Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS ( EN TRANSICION)

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE Nº 01911.

VISTOS

CON INFORMES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: MAYOR DE RESPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Turmero, Estado Aragua, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 29 de julio de 1981, bajo el Nº 23, Tomo 57-A, cuya acta constitutiva fue modificada en varias oportunidades según asientos hechos en la misma Oficina de Registro así: a) en fecha 23-02-89, bajo el Nº 85, Tomo 304-B; b) en fecha 07-07-92, bajo el Nº 30, Tomo 490-A; c) en fecha 06-07-95, bajo el Nº 4, Tomo 697-A; d) en fecha 4-6-96, bajo el Nº 53, Tomo 763-A y en fecha 29-05-2002, bajo el Nº 12, Tomo 152-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.A.P.A., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 0419.

PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuya última modificación de la denominación social fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de enero de 1997.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.M. CALCAÑO, A.P.G. y E.P.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.799, 9.429 y 18.722, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

I

Se inicia el presente juicio mediante escrito libelar consignado por el abogado P.A.P.A. en su carácter de apoderado actor en el que alega: Mi representada celebró un contrato con el BANCO MERCANTIL BANCO UNIVERSAL mediante el cual le concedió a mi mandante una línea de crédito rotativa por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 200.000.000,ºº) se insertó en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, el 30 de mayo de 1997, bajo el Nº 6, folios 77 al 91, tomo 18 , protocolo 1º, evidenciándose del mismo la hipoteca que constituyó el Sr. D.N.R. sobre bienes de su propiedad para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por mi representada.

Consta de contrato que el banco convino en que las cantidades entregadas en ejecución de la línea de crédito acordada sería documentada a través de pagarés y/o préstamos acreditados en la cuenta corriente Nº 1108-01503-4 de MARACEN C.A y que la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVREAS ( Bs. 200.000.000,ºº) sería pagada en la oportunidad de protocolización del contrato celebrado. La cantidad de dinero fue efectivamente liquidada el día 30 de junio de 1977, según documento Nº 62217935 identificado por el banco con el Nº 7935 de la cual dedujo el banco la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 2.000.000,ºº) por concepto del 1% no convenida en el contrato celebrado como se evidencia del estado de cuenta correspondiente al mes de junio de 1997.

A estas alturas el momento de los intereses cargados por el banco ascendía a la suma de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VINTE CENTIMOS ( Bs. 189.288.535,20) que se evidencian en los estados de cuenta librados por el banco a la cuenta corriente Nº 1108-01503-4, en ese mismo período el banco cargó a MARACEN C.A la suma de DOCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs. 12.043.430,97) por concepto de intereses de mora, que se refleja en el estado de cuenta, igualmente se refleja en esos estados de cuenta , la política del Banco de emitir periódicamente pagarés en los cuales abonaba al crédito otorgado sumas iguales a cantidades que cargaba, además de los intereses sobre el capital que según el banco se debía para el momento de la emisión del pagaré emitido todo lo cual demuestra que los pagarés no eran emitidos, en verdad, por nuevas cantidades de dinero que el banco otorgara a mi representada, sino que encontraba su origen en el documento inserto en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, el 30 de mayo de 1997, bajo el Nº 6, folios 77 al 91, tomo 18 , protocolo 1º. Conforme a las cifras señaladas según el banco mi representada adeudaba para el mes de octubre de 1999 la suma de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 340.000.000,ºº) por cuya razón se elaboró un documento que se inserto en la Oficina de Registro Subalterno de Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua el día 18 de noviembre de 1999, bajo el Nº 50, folios 424 al 435, protocolo primero, tomo octavo, y en la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui el 22 de noviembre de 1999, bajo el Nº 29, protocolo primero, mediante la cual por una parte renunció a la fianza y a las hipotecas constituidas y por otra concede un préstamo a mi representada por la suma de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 340.000.000,ºº) que en realidad no representa ninguna entrega de dinero que según el banco le adeuda mi representada infiriéndose que éste último documento no es más

que la continuación del primero y consecuencialmente está sujeto a sus mismas condiciones en cuanto a los intereses y el pago del capital. El monto de los intereses cargados por el Banco a mi representada ascendió en ésta segunda etapa a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS ( Bs. 231.953.054,20), en ese mismo período el banco cargó a mi mandante la suma de CUATRO MILLONES SEISICIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS ( Bs. 4.603.623,54) por concepto de intereses de mora, en total, el banco cargó a mi mandante desde junio de 1997 a marzo de 2002 CUATROCIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS ( Bs. 421.241.589,40) por concepto de intereses y DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS CUERANTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 16.647.054,51) para un total de CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISICIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS ( Bs.437.888.643,41).

Que de conformidad con las sumas depositadas realmente, es decir la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 198.000.000,ºº) a las tasas pactadas para el momento (29%), más el tres por ciento pactado por intereses de mora en un término de 57 meses, el monto de intereses en realidad asciende a DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS ( Bs. 217.089.517,60).

De manera que al cargar CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISICIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS ( Bs.437.888.643,41) en lugar de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS ( Bs. 217.089.517,60) como consecuencia de su incumplimiento del contrato celebrado se enriquece injustamente en perjuicio de mi mandante en la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 220.799.125,81).

