Decisión nº 1128 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Julio de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2000-000162 Sentencia Número.- 1128

Asunto Antiguo: 2000-1418

Vistos los informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.D.S.O., comerciante, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.063.310, actuando en su carácter de Director-Gerente de la contribuyente RESTAURANT TIERRA MAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 54, tomo 100-A, de fecha 31 de julio de 1973, domiciliado en la Avenida J.A.P. con Avenida El Ejército, Quinta Paraíso, Ciudad Caracas, distrito Federal, debidamente asistido en este acto por el abogado RUDYS C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.869, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 1.498 de fecha 19 de noviembre de 1999, notificada en fecha 02 de diciembre de 1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual se estimó los gravámenes correspondientes al período comprendido desde el 4to. Trimestre del año 1992 hasta el 3er. Trimestre del año 1998, por un monto total de Bs. 5.289.257,00.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I

Parte Narrativa

En fecha 28 de diciembre de 1999, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, el cual fue enviado al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 10 de enero de 1999, el cual en fecha 10 de enero del año 2000, el referido Tribunal lo distribuyó siendo recibido por este Tribunal en fecha 13 de enero de 2000.

En fecha 19 de enero de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1418 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 26 de abril de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Ente Parafiscal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 2 de mayo de 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, ninguna de las partes compareció a los fines de presentar escrito de pruebas para tales fines.

En fecha 20 de junio de 2000, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En fecha 13 de julio de 2000, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció el ciudadano RUDYS C.P., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto con el carácter de apoderado judicial del recurrente de marras, quien consignó escrito constante de un (01) folio útil para tales fines.

En fecha 14 de julio de 2000, el Tribunal dictó auto donde dejó constancia de la sola comparecencia del representante judicial del recurrente al acto de informes, por lo que el Tribunal dijo Vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Que como punto previo y de conformidad con el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a razón del tiempo), solicita se declare la prescripción en lo relativo al 4to trimestre de 1992 hasta el 4to trimestre de 1994, ambos inclusive, ya que para la fecha de la inspección que motivó el reparo (17-11-98) transcurrió íntegramente el lapso de prescripción.

Que el acto administrativo impugnado está inmotivado y que conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que los actos administrativos de carácter particular deban ser motivados, razón por la cual en el presente caso hay falta absoluta de motivación en la Resolución objeto de impugnación.

Que el fiscal actuante que realizó la inspección originó el reparo partiendo de una base incierta, de una base idónea para determinar la realidad del hecho investigado, el cual era el monto de los salarios pagados por la empresa para poder obtener el cálculo impositivo correspondiente y que ese instrumento no podía ser otro distinto a los libros de contabilidad que llevaba la empresa ya que allí se reflejan la materia de sueldos y salarios, por lo que el fiscal realizó la fiscalización en base a las planillas del Seguro Social obligatorio, partiendo en consecuencia de una base incierta y no idónea.

Que conforme a lo antes expuesto a la recurrente se le prohibió conocer con certeza el origen de las diferencias entre los aportes determinados y pagados por ésta y lo que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) determinó en las actas de reparo, así como también, no se conoció como se calcularon los intereses, ni la tasa de interés aplicada, ni sobre que deuda y mucho menos desde que fecha hasta cual fecha.

Que se menoscabó el derecho a la defensa de la recurrente y que por consecuencia se violaron por no aplicación los artículos 9 y 18 numeral quinto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disposiciones donde quedó clara y que entre los requisitos fundamentales de los actos administrativos están la motivación o fundamentación del acto lo cual ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia de conformidad con los criterios doctrinales más recientes.

Que en consecuencia al incurrir el acto administrativo en inmotivación lo vicia de ilegalidad, lo cual lo hace nulo de toda nulidad y por consiguiente son nulos todos sus efectos.

Por último solicita se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Nro. 1.498, de fecha 19 de noviembre de 1999, notificada en fecha 02 de diciembre de 1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual se estimó los gravámenes correspondientes al período comprendido desde el 4to. Trimestre del año 1992 hasta el 3er. Trimestre del año 1998, por un monto total de Bs. 5.289.257,00.

• Actas de Reparo Nros. 012008 y 012009, ambas de fechas 17 de noviembre de 1998.

• Actas de Ajustes de las Actas de Reparos Nros. 011247 y 012148, ambas de fecha 15 de septiembre de 1999.

Informes de las partes

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes, este Tribunal dejó constancia que únicamente compareció el representante judicial del recurrente de marras mediante el cual consignó escrito constante de un (01) folio útil para tales fines.

Capitulo II

Parte Motiva

PUNTO PREVIO

Analizados como han sido todos los fundamentos del presente Recurso Contencioso Tributario esta Juzgadora considera importante resaltar antes de articularse sobre el fondo del asunto sometido a consideración de este Tribunal a-quo, se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

.

Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

.

En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

. (Subrayado por el Tribunal).

Y caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano J.A.J., afirma:

Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo

.

La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 52 y 51, del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, respectivamente, al cual a decir de Baudry-Lacantiniere y Tissier, “es un modo de liberación resultante de la inacción del acreedor durante el tiempo fijado por la Ley” (Citado por SILLERY L.D.C., Ricardo : “Apuntaciones sobre la prescripción en materia de Impuesto sobre la Renta”, Italgrafica, Caracas, 1996).

Asimismo, el artículo 52 y 51 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, respectivamente, (aplicables a razón del tiempo), establecen en su contenido lo siguiente:

La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

. (Subrayado por este Tribunal).

De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

El lapso de prescripción es de cuatro (4) años, cuando los contribuyentes o responsables cumplieron los deberes formales relativos a inscribirse en los registros procedentes, declarar el hecho imponible (hecho gravable) o presentar las declaraciones tributarias procedentes. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria hizo la determinación sobre base cierta.

Cuando no se cumplen las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el lapso de prescripción es de seis (6) años.

También debemos referirnos en cuanto al cómputo del término de prescripción, el cual el artículo 54 y 53 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, respectivamente, (aplicable a razón del tiempo), rezan lo siguiente:

El termino se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

.

Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, debe reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber:

• La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito.

• La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal.

• El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma.

Por otra parte, es importante señalar que el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto se refiere al plazo para el pago de los aportes y contribuciones hace su señalamiento en el artículo 67, el cual establece:

La Contribución a que se refiere el numeral 1º del artículo 61 de este Reglamento y de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), será cancelada por las empresas obligadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, en la entidad bancaria que determine el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la respectiva localidad.

Para los efectos de este Reglamento, se entiende como trimestre, el trimestre civil

. (Subrayado por este Tribunal).

Ahora bien, al aplicar la norma al recurso en estudio, conforme a lo establecido en el contenido en las Actas de Reparos Nros. 012147-012148 ambas de fecha 15 de septiembre de 1999, es evidente que la obligación tributaria prescribe a los seis (6) años ya que la contribuyente de autos no canceló la contribución a que se contrae el artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en el plazo establecido para el pago de la misma, razón por la cual este Tribunal pasa a realizar el cómputo legal a los efectos de conocer si ha transcurrido el lapso de prescripción en los períodos impositivos de los años 1992, 1993 y 1994, tal como se describe en el cuadro siguiente:

Año Fecha de Inicio de la Prescripción Fecha de Culminación de la Prescripción Fecha de la Notificación del Acta de Reparo Tiempo (Años, meses y días)

1992 01-01-1993 01-01-1999 30-11-1998 5 años, 10 meses y 29 días

1993 01-01-1994 01-01-2000 30-11-1998 4 años, 10 meses y 29 días

1994 01-01-1995 01-01-2001 30-11-1998 3 años, 10 meses y 29 días

Período no prescrito

En consecuencia, del cuadro descriptivo arriba señalado se desprende que los aportes pertenecientes en los años 1992, 1993 y 1994, no se encuentran prescritos dado que la notificación del Acta de Reparo Nros. 012147 y 012148, fue notificada a la recurrente de marras en fecha 30 de noviembre de 1998, y del mismo se evidencia que no ha transcurrido los seis (6) años, razón por la cual son procedentes los aportes pertenecientes a dichos períodos, por lo que los mismos no se encuentran prescritos en virtud de que no sobrepasa el término de seis (6) años que establece el artículo 52 y 51 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, respectivamente, aplicable a rationae temporis. Y así de declara.

Ahora bien, a los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa y en virtud de ello advierte que uno de los puntos del presente recurso versa sobre la inmotivación del acto recurrido, siendo este en síntesis uno de los alegatos del Apoderado Judicial, amén de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento.

En atención a lo que precede, considera conveniente esta Juzgadora destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República, por lo que a tal efecto, y a titulo ilustrativo, se transcribe el contenido de dos sentencias referidas al tema:

…la motivación en tal sentido, debe referirse a los hechos involucrados en el acto, y a los fundamentos legales de éste, de donde se desprende que en lo que respecta a los hechos, y a los fundamentos legales de los mismos, el órgano administrativo está en el deber de a.d.a.c. lo que resulte de la integridad del expediente, sin que le sea dable aportar soluciones subjetivas, por justas que parezcan, por lo que la motivación es esencial para la validez del acto administrativo de carácter particular, aunque no necesaria para los actos de simple trámite.

