella edificada distinguida con el N° 27, ubicada en el Conjunto Residencial Las Palmas II, situado en la avenida principal de la Urbanización Maneiro, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y se ordenó para la practica de la medida remitir despacho y oficio al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial y oficiar lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio Maneiro de este Estado; siendo librado en esa misma fecha el despacho y los oficios correspondientes.

   Por auto de fecha 04.03.2004 (f. 20), se agregó a los autos las resultas de la comisión que se le confirió al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   DEL FALLO APELADO.-

   De acuerdo al contenido de la decisión emitida por el Juez de la causa con motivo de la presente acción, se extrae que se desestimó la misma, a raíz de la declaratoria de falta de cualidad que le fue atribuida a la demandante, CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PALMAS II, bajo la siguiente fundamentación:

   …En el caso bajo estudio, el Tribunal observa, luego de examinadas todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, que la parte actora no trajo a los autos el Documento de Condominio del Conjunto Residencial Las Palmas II, el cual, tal y como se señaló ut supra, es el título que da nacimiento al régimen de la Propiedad Horizontal y necesariamente debió ser protocolizado antes de procederse a la venta de uno cualquiera de los inmuebles pertenecientes al referido Conjunto Residencial; es pues el Documento de Condominio, la prueba fehaciente de la existencia de la propiedad horizontal, razón por la cual, a criterio de quien decide, en la presente causa no quedó demostrada la existencia de un régimen condominial en el Conjunto Residencial Las Palmas II. En consecuencia, no puede la parte demandante atribuir derechos ni obligaciones enmarcadas dentro del régimen de la propiedad horizontal; en efecto, no puede la actora, tal y como lo expresa en el libelo de la demanda, atribuirse la cualidad de Administradora de un Condominio que desde el punto de vista jurídico no se ha constituido o su existencia no la probó en el proceso, pues debió traer a los autos el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal del Conjunto Residencial Las Palmas II, vale decir, el Documento de Condominio debidamente registrado con anterioridad a la venta de los inmuebles pertenecientes a dicha Conjunto Residencial. Así se establece.

   Adicionalmente ha de señalarse, que la parte actora no acreditó la condición de propietaria de la demandada, la Sociedad Mercantil CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA C.A., tal y como lo afirma en su libelo, de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella edificada, identificada con el Nro. 27, que forma parte del Conjunto Residencial Las Palmas II, ubicado en la Avenida Principal de la Urbanización Maneiro, de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, inmueble con ocasión del cual demanda el cumplimiento de una obligación por gastos comunes, es decir, el cumplimiento de una obligación “propter rem”, que es de aquellas que recaen sobre una cosa y con ocasión de ella, de modo que la deuda generada por la cosa está ligada a su propiedad, con independencia de todo acuerdo de voluntades; así quedó establecido por nuestro legislador en el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal. Asimismo se advierte, que el defensor judicial de la demandada tampoco aportó al proceso prueba fehaciente que acredite que su representada es propietaria del identificado inmueble. Así se establece.

   Bajo esta premisas queda establecido en el presente proceso, que la actora no sólo no acreditó en la parte demandada la titularidad de la obligación cuyo pago pretende, lo que determina su falta de cualidad para sostener el presente juicio, sino que aunado a ello, no acreditó en el proceso la existencia del Condominio del Conjunto Residencial Las Palmas II, por lo que, las afirmaciones de hecho aducidas por la parte actora en la demanda de autos para justificar su pretensión, no son subsumibles en los supuestos de hecho previsto en la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, invocada también en su libelo de demanda; razón por la cual, es evidente que la naturaleza jurídica de la acción ejercida por la actora no es de las reguladas por la Ley de Propiedad H.l.q. afecta la validez formal del presente proceso, tramitado por la vía ejecutiva con fundamento en la citada Ley, en cuyo artículo 14 se le atribuye fuerza ejecutiva a las liquidaciones o planillas pasadas a los propietarios por el Administrador del inmueble bajo régimen de propiedad horizontal. En consecuencia, este proceso carece de validez formal y la demanda de autos ha de ser desechada por ausencia de los presupuestos procesales para su procedencia. Y así se decide.