Por otra parte conforme a los estados de cuenta acompañados hacen derivar del documento Nº 39100803, un cargo indebido por la suma de Bs. 86.446.666,71 ; del documento Nº 39100804, un cargo indebido por la suma de Bs. 10.000.000,ºº; del documento Nº 39100805, un cargo indebido por la suma de Bs. 85.623.333,31; del documento Nº 39100925, otros cargos indebidos. Lo que hace un total de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS ( Bs. 435.904.551,20).

Por lo que acude a demandar al BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL para dar por resuelto por incumplimiento el contrato de préstamo celebrado entre las partes, así como el pago de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS ( Bs. 435.904.551,10), por concepto de daños y perjuicios, monto de los interese cargados de demás y por ese mismo concepto de daños y perjuicios la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 154.718.379,90)

que es el monto de los intereses que producen las cantidades de los pagarés no liquidados ni abonados.

Se admitió la demanda mediante auto de fecha 09 de Julio de 2002, ordenándose el emplazamiento del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, en la persona de su apoderado J.C..

El 01-08-02, se libraron compulsas; recibiéndose las resultas con la citación practicada, a los fines de que surta sus efectos legales, el 06-08-2002.

Opuestas cuestiones previas, en fecha 09 de Septiembre de 2003, el Tribunal las decidió DECLARANDO SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE LA DEMANDA FUNDADA EN EL ORDINAL 5° DEL ARTÍCULO 340 EN CONCORDANCIA CON EL ORDINAL 6 DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Y SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FUNDADA EN EL ORDINAL 10° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Comparecieron a contestar el fondo de la demanda los abogados A.P., I.C. y E.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y alegaron lo siguiente:

1. DE LOS HECHOS: Negaron, rechazaron y contradijeron los hechos narrados en el libelo de la demanda por la parte actora, exceptuando algunos: Que era cierto que la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. había celebrado un contrato con su representado mediante el cual éste le otorgaba una línea de crédito rotativa por DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,ºº), cuyo documento fue registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua el 30-05-97, bajo el Nº 6, folios 77 al 91, Tomo 18, Protocolo Primero, que dichas cantidades que se entregarían en ejecución de dicha línea de crédito serían documentadas a través de pagarés o de préstamos y acreditadas en la cuenta corriente Nº 1108-01503-4, de la cual es titular la empresa MARECEN, C.A… que es cierto que la referida cantidad de 200.000.000,ºº de bolívares, fue puesta a disposición de la prestataria en el mes de junio de 1997, pero no el día 30 como afirma la actora sino el 05, en la operación identificada por el banco con el Nº 62217935, donde el banco procedió a hacer una deducción de la suma de 2.000.000,ºº de bolívares por concepto de comisión del 1%, y lo que no es cierto es que dicha comisión no fue convenida por las partes en el contrato… tampoco es cierto que a la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A, le haya sido cargada por el banco mercantil en su cuenta corriente Nº 1108-01503-4, la suma de 189.288.535,20 de bolívares, por concepto de intereses ordinarios o convencionales causados sobre ese préstamo… no es cierto que su representado le haya cargado a la empresa demandante en la referida cuenta corriente, la suma de 12.043.430,97 bolívares, por concepto de intereses de mora del referido préstamo, como lo señala la actora en el cuadro anexo marcado “D”… que es cierto que mediante documento protocolizado con fecha 18-11-1999, ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, bajo el No. 50, folios 424 al 435, tomo 8°, protocolo primero, y por ante la Oficina Subalterna del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui el 22-11-1999, bajo el No. 29, protocolo primero, tomo 1°, su representado luego de renunciar a las fianzas y a las hipotecas constituidas a su favor, para garantizar las obligaciones de la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A, concedió a dicha empresa un préstamo a interés por la cantidad de 340.000.000,ºº de bolívares, el cual se obligó a devolver la prestataria en el plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha de protocolización, lo que no es cierto es que éste último préstamo sea la continuación del primero y que en consecuencia esté sujeto a las mismas condiciones, en cuanto a interés y pago de capital como lo afirma la actora… que puede evidenciarse de la lectura de los documentos protocolizados que acompañó la actora, que las condiciones de ambas operaciones bancarias, en cuanto al pago del capital, son completamente diferentes; en el primero de dichos documentos contentivo de la línea de crédito rotativa, abierta hasta la suma de 200.000.000,ºº de bolívares, ambas partes establecen que el capital será pagado mediante doce (12) cuotas trimestrales y consecutivas, de la siguiente forma: el primer año 4 cuotas por la cantidad de 15.000.000,ºº de bolívares cada una y los siguientes 2 años, ocho (8) cuotas por la suma de 17.500.000,ºº bolívares cada una. En el segundo de dichos documentos, contentivo de préstamo a interés, otorgado por la suma de 340.000.000,ºº de bolívares, ambas partes establecen que el capital sería pagado mediante treinta y cinco (35) cuotas mensuales y consecutivas, por la cantidad de 3.777.777,78 de bolívares cada una, y una última cuota por 207.777.777,70 de bolívares… que en cuanto a los intereses, en la línea de crédito rotativa como en el contrato de préstamo a interés, las partes establecieron, que la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo devengaría intereses bajo el régimen de tasas variables, los cuales serían calculados al inicio de cada período de treinta (30) días, a la tasa básica mercantil (T.B.M.) que estuviese vigente en cada oportunidad, que serían pagados por mensualidades vencidas… así mismo se estableció que en caso de que Resoluciones del Banco Central de Venezuela o de cualquier otro organismo al que correspondiese la fijación, impidiesen o dificultasen al Comité de Finanzas Mercantil la determinación de la tasa básica mercantil (T.B.M.), la tasa de interés aplicable sería la tasa máxima activa que para ese tipo de operaciones permitiese cobrar el Banco Central de Venezuela… que a diferencia del préstamo a interés otorgado en el mes de noviembre de 1999, se estableció como tasa inicial para la fecha de la firma, la tasa de 29% anual y en el contrato de préstamo cuyo documento fue registrado el 18-11 y 22-11 de 1999, la tasa era del 38% anual, pero que en el primer caso, dicha tasa se fijó sólo para los primeros treinta (30) días, y en el segundo caso, se mencionó dicha tasa solo a titulo referencial… expusieron igualmente que no es cierto que a la demandante le haya sido cargada por el banco mercantil en su cuenta corriente No. 1108-01503-4, la suma de 231.953.054,20 bolívares por concepto de intereses ordinarios o convencionales causados sobre el préstamo otorgado por la suma de 340.000.000,ºº de bolívares… como tampoco es cierto que su representado le haya cargado a la demandante en la referida cuenta la suma de 4.603.623,54 bolívares, por concepto de intereses de mora… que es cierto, que los intereses de préstamo por la suma de 200.000.000,ºº de bolívares, debieron ser calculados a la tasa del 32% anual, puesto que como antes expresamos, las partes establecieron que la cantidad de dinero recibida devengaría intereses bajo el régimen de tasas variables… que tampoco es cierto que su representado haya cargado intereses en la cuenta corriente de la empresa demandante por concepto de préstamos otorgados, por la suma de 437.888.643,41 bolívares en lugar de 217.089.517,60… explanaron en cuanto a la afirmación de la parte actora de que se le hicieron cargos en la cuenta corriente por la suma de 215.105.425,30 bolívares, correspondiente a los intereses y capital de los pagarés números 39100803, 39100804, 39100805 y 39100925, de los cuales manifiesta que no le fueron liquidados ni abonados en cuenta, expresan en primer lugar, que el desconocimiento de dichos cargos es completamente extemporáneo mas de tres años unos y mas de un año otro, considerándose definitivos, por no haber sido impugnados dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de cierre del respectivo mes en que ocurrieron tales cargos… que las operaciones por concepto de pagarés, identificadas con los números antes transcritos, si fueron abonadas por su representado a favor de la demandante, pero tales abonos no aparecen reflejadas en la cuenta corriente, en virtud de que se trata de operaciones de renovación y no de liquidación de nuevos pagarés... señalaron y describieron así mismo las operaciones ocurridas a partir de mayo de 1997, de los siguientes pagarés: Nº 39100619, por 35.000.000,ºº de bolívares; préstamo a mediano plazo N° 7935, por 200.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100726, por 54.000.000,ºº; Nº 39100763 por 16.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100766 por 80.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100778 por 10.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100786 por 85.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100803 por 80.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100804 por 10.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100805 por 85.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100809 por 37.500.000,ºº de bolívares; Nº 39100812 por 35.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100818 por 10.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100826 por 80.000.000,00 de bolívares; No. 39100838 por 102.500.000,00 de bolívares; Nº 39100839 por 46.000.000,ºº de bolívares; préstamo a mediano plazo Nº 8173 por 340.000.000,ºº de bolívares; 39100868 por 25.000.000,ºº de bolívares; Nº 39100925 por 18.500.000,ºº de bolívares; Nº 39100935 por 11.500.000,ºº de bolívares; Nº 39100949 por 10.000.000,ºº bolívares; Nº 39100987 por 40.000.000,ºº bolívares; Nº 39101038 por 40.000.000,ºº bolívares; Nº 39101047 por 24.000.000,ºº bolívares; Nº 39101063 por 79.000.000,ºº bolívares; Nº 39101075 por 15.000.000,ºº bolívares; Nº 39101087 por 10.000.000,ºº Bs; y Nº 391011128 por 54.500.000,ºº bolívares.

2. DE LA CADUCIDAD LEGAL ESTABLECIDA EN LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS: Invocaron los artículos 130 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el 36 y 38 de la nueva Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras; concluyendo que entre los hechos mencionados por la actora en su libelo, no se encontraba alegada la circunstancia de que haya hecho llegar por escrito a su representado, oportunamente, las observaciones que tuviere que formular a los estados de cuenta del período comprendido entre el mes de julio de 1997 y el mes de diciembre del 2001, sosteniendo y solicitando formalmente la caducidad legal establecida en los artículos antes mencionados, debiendo considerarse definitivos los saldos presentados.

3. DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR RESOLUCION DE CONTRATO INTERPUESTA POR LA EMPRESA MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MARECEN) CONTRA EL BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL).: Exponen que la resolución de contrato solicitada por la parte actora no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia citan el artículo 1.167 y 1.134 del Código Civil, siendo que la misma es completamente improcedente… que para la presente fecha, aún se encuentra pendiente en el Banco Mercantil, el préstamo que por la suma de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (340.000.000,ºº), le fuera otorgado a la actora mediante documento registrado con fechas 18 y 22 de noviembre de 1999, presentando un saldo deudor para el 23 de octubre de 2002, por la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (294.088.561,58), encontrándose morosa la empresa, tanto en el pago del capital, con siete (7) cuotas vencidas, como en el pago de los intereses… señalaron igualmente los artículos 1959 y 1960 del Código Civil, así como el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil; solicitando sea declarada sin lugar la demanda interpuesta contra su representado.

Mediante escritos de fechas 16 de marzo de 2004 y 17 de marzo de 2004 las partes presentaron informes , en el primero, los abogados I.C., A.P. y E.P. resumen el proceso explanando el libelo, la contestación, analizan las pruebas aportadas, concluyen cual es la tasa de interés aplicable, invocan la caducidad legal establecida en la Ley General de Bancos y la improcedencia de la demanda por resolución del contrato de préstamo a interés; en el segundo, el apoderado judicial de la parte actora invoca la confesión de la parte demandada por falta de contestación de la demanda por procedencia de la impugnación del poder y por admisión expresa de los hechos que le sirven de fundamento a la demanda; la existencia de una sola entrega de dinero, ineficacia de la prueba de experticia y de la prueba de informes ambas promovidas por la representación judicial de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 29 de marzo de 2004 el abogado A.P., solicita al Tribunal desestime el escrito presentado por el abogado P.A.P. por haberse presentado al día siguiente del vencimiento del lapso de informes, por lo que solicitó se practicara cómputo por secretaría que consta al folio 633 de la primera pieza del expediente.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO:

DE LA TEMPORANEIDAD DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

Consta de actas al folio 633 de la primera pieza del expediente cómputo por secretaría , solicitado el 29 de marzo de 2004 por el abogado A.P., que desde el día 17-2-2004 (exclusive) hasta el 16-3-2004 habían transcurrido quince días de despacho desde el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, es decir que ambas partes tenían hasta el 16 de febrero de 2004 para consignar sus escritos de informes, por lo que, el escrito denominado como conclusiones por su presentante, fue consignado el 17 de febrero de 2004 , precluída la oportunidad legal para ello. En consecuencia, analizar los alegatos en él contenidos implica transgredir el principio de igualdad de las partes en el proceso, y de preclusión de lapsos procesales, por lo que se encuentra impedido de pronunciarse sobre los alegatos allí contenidos.

DEL FONDO DEL ASUNTO:

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Corre inserto a los folios 13 al 21 de la primera pieza del expediente documento de préstamo suscrito el 30 de mayo de 1997 ante la Oficina de Registro Público de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, anotado bajo el Nº 6, Folios 77 al 91, Tomo 18, Protocolo Primero , en el que las partes convinieron en celebrar un contrato en el que el BANCO MERCANTIL, C.A abre una línea de crédito rotativa a la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO C.A (MARECEN C.A) por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 200.000.000,ºº) de bolívares, para ser utilizado en el plazo de tres años contados a partir de la fecha de protocolización, que se acreditaría en el mismo plazo en la cuenta corriente que la prestataria mantiene en el banco. La cancelación de dichas cantidades se haría mediante el pago de doce cuotas trimestrales y consecutivas de la siguiente forma: cuatro cuotas el primer año de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs 15.000.000,ºº) cada una y los siguientes dos años ocho cuotas de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 17.500.000,ºº) cada una a la Tasa Básica Mercantil, variable, por períodos de treinta días, fijadas por el Comité de Finanzas Mercantil, que para la fecha se fijó en la suma de veintinueve por ciento anual (29%). En caso de mora se pactó un tres por ciento (3%) adicional a la tasa variable; Para garantizar el pago de las obligaciones asumidas el ciudadano D.N.R. constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 400.000.000,ºº) sobre dos inmuebles de su propiedad que le pertenecen según constan de documentos protocolizados por ante la oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, Turmero en fecha 31-05-1.996, anotado el primero bajo el Nº 12, folios 47 al 50, Tomo 11, Protocolo Primero del segundo trimestre del año 1996 y el segundo, bajo el Nº 11, folios 44 al 46, tomo 11, Protocolo primero del segundo trimestre de 1996…obligándose la prestataria de mantener dichos inmuebles, asegurados contra incendios, explosión, conmoción… la compañía aseguradora de los bienes sería elegida por el Banco… durante todo el tiempo que exista la garantía real, los inmuebles gravados deberían mantenerse solventes por concepto de tasas e impuestos nacionales y municipales creados o que se crearen… la prestataria perdería el derecho a solicitar pagarés dentro de la línea de crédito y estaría obligada a cancelar a su vencimiento el o los que estuvieren vigentes si ocurriere cualquiera de los siguientes supuestos: 1.- el vencimiento del plazo acordado para la utilización de la línea de crédito, 2.- disminución de la garantía, 3.- el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que asume, entre otras descritas en el documento… señalaron las direcciones de ambas partes en las que habría de enviarse notificaciones o citaciones… el ciudadano D.N.R., actuando en su carácter de Presidente de la MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO C.A (MARECEN C.A), aceptó la aplicación de la comisión flat del UNO COMA CINCO POR CIENTO (1,5%) sobre la cantidad otorgada en préstamo.