Al no conocerse los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo la administración tributaria para sustentar esta comentada objeción, es forzoso concluir que carece de motivación el rechazo de esta partida contenido en el acto recurrido…

(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 14 de noviembre del 1996, con ponencia de la magistrada conjuez Dra. I.V.D.V., sentencia número 734).

En otra Jurisprudencia, señaló el Tribunal Supremo lo siguiente:

…La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez se constituye en garantía para ésta de acierto de sus decisiones, finalidad de intereses general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla.

Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la m.c. en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación (sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 3 de agosto de 1982, con ponencia del DR. L.H.F.M.).

Establecido a grosso modo el criterio jurisprudencial sobre la necesidad de la motivación de los actos administrativos, como pilar fundamental del derecho a la defensa del contribuyente, y como medio de control tanto de los órganos administrativos de sus propios actos en ejercicio de la autotutela administrativa, así como de los órganos judiciales, este Tribunal comparte plenamente el criterio sustentado por nuestro M.Ó.J., en sentido que todo acto administrativo, debe como requisito sine qua non contener las razones de hecho y de derecho en los cuales se basa la administración a los fines de producir el mismo.

En efecto la inmotivación entendida como un vicio de forma de los actos gubernativos, supone la inexistencia o ausencia absoluta de motivación, específicamente de aquella que contiene los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión administrativa; ello obviamente, no implica una gran extensión en cuanto a la motivación del asunto debatido, por cuanto a pesar que dicha motivación sea suscita, si permite al administrado conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario para la emisión del acto, la motivación debe reputarse como suficiente.

Siguiendo el anterior orden de ideas, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración Tributaria, en señalar las razones tanto de hecho como de derecho que tomó en consideración para resolver el asunto sujeto a su competencia legal, por el contrario, si el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales según sea el caso, al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión no hay tal inmotivación.

Como consecuencia de lo anterior, todo acto administrativo comporta una serie de elementos de tipos estructurales, entre ellos sujeto, forma, objeto, causa, etc. En cuanto al elemento causa, cabe mencionarse que el mismo esta constituido por las razones de hecho y de derecho en los cuales se apoya el Órgano a los fines de sustentar su decisión.

Siguiendo el orden de ideas anterior, conviene precisar que alegar inmotivación supone el desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en los cuales basó la Administración su decisión, tal y como fue alegado en el presente caso por la recurrente.

En el caso que nos ocupa, advierte esta Sentenciadora, que la Resolución N° 1.498 de fecha 19 de noviembre de 1999, se pone de manifiesto que la determinación realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) así como de las Actas de Ajustes de Reparos Nros. 012147 y 012148, correspondientes al ejercicio fiscal comprendido desde el 4to trimestre del año 1992 hasta el 3er trimestre del año 1998, fueron determinadas sobre base cierta, por lo que en dicha Resolución objeto del presente Recurso se explicó suficientemente las razones hecho y de derecho en la cuales fundamentaron su actuación, por lo que este Tribunal considera que la Actuación Fiscal estuvo ajustada a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, y en este sentido, se desestiman los alegatos de la recurrente en razón de que la Resolución en cuestión no se encuentra viciada por inmotivación. Y Así se declara.

En consecuencia retomando las consideraciones antes expuestos, concluye esta sentenciadora que la motivación constituye fundamento de la existencia del acto, por lo que en vista de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora desestima el alegato de la Recurrente relativo a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y en consecuencia ratifica la posición de la representación del Ente Parafiscal. Y Así se declara.

No obstante, conforme a lo expuesto ut-supra este Tribunal observó que la Resolución objeto de impugnación por el presente Recurso emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), incurrió en un error de cálculo al determinar la base imponible en cuanto se refiere a la contribución establecida en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud, de que incluyó las utilidades en dicha determinación.

Por lo tanto de lo anterior, se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación por parte de dicho Instituto, el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

.

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 19 de noviembre de 1999, concernientes a las multas impuestas y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.D.S.O., comerciante, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.063.310, actuando en su carácter de Director-Gerente de la contribuyente RESTAURANT TIERRA MAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 54, tomo 100-A, de fecha 31 de julio de 1973, domiciliado en la Avenida J.A.P. con Avenida El Ejército, Quinta Paraíso, Ciudad Caracas, distrito Federal, debidamente asistido en este acto por el abogado RUDYS C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.869, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 1.498 de fecha 19 de noviembre de 1999, notificada en fecha 02 de diciembre de 1999, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual se estimó los gravámenes correspondientes al período comprendido desde el 4to. Trimestre del año 1992 hasta el 3er. Trimestre del año 1998, por un monto total de Bs. 5.289.257,00.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 PM ) a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las ( ) .m.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

ASUNTO: AF45-U-2000-000162

ASUNTO ANTIGUO: 2000-1418

BEOH/VMJ/mjvr.-