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   ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA-APELANTE:

   La apoderada judicial de la parte actora-apelante señaló:

   - que el a quo toma el documento de condominio presentado al inicio de la demanda como documento de parcelamiento y no como documento de condominio que es, ya que en el mismo se encuentran señalados las alícuotas establecidas para cada vivienda y al mismo tiempo el a quo saltándose de las notas establecidas por el legislador al final del documento en donde establece que se encuentra registrado el documento de condominio del Conjunto Residencial Las Palmas II;

   - que el a quo se extralimitó en su decisión, es decir, existe en la misma extrapetita ya que dicha defensa no fue presentada por la parte demandada;

   - que el a quo señala que el documento de condominio debe estar protocolizado en la Oficina Subalterna respectiva, y se preguntaba si el documento presentado por documento de condominio al inicio de la demanda no fue debidamente protocolizado por ante la Oficina respectiva cumpliendo con lo señalado en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, que a parte de constar dicho documento con la descripción de los título inmediatos de adquisición, los pisos, apartamentos y dependencias de que consta, posee la indicación precisa del destino dado al edificio, el valor que se le da al edificio y el que se le atribuye a cada apartamento;

   - que no precisaba exactamente en que se basó el a quo para señalar que dicho documento de condominio no se encontraba debidamente protocolizado en la oficina respectiva y consta debidamente de lo señalado de manera expresa en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal;

   - que el a quo hace referencia a la falta de acreditación por parte de los demandantes del documento de propiedad del inmueble demandado y que a este respecto señalaba que el inmueble demandado es propiedad de la constructora, por lo tanto, el mismo documento de condominio es el documento que señala la titularidad, ya que como el a quo hacia referencia ese documento debía ser presentado ante toda protocolización y de cualquier enajenación de los apartamentos y casas de que consta dicha Conjunto Residencial;

   - que el Tribunal recurrido no se ajustó a lo peticionado por las partes, incurriendo por lo tanto en extrapetita siendo doctrina reiterada en nuestra organización judicial que a los jueves no les esta dado suplir ni complementar las pretensiones, causales, alegatos o argumentos de las partes que no hayan sido alegadas o expresamente solicitadas y a tal efecto así lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA.-

   El abogado L.J.F., defensor judicial de la parte demandada, CONSORCIO CIESCA-CONSTRIDICA C.A., quien acudió al llamado del Tribunal en forma oportuna y en defensa de su representado contradijo y rechazó en todas y cada una de sus partes la demanda intentada, señalando lo siguiente:

   - que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho, que su representada deba la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.659.371,65) por concepto de la deuda condominal reflejada en los setenta y tres (73) recibos de condominio correspondientes a los meses consecutivos de octubre de 1994 a septiembre de 2003 que la demandante acompañó a su pretensión libelar;

   - que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho, que su representada debe cancelar intereses moratorios a la tasa del tres por ciento (3%) anual, sobre los montos de los recibos previamente indicados, dado que no se enuncia en el escrito libelar, la individualización mes por mes, de las cantidades que supuestamente se han causado por concepto de intereses moratorios;

   - que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho que su representada debe pagar suma alguna por concepto de corrección monetaria, desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación;

   - que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho, que su representada deba pagar la suma de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) por concepto de gestiones de cobro y gastos erogados, por cuanto los mismos no se reflejan en ninguno de los recibos de condominio, ni constituyen suma liquida o exigible;

   - que negaba, rechazaba y contradecía, tanto en los hechos como en el derecho, que su representada deba cancelar los recibos de condominio que se siguieran venciendo desde la fecha de interposición de la presente demanda, los intereses que supuestamente se hubieran causado y la corrección monetaria de las mismas, por cuanto para dicha fecha no se consideraban a las mismas como deudas liquidas y exigibles.