Se constata en los folios 112 al 122 de la primera pieza del expediente ejemplar en fotostato, documento suscrito el 22 de noviembre de 1999 ante el Registro Subalterno del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 29, Tomo 1º, Protocolo Primero en el que el BANCO MERCANTIL, C.A., declara que en documento de préstamo suscrito el 30 de mayo de 1997 ante la Oficina de Registro Público de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, anotado bajo el Nº 6, Folios 77 al 91, Tomo 18, Protocolo Primero , abrió una línea de crédito rotativa a la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO C.A (MARECEN C.A) por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 200.000.000,ºº) de bolívares, garantizada por hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 400.000.000,ºº) sobre dos inmuebles constituidos por dos parcelas de terreno. Consta igualmente de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Independencia del Estado Anzoátegui, en fecha 4-11-98, bajo el Nº 11, Tomo 1º, Protocolo Primero que el banco abrió un cupo de crédito rotativo a la sociedad mercantil MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO C.A (MARECEN C.A)

por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (80.000.000,ºº) garantizado con hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (160.000.000,ºº), sobre un inmueble descrito en el documento, en el que los ciudadanos D.N. y L.J. DE NAVARRO, para garantizarle al Banco el pago de las obligaciones asumidas por la prestataria, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de éstas; y contiene la siguiente declaración:“EL BANCO”, “ha convenido en renunciar como en efecto renuncia a la fianza y a las hipotecas de primer grado constituidas para garantizar las obligaciones antes citadas las cuales permanecen con toda su fuerza y vigor”… dicho contrato sería regido por cláusulas : el BANCO concede a La PRESTATARIA, un préstamo a interés por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs 340.000.000,ºº) que la prestataria se obligó a devolver el dinero prestado a interés dentro del plazo de 3 años contado a partir de la fecha de protocolización; que devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables… que para garantizar al BANCO la oportuna devolución de la cantidad de dinero concedida a la prestataria, en calidad de préstamo a interés, así como el pago de los intereses convencionales, los moratorios si los hubiere por el plazo de 5 años, los gastos de cobranza extrajudicial y judicial y honorarios de abogados, calculados estos últimos 4 conceptos en forma conjunta en la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs. 340.000.000,ºº); el ciudadano D.N.R., actuando en su propio nombre y su cónyuge L.J. MATOS DE NAVARRO, declararon que constituían una hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 680.000.000,ºº), sobre tres inmuebles cuyas especificaciones se encuentran descritas en el documento, y le pertenecen a los garantes según los siguientes documentos de protocolización: el primero; protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterna de Registro Público del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 11, folios 24 vto al 26, protocolo primero, tomo primero, del primer trimestre de 1993. Los dos segundos; documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios S.M. y Libertador del Estado Aragua, Turmero el 31-05-1996, anotado el primero bajo el Nº 12, folios 47 al 50, tomo 11, protocolo 1°, segundo trimestre de 1196 y el segundo bajo el Nº 11, folios 44 al 46, protocolo 1°, segundo trimestre de 1996; durante todo el tiempo que existiera la garantía real, los inmuebles gravados deberían mantenerse solventes por concepto de tasas e impuestos nacionales y municipales creados o que se crearen; se consideraría de plazo vencido todas las obligaciones contraídas por la prestataria en virtud del documento y por tanto perfectamente exigible su pago total e inmediato si ocurriere cualquiera de los siguientes supuestos: 1.- la falta de pago de 2 cualesquiera cuotas mensuales por concepto de capital o de 2 de intereses, 2.- la enajenación, dación en pago, el arrendamiento o cualquier otro gravamen que se le imponga a los inmuebles hipotecados sin autorización del BANCO, dada por escrito.

Las documentaciones analizadas se acogen de conformidad con lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al ser producidas en fotostatos cumplen los requisitos exigidos por la norma, en tal sentido al ser reproducciones emanadas de documentos públicos o autenticados producen sus efectos probatorios.

Se observa a los folios 292 al 513, ejemplar en fotostatos de estados de la cuenta corriente Nº 1108-01503-4 , asignada a la empresa de MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), en la que se refleja otros débitos, depósitos y resumen de notas en la fecha comprendida desde el 01 de enero de 1997 hasta el 30 de junio de 2002.

Rielan a los folios 288 al 291 de la primera pieza del expediente, ejemplares en copias fotostáticas de notas de débito: Nros: 780-9391-1198, 780-9391-1198, 223-9391-1198, 223-9391-1198, fechados todos 11-11-98, emitidos por el BANCO mercantil, c.a., en las que se lee: “hemos debitado hoy a su cuenta”: “traslado de fondos a la cuenta corriente Nro. 1108-02138-7 siguiendo sus instrucciones en fecha de hoy, para la cancelación de pagaré”…, a la atención de señores MERECEN; por las siguientes cantidades de bolívares: 18.000.000,ºº, 720.000.000,ºº, 18.000.000,ºº, 720.000.000,ºº, respectivamente.

Constan en copias fotostáticas a los folios 24 al 31 movimiento de cuenta corriente Nº 1108-01503-4 que refleja el período comprendido entre el 1-8-97 al 31-8-97.

Los documentos analizados que fueron producidos en fotostatos o reproducciones mecánicas, no son del tipo de documentos que la ley procesal en su artículo 429 permite que produzcan efectos probatorios, en consecuencia, se desestiman por no ser probanzas cónsonas con lo establecido en la ley.

Se evidencia a los folios 22 al 28 y 32 al 110 de la primera pieza del expediente, estados de cuenta, ejemplares originales, de la cuenta corriente Nº 1108-01503-4 asignada a la empresa MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), emitidos por la demandada, en la que se refleja débitos, depósitos y resumen de notas desde el 01 de Junio de 1997 hasta el 10 de Octubre de 1999. Estados de la cuenta corriente, ejemplar original, Nº 1108-01503-4, de MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), emitidos por la demandada, en la que se refleja resumen, otros débitos, depósitos y resumen de notas desde el 01 de Enero de 2000 hasta el 31 de Marzo de 2003.

Los pagarés analizados se acogen a tenor de lo estatuído en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte interesada acreditara probanza alguna que le desmereciera. Si bien la parte demandada invocó la caducidad de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones de Crédito, afirmando que la parte actora no impugnó dentro del plazo legal establecido, los estados de cuenta. Sin embargo observa el juzgador que es el propio demandante quien aporta e invoca los estados de cuenta analizados, lo que no le impide el ejercicio de la acción por rescisión de contrato de cuenta corriente e indemnización por daños y perjuicios, en consecuencia surten plenos efectos probatorios.

Se evidencia a los folios 195 al 227 de la primera pieza del expediente, relación de préstamos y pagarés bancarios en el que se lee: Banco Mercantil # de cuenta corriente 1108-01503-4, MAYOR DE REPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), relación de pagarés sin liquidar ; nº de documento fecha, descripción de la operación, monto del cobro indebido, tasa % Int.Cob Ind; intereses causados cobros indebidos; total monto Cob.Ind. De Intereses. No contiene firma autógrafa o sellos húmedos.

Los recaudos analizados no pueden ser acogidos, porque como documentos privados resulta indispensable que puedan ser atribuídos a la parte a la que se oponen y carecen de firma o sellos que le caractericen, por lo que no pueden serle opuestos.

Se constata a los folios 262 al 287, en copia certificada, veintiséis (26) pagarés recibidos por La Prestataria en calidad de préstamo cantidades en bolívares: 35.000.000,ºº, 54.000.000,ºº, 16.000.000,ºº, 80.000.000,ºº, 10.000.000,ºº, 85.000.000,ºº, 80.000.000,ºº, 10.000.000,ºº, 85.000.000,ºº, 37.500.000,ºº, 35.000.000,ºº 10.000.000,ºº, 80.000.000,ºº, 102.500.000,ºº, 46.000.000,ºº 25.000.000,ºº 18.500.000,ºº 11.500.000,ºº, 10.000.000,ºº, 40.000.000,ºº, 40.000.000,ºº 24.000.000,ºº, 79.000.000,ºº, 15.000.000,ºº, 10.000.000,ºº y 54.500.000,ºº, emitidos en las siguientes fechas: 02-05-97, 18-06-98, 30-10-98, 10-11-98, 30-12-98, 12-02-99, 06-05-99, 06-05-99, 06-05-99, 27-05-99, 22-06-99, 08-07-99, 31-08-99, 28-10-99, 28-10-99, 30-03-00, 27-10-00, 30-11-00, 27-12-00, 31-05-01, 20-08-01, 31-08-01, 19-10-01, 28-11-01, 17-12-01 y 27-3-2002 respectivamente, librados en Turmero Estado Aragua, sin aviso y sin protesto, por el Banco Mercantil, C.A., con vencimientos los días 22-05-97, 17-08-98, 06-11-98, 08-02-99, 10-01, 13-04-99, 24-05-99, 24-05-99, 24-05-99, 01-07-99, 07-07-99, 07-08-99, 30-09-99, 04-11-99, 04-11-99, 06-04-00, 25-01-01, 28-02-01, 26-01-01, 30-07-01, 03-10-01, 05-10-01, 18-11-01, 27-01-02, 16-01-02 y del último no se aprecia la fecha, respectivamente; en los que el ciudadanos D.N. R, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.732.590, actuando en su carácter de Presidente de la empresa MAYOR REPUESTOS DEL CENTRO C.A, declara que debe y pagará las sumas descritas a “el banco”; se estableció que los referidos pagarés devengarían intereses a las tasas del 29%, 46%, 55%, 55%, 49%, 49%, 43%, 43%, 43%, 43%, 41%, 41%, 37%, 35%, 35%, 35%, 36%, 36%, 36%, 36%, 32%, 34%, 40%, 37%, 37% y 58% anuales respectivamente, pagaderos por mes anticipado, y en caso de mora, los intereses serían calculados a la tasa del tres por ciento adicional (3%) anual respectivamente. Cuentan con dos firmas autógrafas ilegibles al pié y sello húmedo en el que se lee:” firma verificada”, a excepción de los fechados 30-12-98; 12-2-99, 6-5-99; 27-6-99; 8-7-9928-10-99. Se observa en la mayoría de sus vueltos sellos húmedos en los que se lee: “BANCO MERCANTIL C.A Impuestos cancelados por concepto de la Ley de Timbre Fiscal y en la mayoría de éstos, otro sello húmedo en el que la ciudadana L.d.N. declara estar conforme con la operación que efectúa su cónyuge”.

Los pagarés analizados se acogen a tenor de lo previsto en los artículos 486 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, pues al ser opuestos a su firmante no fueron desconocidas su firmas, ni impugnado su contenido con medio probatorio alguno.

EXPERTICIA:

Se evidencia a los folios 573 al 593 de la primera pieza del expediente, informe de experticia consignado por los expertos contables designados, ciudadanos M.A.S., C.J.C. y J.G. LOSADA NEUVILLE, de profesiones contador público los dos primeros, y administrador, el último, titulares de las cédulas de identidad nros. 2.935.778, 3.728.618 Y 2.951.676, respectivamente, en el que se plasma la siguiente conclusión: que el monto exacto por concepto de intereses ordinarios e intereses moratorios que cargó el BANCO en la cuenta corriente Nº 1108-01503-4, de MERECEN, causados por el préstamo otorgado (Bs. 200.000.000,ºº), asciende a la suma de Ciento Treinta y Siete Millones Novecientos Nueve Mil Trescientos Setenta y Cinco (Bs. 137.909.375,ºº), por concepto de intereses ordinarios y la suma de Once Millones Cuatrocientos Dieciséis Mil Ciento Ochenta con Cuarenta Céntimos (11.416.180,40), por concepto de intereses moratorios los cuales especificación en el cuadro identificado como Anexo I… Que el monto exacto por concepto de intereses ordinarios e intereses moratorios, causados sobre el préstamo otorgado por el mismo Banco a la misma Sociedad mercantil por la suma de (Bs. 340.000.000,ºº), asciende a la suma de Doscientos Dos Millones Ochocientos Diecinueve Mil Cuatrocientos Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro con Trece Céntimos ( Bs. 202.819.444,13) por concepto de intereses ordinarios y la suma de Seis Millones Doscientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Ochenta y Ocho con Ochenta Céntimos (Bs. 6.274.888,81) por concepto de intereses moratorios los cuales especificación en el cuadro identificado como Anexo II… Que los cargos efectuados en la cuenta corriente antes señalada por la suma de Doscientos Quince Millones Ciento Cuatro Mil Setecientos Setenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 215.104.775,56), según lo reflejado en los estados de cuenta, corresponden a capital e intereses de los pagares Nos. 39100803, 39100804, 39100805 y 39100925, acerca de los cuales manifiesta en el libelo que no le fueron liquidados ni abonados en cuenta, corresponden a cancelación de operaciones legítimas nacidas como renovación de pagarés vencidos, por lo cual la liquidación no se reflejó en la cuenta corriente, lo especifican en el cuadro identificado como Anexo III… Así mismo especificaron desglosadamente la descripción de cada pagaré en cuanto a renovación y abonos a los mismos.

El Tribunal acoge la experticia supra analizada por haber alcanzado los auxiliares designados la conclusión plasmada en el informe de manera unánime, a tenor de lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBA DE INFORMES:

Corre inserto a los folios 559 al 560 DE LA PRIMERA PIEZA DEL EXPEDIENTE, respuesta al oficio Nº 075/2003 de fecha 21 de enero de 2004 mediante el cual éste Juzgado solicitó se informara la tasa básica mercantil fijada desde el 1 de junio de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1999 y 1 de diciembre de 1999 hasta el 30 de marzo de 2002, emitido por el Comité de Finanzas Mercantil, y remite anexa certificación de actas correspondientes a cesiones del Comité de Finanzas Mercantil, celebradas entre el 29 de mayo de 1997 hasta el 31 de marzo del 2002, en las cuales se determinan las tasas fijadas y los períodos de vigencia, que oscilan entre el 32% al 75% en los períodos descritos.

La probanza analizada se acoge de conformidad con lo estatuído en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

Es importante destacar que la doctrina nacional (Simón J.S., Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela) ha definido al contrato de apertura de crédito, como “...un contrato innominado por el cual el banco, mediante una comisión que percibe del cliente, más los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente, dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente...”

Este contrato de apertura o línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada, de acuerdo a múltiples figuras mercantiles, como las siguientes:

1.- Entregando en efectivo las cantidades de dinero que solicite el acreditado, dentro del límite convenido.

2.- Pagando en nombre y por cuenta del acreditado deudas contraídas por éste (recibos, facturas por compra, o suministros, etc).

3.- Pagando los cheques que el acreditado gire en su contra. La provisión de fondos va implícita en la disponibilidad que es inherente a la apertura de crédito.

4.- Descontando letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor, o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otro banco, o para permitirle realizar, por medio de letras, el pago del precio en la compra de mercancía.

5.- Constituyendo y otorgando fianzas a favor del acreditado, bien bajo la forma de depósitos en garantía, bien bajo la forma de aval, garantizando el pago de letras libradas o aceptadas por el acreditado. En estos casos (como en el de la aceptación) el banco refuerza con su propio crédito el crédito del cliente, cede o endosa a este su crédito, que es para terceros, garantía complementaria de un crédito insuficiente.

6.- Otorgando el cliente la prórroga de una deuda vencida.

7.- Facilitando o concediendo al cliente o acreditado, o al tercero que aquél le indique una carta de crédito cuyo importe o monto se anotará en el Debe de la apertura de crédito.

La anterior enumeración está sujeta a una constante ampliación según las propias experiencias bancarias.(Omissis).

(J.S., Simón, Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela, p.p.245-246).

Como se corrobora del caso de autos, el pagaré es una de las distintas formas que pueden asumir los contratantes para materializar en forma efectiva la línea de crédito, reflejan un carácter eminentemente mercantil de la obligación principal.

Se observa que con la acción incoada se pretende una resolución de contrato de cuenta corriente bancaria por incumplimiento además del resarcimiento por daños y perjuicios.

En tal sentido el artículo 1.167 del Código Civil dispone que si una parte no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección, reclamar su ejecución o resolución, más los daños y perjuicios a que hubiere lugar. En caso que el acreedor ejerza la acción de resolución de contrato, es necesario que el Juez analice la importancia del incumplimiento para decidir sobre la procedencia de la acción.

Por otra parte la Sala de Casación Civil de Nuestro M.T. ha establecido ha sostenido lo siguiente:

‘...1. En cuanto a la interpretación gramatical y lógica del artículo 1.231 (actual 1.167), se ve que éste no ha creado, ni siquiera condicionado la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones y contratos; acción que ya estaba creada en los artículos 1.284, 1.291 y 1.516 (actuales 1.264 y 1.271, los dos primeros y 1.475, el tercero pero modificado), sin subordinación a ninguna otra acción. El artículo 1.231 lo único que trae en cuanto a la acción de daños contractuales, es una mención incidental, para advertir de paso, que el acreedor, que basado en el incumplimiento del otro contratante, demande la resolución o la ejecución, puede acumular a cualquiera de éstas la de daños y perjuicios.

2. Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total y parcial del contrato, se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que se haya propuesto. (Sentencia de 23 de julio de 1987, caso: Constructora Ingeniero V.M.M. contra Estado Trujillo).

En consecuencia nada impedía a la parte actora incoar la acción propuesta, como contrariamente invoca la parte demandada.

En otro orden de ideas, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que hay que corroborar que el ente a quien se demanda incurrió en tal ilícito civil, así consista este en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente o en un acto abusivo del derecho.

En tal sentido el tratadista H.D.P. (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “ Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato…..Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros…….”

En esta misma opinión, se encuentra el maestro Josserand.

No obstante nuestro M.T.d.J. ha establecido el criterio que pueden acumularse las dos responsabilidades, y en fallo de fecha 05-05-1998 consideró “ la presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”, de manera que para que proceda la reclamación planteada , la actividad probatoria debe estar dirigida a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil. Los hechos ilícitos civiles son el resultado de una acción u omisión consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.

Del estudio de las probanzas analizadas y acogidas se constata que del contrato de línea de crédito hasta por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 200.000.000,ºº), se acreditaron CIENTO NOVENTA Y OICHO MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 198.000.000,ºº) después de deducirse la comisión flat del 1% ( por Bs 2.000.000,ºº). Que dicha suma generó CIENTO TREINTA Y SIIETE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES ( Bs. 137.909.375,ºº) por concepto de intereses ordinarios y ONCE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES, CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS ( Bs. 11.416.180,44) por concepto de intereses moratorios. Que se cargaron DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS ( Bs 215.104.775,56) por los siguientes conceptos: a) por pagaré Nº 39200803 ( Bs. 86.446.666,37) constituyó renovación de pagaré Nº 39100766 ; b) por pagaré Nº 39100804 ( Bs 10.277.777,64) constituyó renovación de pagaré Nº 39100778; c) por pagaré Nº 39100805 ( Bs. 96.389.999,31) constituyó renovación de pagaré Nº 39100786; d) por pagaré Nº 39100925 ( Bs 21.990.332,24) constituyó renovación de pagaré Nº 39100839. Acreditación a la cuenta 1108-01503-4 de Bs. 340.000.000,ºº y cargo a la misma cuenta por la suma total de Bs. 215.104.775,56 correspondiente a interesas y capital de los pagarés identificados con los nros 39100803, 39100804, 39100805 y 39100925.

Por otra parte, al incurrir en mora, el demandante incurre en incumplimiento por lo que no puede pretender la resolución del contrato celebrado con la entidad bancaria demandada. Para la indemnización de daños, igualmente resultaba de importancia que la demandante cumpliere con las obligaciones asumidas, y que la actividad comercial de la demandante se viere afectada por causa proveniente de la entidad bancaria demandada, y que generare daños materiales y morales a los fines de proceder a su indemnización, en consecuencia no se cumplieron los extremos exigidos por la ley para determinar que el demandado a través de su omisión incumpliere el contrato y que además a través de acciones se conformara en agente de los daños, pues no ha quedado demostrada la existencia de un daño cierto, la culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente ( que la actividad de la entidad bancaria demandada daños a la empresa demandante), ni que producto de dicho daño sufriera de lucro cesante y daño emergente; tampoco se demostraron hechos de la entidad bancaria que implicaren la nulidad del contrato para poder resolverle, en consecuencia, se encuentra imposibilitado el Tribunal de declarar la procedencia de la acción incoada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, (EN TRANSICIÓN) Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 242, 243,506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo estatuído en los artículos 1185 y siguientes del Código Civil , DECLARA: SIN LUGAR la demanda incoada por la empresa MAYOR DE RESPUESTOS DEL CENTRO, C.A. (MERECEN), contra BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, todos identificados en la primera parte de ésta decisión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, por cuanto éste Juzgador no admite que las partes provean lo necesario para prestar el servicio de justicia, encontrándose en la imperiosa necesidad de suplir lo necesario, ante la reiterada omisión del órgano competente para ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La anterior situación dificulta que las sentencias sean proferidas en el lapso legal, pues son numerosos los casos que se sustancian en éste Juzgado, debiendo esperar a que se tenga la disponibilidad económica suficiente para proveerlos, en virtud de la mencionada omisión del órgano competente.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en Caracas, a los VEINTICUATRO (24) días del mes de OCTUBRE Dos Mil Siete (2007). Años: 196º y 147º

LA JUEZ, LA SECRETARIA,

M.H.G.Y.R..

En la misma fecha, siendo las DOS DE LA TARDE (2:00 p.m ), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos de este Juzgado.

LA SECRETARIA

YAMILET ROJAS

Exp. No.01119

MHG/Yr/Lesbia.-