   Delimitado lo anterior, se desprende que el thema decidendum en este caso debió estar centrado en aspectos que guardan directa vinculación con la reclamación de las cuotas de condominio presuntamente dejadas de pagar por parte de la demandada, sin embargo el a quo obvió tal consideración y con ello incumplió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual obliga a los jueces a atenerse a lo alegado y probado en autos, al centrar su decisión en un aspecto que no fue argumentado por el defensor judicial de la parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda, como lo es la supuesta falta de cualidad activa basándose en el hecho de que la parte demandante no acreditó la titularidad de la obligación cuyo pago pretende ni tampoco que el Conjunto Residencial Las Palmas II se encuentre sometido al régimen de propiedad horizontal.

   En este sentido, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Sala de Casación Civil han señalado lo siguiente:

   - Sentencia emitida por la Sala constitucional el día 15.07.2005, en la cual se precisó claramente que se produce la violación al derecho constitucional a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, en aquellos casos en los que el Juez que conoce de la causa se pronuncia sobre la falta de cualidad, a pesar de que la misma no fue argumentada o alegada en su momento, esto es como cuestión previa o en la contestación de la demanda por considerar que con esa postura el Juez asume indebidamente la defensa de una de las partes, a saber:

   …Al suplir el fallo impugnado defensas propias una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la > de >, violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado C.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de mayo de 1996, y en consecuencia se REVOCA la decisión accionada…

   .

   - En esta misma tónica, la Sala de Casación Civil en sentencia del 16.05.2003 expresó –entre otros aspectos–, que la concurrencia de esa circunstancia por demás irregular acarrea irremediablemente la consumación del vicio de incongruencia negativa el cual desemboca inevitablemente en la declaratoria de nulidad del fallo pronunciado, por vulnerar abiertamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual le impone al Juez la obligación de atenerse a lo alegado y probado en los autos:

   …3.- No consta en autos alegato alguno formulado por las partes en el acto de contestación de la demanda, ni en la oportunidad de oponer cuestiones previas o alguna otra etapa del juicio principal, respecto a la > de > de los demandados –reconvinientes- R.W. y M.H.d.W.. 4.- Consta en autos un contrato de arrendamiento presentado ante la Notaría Pública Sexta de Caracas, no firmado, donde se evidencia que los arrendadores son los ciudadanos R.W.S. y María de los Á.H.d.W. (folio 86 al 98). 5.- No consta en autos los estatutos de la empresa Rema Invest C.A., con el fin de verificar su existencia o quien ejerce su representación. De lo anterior se evidencia que a pesar de que la > de > ad procesum no fue alegada por las partes en el juicio principal y que esa omisión fue advertida por el Juzgado Superior, dicho juzgador constató del análisis de las pruebas aportadas al proceso que el titular del derecho reclamado era la empresa Rema Invest C.A., quien actuó por intermedio de su Director Gerente R.W., y no los ciudadanos R.W. y María de los Á.H.d.W., argumento que justificó en la obligación del juez de atenerse a lo probado en autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, no comparte esta Sala el criterio que utilizó el fallo impugnado para justificar la > de > de los demandados –reconvinientes- (R.W.S. y María de los Á.H.d.W.) en el juicio principal, ya que del análisis del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil se desprende que las partes pueden alegar la > de > , al momento de la contestación de la demanda o de oposición de cuestiones previas (sic), lo que no ocurrió en el presente proceso, donde no fue controvertido en ninguna de estas etapas preclusivas la > de > de ninguna de las partes. De otro lado, observa esta Sala que el fallo accionado, al concluir que la empresa Rema Invest C.A., era la titular del derecho reclamado, realizó un análisis superficial, ya que no consta en autos la existencia de los estatutos de la referida empresa, de los cuales derive su existencia y la representación atribuida al ciudadano R.W. como Gerente. Al suplir el fallo impugnado defensas propias de una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la > de > , violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

   (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el amparo constitucional intentado por los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra sentencia de fecha 28 de mayo de 1996, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 00-0564). (Negritas de la Sala). De acuerdo a los criterios doctrinarios expuestos, no puede imputarse indefensión al Juez de alzada por no haberse pronunciado sobre el afirmado litisconsorcio necesario o la > de > activa de la actora para sostener el juicio, cuando la parte demandada guardó silencio sobre el punto en su escrito de contestación al fondo de la demanda, que era el momento idóneo para hacerlo. La indefensión, para que pueda calificarse como tal, debe ser imputable al Juez y no a una omisión alegatoria de las partes. De haberse declarado en Segunda Instancia la > de > de oficio y desechado la demanda, como aspira la demandada a pesar de no haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, seguramente la Sala debería conocer del recurso de casación de la actora y anular el fallo ante la denuncia por el vicio de incongruencia.. …”

   Es así, que de acuerdo a lo establecido se estima que el a quo además de que incurrió en el vicio de incongruencia negativa consagrado en los artículos 12 y en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lesionó el derecho constitucional a la defensa, igualdad de las partes en el proceso y al debido proceso de la demandante, concretamente, al omitir pronunciamiento sobre la viabilidad de las pretensiones del CONDOMINIO DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LAS PALMAS II, y centrar la decisión en la falta de cualidad de la demandante, a pesar de que dicha defensa de fondo –como se expresó– no fue opuesta formalmente por el defensor judicial de la parte demandada, como lo impone el penúltimo aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “…Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…” De ahí, que resulta forzoso declarar la nulidad del fallo emitido por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 22.02.2005. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, establecido lo anterior, a los efectos de precisar sobre el alcance de la decisión que ha de emitir éste Juzgado como alzada y con ello, en torno a la aplicación del artículo 208 o en defecto del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se tiene que la Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 28.04.2005 con motivo del recurso de revisión intentado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior de esta misma Circunscripción Judicial emitida el 19.07.2001 declaró procedente dicho recurso y anuló el fallo, al considerar -entre otros aspectos- que el referido Juzgado incurrió en un error grotesco de juzgamiento, en desconocimiento del principio del doble grado de conocimiento de la causa cuya jerarquía es constitucional por tener relación con los derechos a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como del fallo vinculante 09.05.2000 (caso I.R.A.) en vista de que además de que resolvió revocar la decisión pronunciada por este mismo Juzgado a través de la cual en el juicio de Prescripción Adquisitiva en la oportunidad de emitir el fallo definitivo ordenó reponer la causa al estado de que se llevara a efecto la citación de los herederos conocidos y desconocidos del co-demandado E.M.R. procedió asimismo, a juzgar sobre el mérito del asunto declarando sin lugar la demanda, en lugar de ordenar luego de revocar el fallo repositorio emitido por el Juez de Primera Instancia que se emitiera un nuevo pronunciamiento que resolviera sobre la procedencia de la acción. Todo lo cual aplicado al caso analizado conduce a este Tribunal a determinar que al haber centrado el a quo su decisión en la falta de cualidad a pesar de que la misma no fue alegada por las partes en su oportunidad, y no en aspectos que guardan vinculación con los puntos controvertidos en la presente litis de acuerdo a los señalamientos que fueron realizados por el defensor judicial en su escrito de contestación se estima que resulta inaplicable el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil el cual señala que en aquellos casos en los que el Juez que conozca como alzada declare la nulidad de la sentencia por adolecer la misma de alguno de los vicios descritos en el artículo 244 ejusdem debe resolver sobre el fondo del litigio, en vista de que se estaría propiciando la violación al principio del doble grado de conocimiento de la causa, sino el artículo 208 el cual prevé lo concerniente a la orden de reponer y ordenar la repetición del fallo anulado. En consecuencia, se declara la nulidad de la decisión dictada en fecha 22.02.2005 y se repone la causa al estado de que el Juez que resulte competente emita un nuevo fallo mediante el cual en cumplimiento de los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil resuelva todos y cada uno de los puntos que fueron controvertidos en el proceso. Y ASI SE DECIDE.

   En vista de lo decidido resulta evidentemente innecesario emitir consideración en torno a la valoración del material probatorio aportado y sobre la procedencia de la acción en atención a los argumentos y defensas expresados por las partes durante el desarrollo de la causa. Y ASI SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: